BGH, 7. Zivilsenat — VII ZR 138/24

Der Kläger ist Verwalter in dem Insolvenzverfahren über das Vermögen der W. & L. GmbH (nachfolgend: Schuldnerin).

Die Schuldnerin hat von den Beklagten Zahlung von Restwerklohn aus einem vorzeitig beendeten Vertrag über die Errichtung eines Einfamilienhauses sowie die Herausgabe einer Vertragserfüllungsbürgschaftsurkunde begehrt. Die Beklagten haben ihrerseits widerklagend Schadensersatzansprüche wegen höherer Baukosten der infolge ihrer Kündigung nicht erbrachten und an Drittunternehmer vergebenen Bauleistungen geltend gemacht.

Nachdem das Landgericht die Klage der Schuldnerin abgewiesen und auf die Widerklage der Beklagten hin die Schuldnerin zur Zahlung von 20.000 € verurteilt hat, hat das Berufungsgericht das landgerichtliche Urteil abgeändert und die Beklagten als Gesamtschuldner zur Zahlung von 63.204,97 € nebst Zinsen und Herausgabe der Vertragserfüllungsbürgschaft verurteilt. Die weitergehende Klage und die Widerklage hat es abgewiesen. Die Revision hat es nicht zugelassen.

Nach Einlegung der hiergegen gerichteten Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten ist über das Vermögen der Schuldnerin am 6. Juni 2023 das Insolvenzverfahren eröffnet und der Kläger zum Insolvenzverwalter bestellt worden.

Mit Schriftsatz vom 22. August 2024 hat der Prozessbevollmächtigte der Beklagten beantragt, den Kläger zur Aufnahme des Rechtsstreits zu laden. Der Kläger hat mit Schriftsatz vom 2. Oktober 2024 mitgeteilt, dass er nach erfolgter Prüfung der Nichtzulassungsbeschwerde eine Aufnahme nicht ablehnen werde, über eine Aufnahme aber erst zu einem späteren Zeitpunkt entscheiden könne.

Auf Hinweis des Senats hat der Prozessbevollmächtigte der Beklagten mit Schriftsatz vom 13. Mai 2025 erklärt, dass das Verfahren auch im Hinblick auf die Widerklage aufgenommen wird, und mit Schriftsatz vom 8. September 2025 beglaubigte Tabellenauszüge vorgelegt.

Das Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren ist hinsichtlich der Klage durch Beschluss für von dem Kläger aufgenommen zu erklären. Hinsichtlich der Widerklage haben die Beklagten das Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren wirksam aufgenommen.

1. Die Aufnahme eines durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen einer Partei unterbrochenen Verfahrens richtet sich gemäß § 240 Satz 1 ZPO nach den für das Insolvenzverfahren geltenden Vorschriften. Die Aufnahme des Verfahrens ist auch möglich, wenn dieses zur Zeit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens im Rahmen einer Nichtzulassungsbeschwerde in der Revisionsinstanz anhängig war (vgl. BGH, Beschluss vom 31. Oktober 2012 - III ZR 204/12 Rn. 8, BGHZ 195, 233). Werden in einem Verfahren durch Klage und Widerklage wechselseitig Ansprüche geltend gemacht, ist das Aufnahmerecht für Klage und Widerklage getrennt zu prüfen (BGH, Urteil vom 7. Dezember 2017 - VII ZR 101/14 Rn. 15, BGHZ 217, 103).

2. Die Voraussetzungen für die Ersetzung der Aufnahmeerklärung des Klägers liegen hinsichtlich der Klage vor. Ein Aktivprozess des Schuldners, mit dem über die Pflicht zu einer Leistung gestritten wird, die in die Masse zu gelangen hat, kann nach § 85 Abs. 1 Satz 1 InsO grundsätzlich nur durch den Insolvenzverwalter aufgenommen werden. Erst wenn der Insolvenzverwalter die Aufnahme ablehnt, § 85 Abs. 2 InsO, oder wenn eine Verzögerung der Aufnahme durch den Insolvenzverwalter vorliegt, § 85 Abs. 1 Satz 2 InsO i.V.m. § 239 Abs. 2 bis 4 ZPO, kann der Prozessgegner das Verfahren aufnehmen. Die Voraussetzungen für eine Aufnahme des Verfahrens durch den Prozessgegner wegen Verzögerung liegen vor.

a) Mit der Klage betreibt die Schuldnerin einen Aktivprozess, in dem sie die Zahlung von Restwerklohn sowie die Herausgabe einer Vertragserfüllungsbürgschaft verlangt und damit zur Masse gehörige Ansprüche geltend macht.

b) Eine Ablehnung der Aufnahme nach § 85 Abs. 2 InsO liegt nicht vor. Der Insolvenzverwalter hat eine Aufnahme des (Klage-)Verfahrens mit Schriftsatz vom 2. Oktober 2024 ausdrücklich nicht abgelehnt. Dieses Vorbringen des Insolvenzverwalters gegenüber dem Senat ist zu berücksichtigen, obwohl der Vortrag nicht durch einen beim Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt erfolgt ist. Die Prüfung, ob ein Rechtsstreit unterbrochen ist, ist von Amts wegen vorzunehmen. Deswegen und zur Wahrung der Verfahrensrechte aus Art. 103 Abs. 1 GG sind auch Erklärungen des Insolvenzverwalters selbst zu berücksichtigen (BGH, Zwischenurteil vom 11. Februar 2010 - VII ZR 225/07 Rn. 10, BauR 2010, 814).

