BSG, 1. Senat — B 1 A 2/18 R

Die klagende, im Bereich des beklagten Landes zuständige Krankenkasse (KK) wollte die Vergütung ihres Vorstandsvorsitzenden (V) von 200 000 Euro ab 1.1.2018 auf 205 000 Euro und ab 1.1.2019 für die Restlaufzeit bis zum 31.12.2019 auf 210 000 Euro erhöhen. Außerdem beabsichtigte sie, die Vergütung ihres stellvertretenden Vorstandsvorsitzenden (stV) von 170 000 Euro für die Restlaufzeit bis zum 31.12.2021 ab dem 1.1.2018 kalenderjährlich jeweils "um die für das Kalenderjahr geltende Veränderungsrate gemäß § 71 Abs 3 SGB V" zu erhöhen. Der Beklagte lehnte den Antrag der Klägerin ab, den Änderungsvereinbarungen zuzustimmen (Bescheid vom 12.10.2017). Das LSG hat den Beklagten verurteilt, den Antrag auf Zustimmung zur Erhöhung der Vergütung des V erneut zu bescheiden und die Klage im Übrigen abgewiesen: Die Vereinbarung einer Erhöhung der Vergütung des stV auf Grundlage einer dynamischen Verweisung auf ein externes Regelwerk (§ 71 Abs 3 SGB V) sei unzulässig. Sie verstoße gegen das Transparenzgebot und folge nicht zwingend der wirtschaftlichen Entwicklung der Klägerin. In Bezug auf die Erhöhung der Vergütung des V sei der Beklagte wegen Ermessensausfalls zur Neubescheidung zu verurteilen. Die zu festen Zeitpunkten der Höhe nach transparent vereinbarten Erhöhungen verstießen entgegen der Ansicht des Beklagten nicht von vorneherein gegen die Grundsätze der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit (Urteil vom 5.9.2018).

Mit ihrer Revision rügt die Klägerin die Verletzung von § 131 Abs 2 und 3 SGG und § 35a Abs 6a S 1 bis 3 SGB IV. Die Klage sei durch inzwischen erfolgte Ermessensausübung durch den Beklagten spruchreif. Die Verweisung auf die Veränderungsrate nach § 71 Abs 3 SGB V stehe weder dem Transparenzgebot noch den Grundsätzen der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit entgegen.

Die Klägerin beantragt, das Urteil des Landessozialgerichts Baden-Württemberg vom 5. September 2018 aufzuheben und den Beklagten unter Aufhebung des Bescheides vom 12. Oktober 2017 zu verurteilen, den Änderungsvereinbarungen zu den Vorstandsdienstverträgen mit dem Vorstandsvorsitzenden und dem stellvertretenden Vorstandsvorsitzenden ab dem 1. Januar 2018 zuzustimmen.

Der Beklagte beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Der Beklagte rügt mit seiner Anschlussrevision die Verletzung von § 35a Abs 6a SGB IV. Ob die wirtschaftliche Entwicklung der KK eine Erhöhung der Vorstandsvergütung rechtfertige, könne nicht über das folgende Jahr hinaus beurteilt werden.

Der Beklagte beantragt, das Urteil des Landessozialgerichts Baden-Württemberg vom 5. September 2018 zu ändern und die Klage insgesamt abzuweisen.

Die Klägerin beantragt, die Anschlussrevision zurückzuweisen.

Sie hält die Anschlussrevision für unbegründet.

Die zulässige Revision der Klägerin ist unbegründet (§ 170 Abs 1 S 1 SGG), die zulässige Anschlussrevision der Beklagten ist teilweise begründet (§ 170 Abs 2 S 1 SGG), im Übrigen unbegründet. Der Beklagte ist unter Abänderung des LSG-Urteils zu verurteilen, den Antrag auf Zustimmung zu der Änderungsvereinbarung zum Vorstandsdienstvertrag mit dem V ab dem 1.1.2018 unter Beachtung der Rechtsauffassung des erkennenden Senats neu zu bescheiden. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Erteilung der Zustimmung zur Änderungsvereinbarung zum Vorstandsdienstvertrag mit dem V (dazu 2.). Der Beklagte hat weder der Änderungsvereinbarung zum Vorstandsdienstvertrag mit dem V noch mit dem stV ab dem 1.1.2018 zuzustimmen noch über die Zustimmung zur Änderung der Vergütung des stV unter Beachtung der Rechtsauffassung des erkennenden Senats neu zu entscheiden (dazu 3.).

