BSG, 1. Senat — B 1 KR 58/19 B

I. Der Kläger ist der Ehemann der verstorbenen Versicherten U. Die Klage auf Kostenerstattung für eine selbstbeschaffte Immuntherapie zur Behandlung der Krebserkrankung der Versicherten hatte vor dem SG keinen Erfolg (Urteil vom 12.4.2018). Im Berufungsverfahren vor dem LSG beantragte der Kläger mehrmals Vertagung des anberaumten Termins zur mündlichen Verhandlung wegen Verhinderung seines Prozessbevollmächtigten Rechtsanwalt K infolge anderweitiger Gerichtstermine, was der Vorsitzende des LSG-Senats jeweils ablehnte (Beschlüsse vom 11.7.2019 und 17.7.2019). Nach mündlicher Verhandlung vom 17.7.2019 hat das LSG die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Es hat - auch unter Bezugnahme auf die Gründe der erstinstanzlichen Entscheidung - ua ausgeführt, ein Anspruch nach § 2 Abs 1a SGB V scheitere schon daran, dass eine dem allgemein anerkannten, dem medizinischen Standard entsprechende Behandlungsmöglichkeit noch zur Verfügung gestanden habe (Urteil vom 17.7.2019).

Mit seiner Beschwerde wendet sich der Kläger gegen die Nichtzulassung der Revision im LSG-Urteil.

II. Die Nichtzulassungsbeschwerde ist unzulässig, weil weder der geltend gemachte Zulassungs-grund der Divergenz (§ 160 Abs 2 Nr 2 SGG; dazu 1.) noch ein Verfahrensmangel (§ 160 Abs 2 Nr 3 Halbsatz 1 SGG; dazu 2.) in der gebotenen Weise bezeichnet worden sind. Der Senat konnte deshalb über die Beschwerde ohne Zuziehung der ehrenamtlichen Richter nach § 160a Abs 4 Satz 1 Halbsatz 2 iVm § 169 Satz 3 SGG entscheiden.

1. Der Kläger hat den Zulassungsgrund der Divergenz nicht hinreichend dargetan.

a) Wer sich auf den Zulassungsgrund der Divergenz (§ 160 Abs 2 Nr 2 SGG) beruft, muss entscheidungstragende abstrakte Rechtssätze im Urteil des Berufungsgerichts einerseits und in einem Urteil des BSG, des GmSOGB oder des BVerfG andererseits gegenüberstellen und Ausführungen dazu machen, weshalb beide miteinander unvereinbar sein sollen und das Berufungsurteil auf dieser Divergenz beruht (vgl zB BSG vom 22.6.2020 - B 1 KR 19/19 B - juris RdNr 12 mwN; zur Verfassungsmäßigkeit dieser Darlegungsanforderungen vgl BVerfG <Dreierausschuss> vom 8.9.1982 - 2 BvR 676/81 - juris RdNr 8). Erforderlich ist, dass das LSG bewusst einen abweichenden Rechtssatz aufgestellt und nicht etwa lediglich fehlerhaft das Recht angewendet hat; dies hat der Beschwerdeführer schlüssig darzulegen (vgl zB BSG vom 19.11.2019 - B 1 KR 72/18 B - juris RdNr 8).

b) Diesen Anforderungen wird das Vorbringen des Klägers nicht gerecht. Der Kläger benennt zwar Entscheidungen des BVerfG (vom 26.2.2013 - 1 BvR 2045/12 - juris; vom 29.11.2007 - 1 BvR 2496/07 - juris), er bezeichnet aber keine konkreten Rechtssätze aus diesen Entscheidungen. Vielmehr gibt er nur die ersten beiden Orientierungssätze der juris-Veröffentlichung der Entscheidung des BVerfG vom 26.2.2013 wieder, die jedoch nicht Bestandteil der Entscheidung und damit auch nicht entscheidungstragend sind. Es kann dahinstehen, ob es sich zumindest bei den sinngemäßen Aussagen in der Entscheidung des BVerfG um abstrakte Rechtssätze handelt, denn der Kläger legt nicht dar, dass das LSG bewusst einen von der Rechtsprechung des BVerfG abweichenden abstrakten Rechtssatz aufgestellt und nicht etwa nur das Recht fehlerhaft angewandt hat.