c) Wird die Aufnahme verzögert, ist der Insolvenzverwalter nach § 85 Abs. 1 Satz 2 InsO i.V.m. § 239 Abs. 2 ZPO auf Antrag des Gegners grundsätzlich zur Aufnahme und zugleich zur Verhandlung der Hauptsache zu laden. Einer Ladung zur Verhandlung zur Hauptsache bedarf es jedoch nur in Verfahren mit notwendiger mündlicher Verhandlung. Daher reicht im Verfahren über die Nichtzulassungsbeschwerde die Zustellung des Aufnahmeantrags und die Fristsetzung zur Erklärung der Aufnahme des Verfahrens aus (BGH, Beschluss vom 22. Februar 2023 - V ZB 22/21 Rn. 4, ZEV 2023, 604). Mit am 9. September 2024 zugestellter Verfügung wurde dem Kläger aufgegeben, sich zu dem Aufnahmeantrag der Beklagten bis zum 4. Oktober 2024 zu erklären. Eine Aufnahme ist nicht erfolgt.

d) Eine Verzögerung der Aufnahme liegt dann vor, wenn der Insolvenzverwalter den Prozess nicht innerhalb einer den Umständen nach angemessenen Frist aufnimmt (Webel in: Graf-Schlicker, InsO, 6. Auflage 2022, § 85 InsO Rn. 7). Von einer solchen Verzögerung ist auszugehen, nachdem die Unterbrechung des Verfahrens nunmehr seit über zwei Jahren andauert und der Kläger im Schriftsatz vom 2. Oktober 2024 selbst das Vorliegen einer Verzögerung angenommen hat. Der vorgetragene Umstand, dass aufgrund Masseunzulänglichkeit und nicht gesicherter Prozesskosten noch keine Entscheidung über die Aufnahme habe ergehen können, kann in Anbetracht der bereits verstrichenen Zeit ein weiteres Zuwarten unter Wahrung des Justizgewährleistungsanspruchs der Beklagten nicht rechtfertigen.

3. Die Voraussetzungen für eine Aufnahme des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens durch die Beklagten gemäß § 180 Abs. 2 InsO liegen hinsichtlich der Widerklage vor.

a) Hinsichtlich der Widerklage liegt ein Passivprozess vor, da die Beklagten eine Schadensersatzforderung gegen die Schuldnerin geltend machen. Ist in einem Insolvenzverfahren eine Forderung vom Insolvenzverwalter oder von einem Insolvenzgläubiger bestritten worden, so ist es gemäß § 179 Abs. 1 InsO dem Gläubiger überlassen, die Feststellung gegen den Bestreitenden zu betreiben. War zur Zeit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens ein Rechtsstreit über die Forderung anhängig, so ist die Feststellung gemäß § 180 Abs. 2 InsO durch Aufnahme des Rechtsstreits zu betreiben.

b) Nach §§ 87, 179 Abs. 1, § 180 Abs. 2, § 181 InsO kann ein anhängiger Rechtsstreit gegen den Insolvenzverwalter nur und insoweit aufgenommen werden, als die streitgegenständlichen Forderungen zur Insolvenztabelle angemeldet, geprüft und vom Insolvenzverwalter bestritten wurden. Zum Nachweis dieser nicht verzichtbaren Sachurteilsvoraussetzungen hat der Prozessgegner des Insolvenzschuldners einen beglaubigten Tabellenauszug (§ 179 Abs. 3 Satz 1 InsO), aus dem sich Grund und Höhe der Forderungen ergeben, vorzulegen (BGH, Urteil vom 7. Dezember 2017 - VII ZR 101/14 Rn. 21 m.w.N., BGHZ 217, 103). Diese Voraussetzungen liegen vor.

aa) Die Beklagten haben eine Forderung in Höhe von 39.215 € nebst Zinsen zur Tabelle angemeldet und als Grund das in der landgerichtlichen Instanz erwirkte Urteil des Landgerichts Potsdam angegeben. Soweit in der Anmeldung zur Konkretisierung des Lebenssachverhalts das Datum der mündlichen Verhandlung vom 16. November 2020 und nicht das Verkündungsdatum vom 30. Juli 2021 angegeben worden ist, ist dies als offensichtliche Falschbezeichnung unschädlich (vgl. BGH, Beschluss vom 3. März 2016 - IX ZB 65/14 Rn. 30, MDR 2016, 770).

bb) Bei der Widerklage handelt es sich um einen Rechtsstreit über die von den Beklagten zur Tabelle angemeldete Forderung. Unschädlich ist der Umstand, dass der zur Tabelle angemeldete Forderungsbetrag den im Tenor der landgerichtlichen Entscheidung vom 30. Juli 2021 zur Widerklage ebenso wie im Widerklageantrag genannten Betrag von 20.000 € um 19.215 € übersteigt. Mit der Widerklage wird ersichtlich ein Teil dieser angemeldeten Forderung verfolgt, was auch der Kläger ausweislich der Begründung seines Bestreitens so sieht; hier hat er wegen eines Betrags von 20.000 € aus dieser Forderung auf die Abweisung der Widerklage im Berufungsrechtszug verwiesen. Gegen eine solche Beschränkung in der Höhe bestehen keine Bedenken (vgl. BGH, Urteil vom 14. Dezember 1987 - II ZR 170/87, BGHZ 103, 1, juris Rn. 8; Pape/Schaltke in: Prütting/Bork/Jacoby, KPB - Kommentar zur Insolvenzordnung, 104. Lieferung 06.2025, § 181 InsO, Rn. 6 m.w.N.)

cc) Der Kläger hat die von den Beklagten angemeldete Forderung ausweislich des beglaubigten Tabellenauszugs bestritten.

c) Soweit die Beklagten zur Aufnahme des Verfahrens befugt sind, wird der ursprüngliche Zahlungsantrag an die geänderte Verfahrenslage anzupassen sein (vgl. BGH, Urteil vom 18. September 2014 - VII ZR 58/13 Rn. 15, BauR 2014, 2086).