1. Die Klage ist ohne Vorverfahren (§ 78 Abs 1 S 2 Nr 3 SGG) als kombinierte Anfechtungs- und Verpflichtungsklage oder als Aufsichtsklage statthaft (dazu a). Der erkennende Senat kann in der Sache entscheiden, ohne den V und den stV beizuladen (dazu b).

a) Das LSG hat es auf Grundlage der Rspr des erkennenden Senats zu Recht offengelassen, ob es sich bei der Klage um eine kombinierte Anfechtungs- und Verpflichtungsklage (§ 54 Abs 1 S 1 SGG) oder eine Aufsichtsklage (§ 54 Abs 3 SGG) handelt. Im Verhältnis zum Versicherungsträger ist die begehrte Zustimmung ein Verwaltungsakt; sie enthält ihm gegenüber eine Regelung, da die Wirksamkeit des Vorstandsdienstvertrags von der Zustimmung abhängt (§ 35a Abs 6a S 1 SGB IV; stRspr, vgl nur BSGE 125, 207 = SozR 4-2400 § 35a Nr 5, RdNr 9 mwN). Sie hat Außenwirkung, denn sie betrifft Versicherungsträger wie die Klägerin in ihrer Personalhoheit, einem Bestandteil ihres Selbstverwaltungsrechts (vgl Schneider-Danwitz in jurisPK-SGB IV, 3. Aufl 2016, § 29 RdNr 63). Auch mit der Aufsichtsklage kann die Vornahme einer begünstigenden Aufsichtsanordnung begehrt werden, nämlich die Erteilung einer beantragten Zustimmung, wenn die Aufsichtsbehörde dies abgelehnt hat und der Versicherungsträger geltend macht, dass er auf die Vornahme dieses Akts einen Rechtsanspruch habe (stRspr, vgl nur BSGE 125, 207 = SozR 4-2400 § 35a Nr 5, RdNr 9 mwN). So liegt es hier.

b) Im Revisionsverfahren fortwirkende prozessrechtliche Umstände, die einer Sachentscheidung des Senats entgegenstehen könnten, liegen nicht vor. Es bedarf keiner Beiladung des V und des stV, da die von der Klägerin als verletzt angesehene Rechtsnorm des § 35a Abs 6a SGB IV keinen drittschützenden Charakter hat. Die auf dieser Grundlage verweigerte Zustimmung kann nicht in die Rechtssphäre des V und des stV unmittelbar eingreifen. Die aufsichtsrechtliche Mitwirkung ist der Rechtssphäre der betroffenen Vorstandsmitglieder vorgelagert (vgl näher BSGE 125, 207 = SozR 4-2400 § 35a Nr 5, RdNr 10 mwN).

2. Der für die Aufsicht über die Klägerin zuständige Beklagte entschied formal korrekt (dazu a) aufgrund zutreffender, inzwischen geänderter Rechtsgrundlage (dazu b). Er hatte eine Ermessensentscheidung zu treffen und die Kriterien hierfür in normkonkretisierenden Verwaltungsvorschriften festzulegen (dazu c). Der Beklagte überschritt seinen Ermessensspielraum, indem er die Vergütungsstaffelung im Vertrag mit dem V als generell nicht genehmigungsfähig ansah (dazu d).

a) Der Beklagte ist zuständige Aufsichtsbehörde für die Klägerin (§ 90 Abs 2 SGB IV), denn die Klägerin ist ein landesunmittelbarer Versicherungsträger (vgl zu den Grundsätzen BSGE 118, 137 = SozR 4-2400 § 90 Nr 1, RdNr 17 ff). Der Beklagte richtete seine Entscheidung formal korrekt an die Klägerin, vertreten durch den Verwaltungsrat (vgl § 33 Abs 2, 3 SGB IV iVm § 31 Abs 3a SGB IV).