Er trägt vor, das LSG habe zu Unrecht angenommen, dass schulmedizinische Behandlungsoptionen zur Verfügung gestanden und somit die Voraussetzungen des "Nikolaus-Beschlusses" des BVerfG vom 6.12.2005 (1 BvR 347/98 - BVerfGE 115, 25 = SozR 4-2500 § 27 Nr 5) nicht vorgelegen hätten, und macht nähere Ausführungen dazu, warum die Voraussetzungen eines Anspruchs nach den Grundsätzen der grundrechtsorientierten Auslegung des Leistungsrechts erfüllt gewesen seien. Welche von der Rechtsprechung des BVerfG oder BSG abweichenden entscheidungstragenden abstrakten Rechtssätze das LSG aufgestellt haben soll, wird nicht deutlich. Im Kern rügt der Kläger nur eine - behauptete - fehlerhafte Rechtsanwendung durch das LSG. Eine Divergenz liegt aber nicht vor, wenn das Berufungsgericht höchstrichterliche Rechtsprechung im angefochtenen Urteil nicht in Frage gestellt, sondern nur missverstanden oder übersehen und deshalb das Recht fehlerhaft angewandt hat (stRspr; vgl zB BSG vom 29.6.2020 - B 9 V 54/19 B - juris RdNr 5).

2. Der Kläger hat auch den von ihm behaupteten Verfahrensmangel nicht in der gebotenen Weise dargetan.

a) Nach § 160 Abs 2 Nr 3 SGG ist die Revision zuzulassen, wenn ein Verfahrensmangel geltend gemacht wird, auf dem die angefochtene Entscheidung beruhen kann. Um einen Verfahrensmangel in diesem Sinne geltend zu machen, müssen die Umstände bezeichnet werden, die den entscheidungserheblichen Mangel ergeben sollen (stRspr; vgl zB BSG vom 8.10.2020 - B 1 KR 72/19 B - juris RdNr 9). Daran fehlt es. Der Kläger hat nicht hinreichend substantiiert dargelegt, dass sein Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt wurde.

aa) Der verfassungsrechtlich garantierte Anspruch auf rechtliches Gehör (Art 103 Abs 1 GG, § 62 SGG) gebietet, den an einem gerichtlichen Verfahren Beteiligten Gelegenheit zu geben, sich zu dem der Entscheidung zugrunde liegenden Sachverhalt vor Erlass der Entscheidung zu äußern. Wird aufgrund mündlicher Verhandlung entschieden, müssen die Beteiligten die Möglichkeit erhalten, ihren Standpunkt in der mündlichen Verhandlung darzulegen.

Ein Antrag auf Terminsverlegung ist nach § 227 ZPO zu beurteilen, der im sozialgerichtlichen Verfahren über § 202 SGG entsprechend anzuwenden ist. Nach § 227 Abs 1 Satz 1 ZPO kann ein Termin aus erheblichen Gründen aufgehoben oder verlegt sowie eine Verhandlung vertagt werden. Nach § 227 Abs 1 Satz 2 Nr 1 ZPO sind erhebliche Gründe insbesondere nicht das Ausbleiben einer Partei oder die Ankündigung, nicht zu erscheinen, wenn nicht das Gericht dafür hält, dass die Partei ohne ihr Verschulden am Erscheinen verhindert ist.

Diese Bestimmungen schränken das subjektive Interesse der Rechtssuchenden an einem möglichst uneingeschränkten Rechtsschutz durch Gewährung rechtlichen Gehörs in der mündlichen Verhandlung ein. Bei ihrer Anwendung, insbesondere bei Ausfüllung der darin enthaltenen Ermessens- und Beurteilungsspielräume sind die vom BVerfG entwickelten Grundsätze zur Tragweite des Grundrechts auf wirkungsvollen Rechtsschutz sowie das Prozessgrundrecht auf ein faires Verfahren (Art 19 Abs 4 und Art 2 Abs 1 iVm Art 20 Abs 3 GG) zu beachten. Dazu gehört, dass sich der Richter nicht widersprüchlich verhalten darf und allgemein zur Rücksichtnahme gegenüber den Verfahrensbeteiligten in ihrer konkreten Situation verpflichtet ist. Bei der notwendigen Abwägung des allgemeinen Interesses an Rechtssicherheit und Verfahrensbeschleunigung mit dem subjektiven Interesse des Rechtssuchenden an einem möglichst uneingeschränkten Rechtsschutz sind die betroffenen Belange angemessen zu gewichten. In Bezug auf die Auswirkung der Regelung auf den einzelnen Rechtssuchenden ist der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu beachten.