b) Rechtsgrundlage des Anspruchs auf Zustimmung ist § 35a Abs 6a SGB IV nF (idF des Art 7 Nr 2 Buchst b Doppelbuchst aa des Gesetzes für schnellere Termine und bessere Versorgung - Terminservice- und Versorgungsgesetz <TSVG> vom 6.5.2019, BGBl I 646 mWv 11.5.2019). Der zeitliche und sachliche Anwendungsbereich der Vorschrift ist eröffnet. Für den geltend gemachten Anspruch auf die begehrte Genehmigung ist bei einer kombinierten Anfechtungs- und Verpflichtungsklage auf die Rechtslage im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vor dem erkennenden Senat abzustellen. Nichts anderes kann für die Aufsichtsklage gelten, soweit sie - wie hier - auf eine Verpflichtung gerichtet ist (vgl BSGE 125, 207 = SozR 4-2400 § 35a Nr 5, RdNr 14 mwN). Die gesetzliche Regelung erfasst nach Wortlaut, Zweck, Regelungssystem und Entstehungsgeschichte die vor Inkrafttreten der Änderung des § 35a Abs 6a SGB IV zur Zustimmung vorgelegten Änderungsvereinbarungen zu den Vorstandsdienstverträgen. Die Vertragsregelungen bedürfen zur ihrer Wirksamkeit der Zustimmung des Beklagten (§ 35a Abs 6a S 1 SGB IV; vgl zur früheren Rechtslage Beschlussempfehlung und Bericht des Ausschusses für Gesundheit <14. Ausschuss> zu dem Entwurf der Bundesregierung eines Dritten Gesetzes zur Änderung arzneimittelrechtlicher und anderer Vorschriften <3. AMGuaÄndG>, BT-Drucks 17/13770 S 21 f zu Art 2a <Änderung des SGB IV> zu Nr 1; zu der ab dem 11.5.2019 geltenden Regelung vgl Beschlussempfehlung und Bericht des Ausschusses für Gesundheit <14. Ausschuss> ua zu dem Entwurf der Bundesregierung eines Terminservice- und Versorgungsgesetzes - TSVG, BT-Drucks 19/8351 S 219 zu Art 7 <Änderung des SGB IV> zu Nr 1 Buchst b). § 35a Abs 6a S 4 und 5 SGB IV nF gilt lediglich nicht für die Verträge, denen die Aufsichtsbehörde bereits bis zum 10.5.2019 zugestimmt hat (vgl § 121 S 1 SGB IV, eingefügt durch Art 7 Nr 3 TSVG vom 6.5.2019, BGBl I 646 mWv 11.5.2019).

Die Übergangsregelung ist verfassungskonform. Sie betrifft einen Fall der sog unechten Rückwirkung. Der erkennende Senat lässt die Frage offen, inwieweit sich die klagende Körperschaft des öffentlichen Rechts hierauf berufen kann oder ob das Rückwirkungsverbot zumindest als objektiver Teil der Rechtsordnung, des Rechtsstaatsprinzips, für den Rechtsstreit Geltung beanspruchen kann (vgl entsprechend zur Geltung des Willkürverbots als allgemeiner Rechtsgrundsatz, der schon aus dem Wesen des Rechtsstaats, dem Prinzip der allgemeinen Gerechtigkeit folgt, BVerfGE 21, 362, 372 = Juris RdNr 30; offengelassen für den rechtsstaatlich verankerten Anspruch auf Vertrauensschutz in BVerfG <Kammer> Beschluss vom 19.5.1999 - 1 BvR 263/98 - Juris RdNr 13, 19; die Verfassungsmäßigkeit eines rückwirkenden Gesetzes nur dann als fraglich ansehend, wenn es sich um ein den Bürger belastendes Gesetz handelt, BVerfG Beschluss vom 17.12.2013 - 1 BvL 5/08 - BVerfGE 135, 1, RdNr 60; überzeugend für die abgabenrechtliche Festsetzungsverjährung das verfassungsrechtliche Rückwirkungsverbot auch für solche Abgabenpflichtigen bejahend, die sich als von der öffentlichen Hand beherrschte juristische Personen des Privatrechts nicht auf Grundrechte berufen können, BVerwG Urteil vom 23.1.2019 - 9 C 2/18 - Juris RdNr 34 ff mwN; einen etwaigen Bestandsschutz verneinend, weil es sich bei den KKn nicht um Grundrechtsträger handelt, BT-Drucks 18/1307 S 61 zu Art 17 zu Abs 3). Denn die verfassungsrechtlichen Grenzen des Rückwirkungsverbots sind beachtet.

Der erkennende Senat unterscheidet mit dem BVerfG bei rückwirkenden Gesetzen zwischen Gesetzen mit echter Rückwirkung, die grundsätzlich nicht mit der Verfassung vereinbar sind (stRspr, vgl zB BVerfGE 45, 142, 167 f; BVerfGE 101, 239, 262; BVerfGE 132, 302, 318, jeweils mwN), und solchen mit unechter Rückwirkung, die grundsätzlich zulässig sind (vgl zB BVerfGE 132, 302, 318; BVerfGE 135, 1, RdNr 37 mwN; vgl auch zB BSG SozR 4-5562 § 8 Nr 1 RdNr 28 f; BSG Urteil vom 20.5.2014 - B 1 KR 2/14 R - USK 2014 - 109, Juris RdNr 21 ff mwN; zum Ganzen BSG SozR 4-2500 § 269 Nr 1 RdNr 26 ff mwN). Eine Rechtsnorm entfaltet echte Rückwirkung, wenn sie nachträglich in einen abgeschlossenen Sachverhalt ändernd eingreift (vgl zB BVerfGE 11, 139, 145 f; BVerfGE 101, 239, 263; BVerfGE 132, 302, 318). Dies ist insbesondere der Fall, wenn ihre Rechtsfolge mit belastender Wirkung schon vor dem Zeitpunkt ihrer Verkündung für bereits abgeschlossene Tatbestände gelten soll ("Rückbewirkung von Rechtsfolgen"; vgl BVerfGE 127, 1, 16 f). So liegt es regelmäßig, wenn der Gesetzgeber eine nicht nur vorläufig geregelte, bereits entstandene Schuld nachträglich abändert (vgl zB entsprechend zum Steuerrecht, wenn der Gesetzgeber eine bereits entstandene Steuerschuld nachträglich abändert, BVerfGE 127, 1, 18; BVerfGE 127, 61, 77; BVerfGE 132, 302, 319). Daran fehlt es.

Eine echte Rückwirkung (Rückwirkung von Rechtsfolgen) im dargelegten Sinn sieht die Neuregelung in § 35a Abs 6a SGB IV nicht vor. Sie greift nicht nachträglich ändernd in bereits abgewickelte, in der Vergangenheit liegende Tatbestände ein; sie regelt lediglich Rechtsverhältnisse für Zeiträume nach ihrer Verkündigung. Denn sie betrifft - soweit hier von Interesse - Zustimmungen zu Vorstandsdienstverträgen und deren Änderungen, die ab Inkrafttreten der Neuregelung erteilt werden, nicht hingegen wirksam gewordene Verträge mit bereits zuvor erteilten Zustimmungen. Dass die zustimmungspflichtigen Verträge teilweise in der Vergangenheit liegende Sachverhalte betreffen, steht dem nicht entgegen. Die Verträge sind mangels Zustimmung bisher nicht wirksam, der teilweise zurückliegende Zeiträume betreffende Sachverhalt ist rechtlich nicht abgeschlossen.

Nach § 35a Abs 6a SGB IV bedürfen der Abschluss, die Verlängerung oder die Änderung eines Vorstandsdienstvertrags zu ihrer Wirksamkeit der vorherigen Zustimmung der Aufsichtsbehörde (Satz 1). Die Vergütung der Mitglieder des Vorstands einschließlich aller Nebenleistungen und Versorgungsregelungen hat in angemessenem Verhältnis zur Bedeutung der Körperschaft zu stehen, die sich nach der Zahl der Versicherten bemisst (Satz 2). Darüber hinaus ist die Größe des Vorstands zu berücksichtigen (Satz 3). Finanzielle Zuwendungen, die den Vorstandsmitgliedern in Zusammenhang mit ihrer Vorstandstätigkeit von Dritten gewährt werden, sind auf die Vergütung der Vorstandsmitglieder anzurechnen oder an die Körperschaft abzuführen (Satz 4). Vereinbarungen der Körperschaft für die Zukunftssicherung der Vorstandsmitglieder sind nur auf Grundlage von beitragsorientierten Zusagen zulässig (Satz 5).