bb) Die Rechtsprechung sieht im Einklang mit diesen Verfassungsgeboten bei Vorliegen eines erheblichen Grundes das in § 227 Abs 1 ZPO eingeräumte Ermessen auf Null reduziert, wenn sonst der Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt wäre.

Ein erheblicher Grund ist allerdings nicht immer schon dann gegeben, wenn der bevollmächtigte Rechtsanwalt oder der anwaltlich vertretene Kläger verhindert ist, an der mündlichen Verhandlung teilzunehmen. Ein Anspruch darauf, dass der Rechtsanwalt der eigenen Wahl den Gerichtstermin persönlich wahrnimmt, besteht grundsätzlich nicht. Regelmäßig hat der anwaltlich vertretene Beteiligte auch keinen Anspruch darauf, neben dem Anwalt in der mündlichen Verhandlung gehört zu werden. Ein erheblicher Grund ist jedoch anzunehmen, wenn in der konkreten Situation der Verweis auf die Vertretung durch einen anderen Rechtsanwalt die Belange des Beteiligten unverhältnismäßig einschränkt (vgl zum Ganzen BSG vom 22.9.1999 - B 5 RJ 22/98 R - juris RdNr 15 ff mwN), also der Kläger nicht zumutbar auf eine anderweitige Vertretung verwiesen werden kann (vgl ferner BSG vom 16.7.2019 - B 5 R 131/18 B - juris RdNr 5; BSG vom 11.2.2015 - B 13 R 443/13 B - juris; BSG vom 17.3.2014 - B 13 R 315/13 B - juris RdNr 12; BSG vom 10.8.1995 - 11 RAr 51/95 - SozR 3-1750 § 227 Nr 1 S 4; BSG vom 25.2.1993 - 2 BU 4/93 - juris RdNr 6; BSG vom 25.11.1992 - 2 BU 159/92 - juris RdNr 6; BFH vom 14.10.2013 - III B 58/13 - juris RdNr 13; BFH vom 26.10.1998 - I B 3/98 - juris RdNr 11; BFH vom 12.1.1983 - I R 15/79 - juris RdNr 22; BVerwG vom 5.12.1994 - 8 B 179/94 - juris RdNr 3).

Die anderweitige Vertretung wird grundsätzlich als zumutbar angesehen, wenn die Prozessvollmacht einer Sozietät erteilt worden ist und der betreffende Termin durch ein anderes Mitglied der Sozietät sachgerecht wahrgenommen werden kann (vgl zB BFH vom 14.10.2013 - III B 58/13 - juris RdNr 12 mwN; vgl auch BSG vom 20.3.2018 - B 5 R 308/17 B - juris RdNr 11). Regelmäßig kann davon ausgegangen werden, dass alle Sozii gleichermaßen in der Lage sind, das Anliegen des Mandanten in der mündlichen Verhandlung zu vertreten (vgl BFH vom 17.7.2014 - XI B 87/13 - juris RdNr 13). Die Wahrnehmung des Termins durch eine andere Person als den eigentlichen Sachbearbeiter kann zB dann unzumutbar sein, wenn dem potentiellen Vertreter keine hinreichende Einarbeitungszeit zur Verfügung steht, wenn wegen der besonderen Komplexität bzw bestimmter Besonderheiten des Verfahrens anzunehmen ist, dass nur der mit dem Fall vertraute Sachbearbeiter die Belange des Mandanten angemessen vertreten kann (vgl zB BFH vom 14.10.2013 - III B 58/13 - juris RdNr 12 f) oder wenn die Vertretung durch einen anderen Rechtsanwalt die Belange des Mandanten unverhältnismäßig einschränkt (vgl BSG vom 22.9.1999 - B 5 RJ 22/98 R - juris RdNr 17). Vor allem in komplexen Rechtsstreitigkeiten oder wenn in dem Termin etwa umfangreiche Sachverständigengutachten erörtert werden sollen, kann es den berechtigten Interessen des Prozessbeteiligten entsprechen, sich im Termin von dem von ihm bewusst ausgewählten Rechtsanwalt vertreten zu lassen. Der Prozessbeteiligte darf erwarten, dass gerade auch die durch die bisherige Begleitung des Verfahrens gewonnene persönliche Sachkunde seines Prozessbevollmächtigten bei der Erörterung des Gutachtens eingesetzt werden kann (so auch OLG Naumburg vom 20.8.2013 - 10 W 18/13 (Abl), 10 W 18/13 - juris RdNr 15; OLG Frankfurt am Main vom 14.1.2008 - 9 W 32/07 - juris RdNr 2). Allerdings begründet allein der Wunsch eines Beteiligten nach einer persönlichen Bearbeitung durch den sachbearbeitenden Sozius ohne Hinzutreten besonderer Umstände keine Unzumutbarkeit der Terminsbeibehaltung (so auch Brandenburgisches OLG vom 13.12.2018 - 13 WF 221/18 - juris RdNr 6).