c) Die Entscheidung des Beklagten als Aufsichtsbehörde über die Zustimmung zur Verlängerung eines Vorstandsdienstvertrags ist eine Ermessensentscheidung. Um eine gleichmäßige Ermessensausübung zu gewähren, die Rechtskonkretisierung der KKn zu strukturieren und eine nachhaltige präventive Wirkung zu erzielen, sind Aufsichtsbehörden wie der Beklagte gehalten, die Ermessenskriterien in allgemeinen Verwaltungsvorschriften festzulegen (vgl im Einzelnen BSGE 125, 207 = SozR 4-2400 § 35a Nr 5, RdNr 15 ff mwN).Ziel der Regelung ist es, im Wege einer präventiven Kontrolle durch die Aufsichtsbehörden eine effektive Gewährleistung der Geltung des Wirtschaftlichkeitsgebots im Haushaltswesen bei der Ausgestaltung der Vorstandsdienstverträge zwischen dem Verwaltungsrat der KK und dem Vorstandsmitglied zu sichern, ohne das Selbstverwaltungsrecht der KKn zu missachten (vgl Beschlussempfehlung und Bericht des Ausschusses für Gesundheit <14. Ausschuss> zu dem Entwurf der Bundesregierung eines 3. AMGuaÄndG, BT-Drucks 17/13770 S 21 f zu Art 2a <Änderung des SGB IV> zu Nr 1). Die Änderung durch das TSVG hat diese Maßgaben übernommen und lediglich das Kriterium des Aufgabenbereichs entfallen lassen (vgl Beschlussempfehlung und Bericht des Ausschusses für Gesundheit <14. Ausschuss> zu dem Entwurf der Bundesregierung eines TSVG, BT-Drucks 19/8351 S 219 zu Art 7 <Änderung des SGB IV> zu Nr 1 Buchst b). Die Regelung sichert das Selbstverwaltungsrecht der KK, indem Gegenstand der aufsichtsbehördlichen Zustimmung der Abschluss, die Verlängerung oder die Änderung eines Vorstandsdienstvertrags ist. Der bereits vereinbarte Vertrag, seine Änderung oder Verlängerung bedürfen lediglich zur Wirksamkeit der aufsichtsbehördlichen Zustimmung. Die vorangegangene Vertragsvereinbarung ist Ausdruck des Selbstverwaltungsrechts der KK und der Privatautonomie des Vorstandsmitglieds. Das Gesetz schützt das Selbstverwaltungsrecht der KK (vgl § 4 Abs 1 SGB V), indem es ihr die Entscheidung über die Personalauswahl und die Vertragsgestaltung überlässt. Hierbei hat die KK zwar die Vorgaben des Gesetzes zu beachten, insbesondere das Gebot der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit im Haushaltswesen (§ 69 Abs 2 SGB IV und § 4 Abs 4 S 1 SGB V) und die relative Vergütungsangemessenheit (§ 35a Abs 6a S 2 und 3 SGB IV). Sie hat als Sozialversicherungsträger ihre Aufgaben in eigener Verantwortung "im Rahmen des Gesetzes und des sonstigen für sie maßgeblichen Rechts" zu erfüllen (§ 29 Abs 3 SGB IV). Im Rahmen der reinen Rechtsaufsicht gebieten es aber der auch im Aufsichtsrecht geltende Grundsatz der Verhältnismäßigkeit und der Grundsatz maßvoller Ausübung der Rechtsaufsicht der Aufsichtsbehörde, dem beaufsichtigten Versicherungsträger bei seiner Verwaltungstätigkeit einen gewissen Bewertungsspielraum zu belassen. Insoweit können Entscheidungen des Versicherungsträgers aufsichtsrechtlich hinzunehmen sein, sofern sie "vertretbar" sind. Das gilt allerdings nur insoweit, als dafür auch entsprechende Gestaltungsspielräume eröffnet sind. So liegt es hinsichtlich des Gebots der Wirtschaftlichkeit sowie der Sparsamkeit im Haushaltswesen und der relativen Vergütungsangemessenheit. Ihm wohnt ein prognostisches Moment inne, das die Annahme einer Einschätzungsprärogative rechtfertigt (vgl zur Einschätzung der Wirtschaftlichkeit BSGE 67, 85, 88 f = SozR 3-2400 § 89 Nr 1 S 5; BSGE 71, 108, 109 = SozR 3-2400 § 69 Nr 1 S 3; allgemein auch BSG SozR 4-2400 § 80 Nr 1 RdNr 23; BSGE 121, 179 = SozR 4-2500 § 194 Nr 1, RdNr 17; Schirmer/Kater/Schneider, Aufsicht in der Sozialversicherung, Stand August 2018, 295, S 2; Funk, VSSR 1990, 261, 271 f). Wenn sich das Handeln des Versicherungsträgers noch im Bereich des rechtlich Vertretbaren bewegt, sind förmliche Aufsichtsmaßnahmen, die dieses beanstanden, bei reiner Rechtsaufsicht rechtswidrig (vgl zum Ganzen BSGE 125, 207 = SozR 4-2400 § 35a Nr 5, RdNr 15 ff mwN).

Der Beklagte ist der Verpflichtung, rechtskonkretisierende Verwaltungsvorschriften zu erlassen, in förmlicher Hinsicht nachgekommen mit dem Erlass des Arbeitspapiers 2016 (Arbeitspapier der Aufsichtsbehörden der Sozialversicherungsträger Vorstands- und Geschäftsführervergütungen im Bereich der gesetzlichen Krankenversicherung <GKV>), der auf der 93. Aufsichtsbehördentagung am 14.11.2018 beschlossenen Allgemeinen Verwaltungsvorschrift der Aufsichtsbehörden des Bundes und der Länder über die Sozialversicherungsträger für Vorstands- und Geschäftsführerverträge im Bereich der GKV gemäß § 35a Abs 6 und Abs 6a SGB IV sowie der anliegenden Trendlinien, welche die von den KKn gezahlten Vergütungen ins Verhältnis zu ihrer Versichertenzahl setzen und hieraus einen Trend ermitteln, sowie der Änderung der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift durch Beschluss der 94. Aufsichtsbehördentagung am 8.5.2019 (vgl Fassung vom 11.5.2019; vgl zur bis zum 10.5.2019 geltenden Rechtslage BSGE 125, 207 = SozR 4-2400 § 35a Nr 5, RdNr 22 ff).

d) Die Entscheidung des Beklagten, dem Vertrag mit dem V nicht zuzustimmen, weil die Vergütungsstruktur wegen der vereinbarten "automatischen Vergütungsanpassungen" bereits grundsätzlich gegen die gesetzlichen Vorgaben der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit verstoße, ist rechtswidrig. Damit überschritt der Beklagte seinen Ermessensspielraum und griff unzulässig in das Selbstverwaltungsrecht der Klägerin ein. Die Vereinbarung einer gestaffelten Vergütung verstößt nicht per se gegen das Gebot der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit im Haushaltswesen (§ 69 Abs 2 SGB IV und § 4 Abs 4 S 1 SGB V) oder gegen die relative Vergütungsangemessenheit (§ 35a Abs 6a S 2 und 3 SGB IV).

Dies folgt aus Wortlaut, Systematik, Sinn und Zweck und Entstehungsgeschichte der gesetzlichen Regelungen. Nach den gesetzlichen Vorgaben des aufsichtsrechtlichen Prüfungsmaßstabs des Beklagten nach § 35a Abs 6a S 2 und 3 SGB IV hat die Vergütung der Mitglieder des Vorstandes einschließlich aller Nebenleistungen und Versorgungsregelungen in angemessenem Verhältnis zur Bedeutung der Körperschaft zu stehen, die sich nach der Zahl der Versicherten - unter Berücksichtigung der Größe des Vorstands - bemisst (relative Vergütungsangemessenheit). Zwar hat die KK hierbei die weiteren Vorgaben des Gesetzes zu beachten, insbesondere das Gebot der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit im Haushaltswesen (§ 69 Abs 2 SGB IV und § 4 Abs 4 S 1 SGB V). Das Gesetz belässt der KK bei der Auslegung des unbestimmten Rechtsbegriff der "Angemessenheit" im Zusammenspiel mit ihrem Selbstverwaltungsrecht (§ 29 Abs 3 SGB IV) aber einen gewissen Bewertungsspielraum, der zugleich der Aufsichtsbehörde eine maßvolle Ausübung der Rechtsaufsicht gebietet (vgl hierzu oben II. 2. c).