cc) Einen Verstoß gegen Art 103 Abs 1 GG kann jedoch nicht geltend machen, wer es selbst versäumt hat, sich vor Gericht durch die zumutbare Ausschöpfung der vom Prozessrecht eröffneten und nach Lage der Dinge tauglichen Möglichkeiten Gehör zu verschaffen (stRspr; vgl BVerfG <Kammer> vom 18.8.2010 - 1 BvR 3268/07 - BVerfGK 17, 479 - juris RdNr 28). Die Darlegung des Verfahrensmangels einer Gehörsverletzung aufgrund zu Unrecht verweigerter Terminsverlegung erfordert deshalb auch Ausführungen dazu, dass der Beteiligte alle ihm nach den Umständen des Einzelfalls zumutbaren Maßnahmen ergriffen hat, um eine Verschiebung des Termins zu erreichen (vgl BSG vom 7.8.2015 - B 13 R 172/15 B - juris RdNr 7). In der Beschwerdebegründung muss ua dargelegt werden, dass der Antrag auf Terminsverlegung hinreichend substantiiert geltend und ggf auch glaubhaft gemacht wurde (vgl BSG vom 18.4.2019 - B 5 R 342/18 B - juris RdNr 9 mwN). Erhebliche Gründe für eine Terminsverlegung iS des § 227 Abs 1 Satz 1 ZPO sind nur dann hinreichend vorgebracht, wenn sie so genau angegeben sind, dass ihre Erheblichkeit allein aufgrund der Schilderung beurteilt werden kann (vgl zB BSG 20.12.2016 - B 5 R 242/16 B - juris RdNr 13 mwN; BFH vom 8.9.2015 - XI B 33/15 - juris RdNr 12); erst auf Verlangen sind sie zusätzlich glaubhaft zu machen (§ 227 Abs 2 ZPO; vgl BFH vom 22.12.1997 - X B 23/96 - juris RdNr 5). Auch die Hinderungsgründe für eine Wahrnehmung des Termins durch eine andere Person als den zuständigen Sachbearbeiter müssen, sofern sie nicht offenkundig sind, im Einzelnen vorgetragen werden; ohne einen solchen Vortrag darf das Gericht von dem Bestehen einer Vertretungsmöglichkeit ausgehen und demgemäß das Vorliegen "erheblicher Gründe" für eine Terminsverlegung verneinen (vgl BSG vom 17.3.2014 - B 13 R 315/13 B - juris RdNr 13; BFH vom 14.12.2017 - V B 57/17 - juris RdNr 5; BFH vom 14.10.2013 - III B 58/13 - juris RdNr 13).

b) Diesen Anforderungen wird das Vorbringen des Klägers nicht gerecht.

aa) Soweit der Kläger vorträgt, er habe seine Verlegungsanträge gegenüber dem LSG damit begründet, dass eine Kollision mit einem bereits zuvor anberaumten Termin bestehe und auch kein anderer Sozius die Vertretung übernehmen könne, verfehlt er die Darlegungsanforderungen, weil er nicht hinreichend darlegt, warum die Vertretung durch einen der anderen Sozii unzumutbar sein soll. Dass der Kläger konkrete Gründe für die Verhinderung der Sozii gegenüber dem LSG vorgebracht hat, legt er in der Beschwerdebegründung nicht dar.