Für die Umschreibung der Grenzlinien in den rechtskonkretisierenden Verwaltungsvorschriften entspricht es nach der Rspr des erkennenden Senats dem allgemeinen Gleichheitssatz (Art 3 Abs 1 GG) und dem Zweck der Prävention, diese klar - etwa mit bestimmten Prozentsätzen der Abweichung von den durch eine Trendlinie umschriebenen marktüblichen Vergütungen - und nicht nur mit unbestimmten Begriffen zu umschreiben. Die Aufsichtsbehörden müssen die KKn innerhalb der Vergleichsgruppen gleich behandeln, soweit keine begründbaren Ausnahmefälle vorliegen. Das schließt für den Regelfall die Anwendung gleicher Prozentsätze ein (vgl BSGE 125, 207 = SozR 4-2400 § 35a Nr 5, RdNr 28). Die Allgemeine Verwaltungsvorschrift der Aufsichtsbehörden des Bundes und der Länder über die Sozialversicherungsträger für Vorstands- und Geschäftsführerverträge im Bereich der GKV beachtet diese Vorgaben. Soweit die KK mit einem Vorstandsmitglied eine jährlich gestaffelte Vergütung vereinbart, die sich danach im Rahmen des Vertretbaren bewegt, ist ein Verstoß gegen das Gebot der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit im Haushaltswesen und der relativen Vergütungsangemessenheit ausgeschlossen. Die Amtszeit der hauptamtlichen Vorstände ist ohnehin befristet. Sie beträgt bis zu sechs Jahre; die Wiederwahl ist möglich (vgl § 35a Abs 3 S 2 SGB IV). Jeder Vergütungsvereinbarung, auch einer unverändert für die gesamte Vertragslaufzeit von mehreren Jahren geltenden, wohnt ein Prognoseelement inne. Ebenso enthält das Gebot der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit im Haushaltswesen und der relativen Vergütungsangemessenheit ein prognostisches Moment, das die Annahme einer Einschätzungsprärogative der KK rechtfertigt (vgl BSGE 125, 207 = SozR 4-2400 § 35a Nr 5, RdNr 16 mwN). Die nach § 35a Abs 6a S 2 SGB IV im Wesentlichen maßgebliche Mitgliederentwicklung ist hierbei anhand der zugänglichen Informationsquellen (insbesondere bisherige Mitgliederentwicklung und allgemeine Mitgliederentwicklung der GKV) zu prognostizieren. Die Bewertung der relativen Angemessenheit der Vergütung im Verhältnis zu dieser Prognose setzt keine feste Vergütung über die gesamte Vertragslaufzeit voraus. Vielmehr kann auch eine von vorneherein gestaffelt vereinbarte Vergütung zu der prognostizierten Mitgliederentwicklung ins Verhältnis gesetzt werden und so die relative Angemessenheit nach den aktuellen Vorgaben bewertet werden. Soweit dagegen ohne besondere, einen Ausnahmefall rechtfertigende Gründe der Korridor des Vertretbaren durch eine Staffelung verlassen wird, muss die Aufsichtsbehörde dieser Vereinbarung ebenso wenig zustimmen, wie sie es bei einer Überschreitung ohne Staffelung müsste.

Entgegen der Ansicht der Klägerin liegt kein Fall einer Ermessensreduzierung auf Null vor. Der Beklagte hat bisher keine Feststellungen dazu getroffen, wie sich die Staffelung ab 2018 prognostisch auswirkte, und inwieweit der Vertrag mit den geänderten gesetzlichen Voraussetzungen konform ist. Erst auf dieser Grundlage ist eine Ermessensentscheidung zu treffen. Die bei Vertragsschluss zu treffende Prognoseentscheidung wird nicht dadurch obsolet, dass über die Genehmigung erst in einem Zeitpunkt entschieden wird, zu dem die Prognose falsifizierbar oder verifizierbar ist. Maßstab bleibt die Prognose, die bei Vorlage des Vertrags zur Genehmigung vorzunehmen war. Zwar ist maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung eines Anspruchs auf ermessensfehlerfreie Entscheidung grundsätzlich die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung (vgl für die kombinierte Anfechtungs- und Verpflichtungsklage zB BSG SozR 4-1300 § 44 Nr 22 RdNr 20 mwN; hinsichtlich der Sachlage für das Revisionsgericht allerdings bezogen auf die letzte mündliche Verhandlung der vorangegangenen Tatsacheninstanz, vgl Hauck in Zeihe/Hauck, SGG, Stand Oktober 2018, § 163 Anm 2i und 4e mwN). Dies gilt auch, soweit dem Beklagten eine Einschätzungsprärogative eingeräumt ist (stRspr, vgl zB für einen Beurteilungsspielraum BSGE 104, 116 = SozR 4-2500 § 101 Nr 7, RdNr 26 mwN; zum Ganzen BSG Urteil vom 18.12.2018 - B 1 KR 11/18 R - Juris RdNr 17 mwN, zur Veröffentlichung in BSGE und SozR 4-2500 § 137e Nr 2 vorgesehen; Keller in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer/Schmidt, SGG, 12. Aufl 2017, § 54 RdNr 34a). Abweichungen können sich aber aus materiellem Recht ergeben (vgl zum methodischen Ansatz BVerwGE 78, 243, 244 = Juris RdNr 8; BVerwG Beschluss vom 22.2.2008 - 5 B 208/07 - Juris RdNr 3 ff zu § 6 Abs 2 S 3 Bundesvertriebenengesetz; BSG Urteil vom 18.12.2018 - B 1 KR 11/18 R - Juris RdNr 17 mwN, zur Veröffentlichung in BSGE und SozR 4-2500 § 137e Nr 2 vorgesehen; Rennert, DVBl 2019, 593). Nach diesen Grundsätzen verbieten Sinn und Zweck der Entscheidung über die Genehmigung der Vorstandsverträge (§ 35a Abs 6a S 2 und 3 SGB IV), deren Prognosegrundlagen dynamisch fortzuschreiben: Die Entscheidung muss rasch getroffen werden, da sie die Grundlagen der Vorstandstätigkeit der Vertragspartner bestimmt. Jeglicher Anreiz muss ausgeschlossen sein, die Entscheidung liegen zu lassen. Beabsichtigen die Vertragspartner eine Vergütungshöhe, die den Korridor des Vertretbaren auch unter Berücksichtigung von Ausnahmegesichtspunkten überschreitet, bleibt ihnen nur die Möglichkeit, zunächst von einer solchen Gestaltung abzusehen und den Vertrag zu einem späteren Zeitpunkt zu ändern, wenn die Änderung dann im Bereich des Vertretbaren liegt.

Soweit der Beklagte bei seiner erneuten Entscheidung keine genauen Rahmendaten für die Zeit ab 2018 zu ermitteln vermag, kann er die Datengrundlagen für die Prognose schätzen. Bei einer Schätzung hat er einen Sicherheitszuschlag zugunsten der Klägerin vorzunehmen, der der Unsicherheit der Schätzung Rechnung trägt.

3. Die Revision der Klägerin ist unbegründet. Das folgt hinsichtlich der erstrebten Zustimmung zum Vertrag mit dem V aus dem Vorstehenden (vgl II. 2.). Die Klägerin hat auch keinen Anspruch auf Zustimmung zum Vertrag mit dem stV oder auf eine erneute, ermessensfehlerfreie Entscheidung. Denn eine Genehmigung des Vertrags mit dem stV kommt nicht in Betracht. Der Beklagte kann aufgrund der dynamischen Verweisung auf die Veränderungsrate gemäß § 71 Abs 3 SGB V nicht im Vorhinein prognostisch beurteilen, ob sich die Vergütung nach den aufgezeigten Maßstäben im Korridor des Vertretbaren bewegt. Zwar ist eine dynamische Verweisung nach den aufgezeigten Grundsätzen nicht absolut ausgeschlossen, um eine Vorstandsvergütung während der Vertragslaufzeit anzupassen. Eine Einstufung in die vorgegebenen Korridore kommt jedoch nur in Betracht, wenn die Anpassung durch feste Obergrenzen gedeckelt ist. Dies sieht der Vertrag mit dem stV indes nicht vor.

4. Die Kostenentscheidung folgt aus § 197a Abs 1 S 1 Teils 3 SGG iVm § 155 Abs 1 S 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 197a Abs 1 S 1 Teils 1 SGG iVm § 63 Abs 2 S 1 und Abs 3 S 1 Nr 2, § 52 Abs 1 und § 47 Abs 1 GKG.