Der pauschale Vortrag, es sei nicht möglich, ein Mitglied der Sozietät in der Kürze der Zeit einzuarbeiten, genügt insoweit nicht, weil sich daraus nicht ergibt, aus welchen konkreten Gründen dies nicht möglich sein sollte (vgl hierzu BSG vom 5.9.2018 - B 12 R 7/18 B - juris RdNr 9). Es ist auch nicht offenkundig, weshalb sich ein anderer Fachanwalt für Medizinrecht oder ein Fachanwalt für Sozialrecht innerhalb von 14 Tagen nicht in eine rund 500 Seiten umfassende Akte einarbeiten könnte. So verfügte hier die Rechtsanwaltskanzlei ausweislich ihres Briefkopfes im maßgeblichen Zeitraum neben Rechtsanwalt K über einen weiteren Fachanwalt für Medizinrecht am selben Kanzleistandort der überörtlich organisierten Sozietät.

bb) Nichts anderes gilt für den Vortrag, es sei gegenüber dem LSG zusätzlich geltend gemacht worden, dass der Kläger ausdrücklich eine Vertretung durch Rechtsanwalt K wünsche, was der Kläger allein dadurch dokumentiert habe, dass er sich von diesem nach dessen Kanzleiwechsel weiter habe vertreten lassen, obwohl in der vorherigen Kanzlei weitere Fachanwälte für Medizinrecht gewesen seien. Nach den aufgezeigten Maßstäben genügt dies nicht, um darzulegen, man habe die Unzumutbarkeit der anderweitigen Vertretung gegenüber dem LSG hinreichend begründet. Sachnähe des sachbearbeitenden Rechtsanwalts und das Vertrauen des Mandanten in diesen Anwalt sind keine Umstände, die vom Regelfall derart abweichen, dass sie ohne weitere besondere Umstände allein die Unzumutbarkeit einer Vertretung zu begründen vermögen.

cc) Der Kläger hat mit der Beschwerde auch nicht vorgebracht, er habe gegenüber dem LSG vorgetragen, dass er die Prozessvollmacht nicht der Sozietät als Gesamtvollmacht sondern nur Rechtsanwalt K als Einzelvollmacht erteilt oder zumindest die Gesamtvollmacht im Innenverhältnis (Mandatsverhältnis) beschränkt hat (vgl BSG vom 30.9.2015 - B 3 KR 23/15 B - juris RdNr 12, zum Ausschluss der Vertretung durch einen anderen Sozius in diesen Fällen).

dd) Dass der Termin in den Sommerferien und zudem bereits 14 Tage nach Eingang der Ladung beim Kläger stattfand, genügt - auch in Kombination mit den weiteren vorgetragenen Gründen - schließlich ebenfalls nicht den Darlegungsanforderungen im Hinblick auf eine Terminsverlegung.

Nach dem Beschwerdevortrag des Klägers wurde die Ladungsfrist des § 110 Abs 1 Satz 1 SGG gerade eingehalten. Zudem enthält die Vorschrift auch keine zwingende Ladungsfrist, sondern bestimmt vielmehr, dass der Termin "den Beteiligten in der Regel zwei Wochen vorher" mitzuteilen ist (vgl BSG vom 13.4.2017 - B 14 AS 363/16 B - juris RdNr 3). Auch der Umstand, dass Sommerferien sind, stellt für sich ebenfalls keinen erheblichen Grund für eine Terminsverlegung dar. Die Regelung des § 227 Abs 3 Satz 1 ZPO - nach der ein für die Zeit vom 1. Juli bis 31. August bestimmter Termin im Regelfall auf Antrag innerhalb einer Woche nach Zugang der Ladung oder Terminsbestimmung zu verlegen ist, gilt gemäß § 110 Abs 3 SGG im sozialgerichtlichen Verfahren gerade nicht. Der Kläger hätte vielmehr Umstände darlegen müssen, welche die Terminswahrnehmung aufgrund der Ladungsfrist gerade als unzumutbar erscheinen lassen.

3. Die Kostenentscheidung beruht auf einer entsprechenden Anwendung des § 193 Abs 1 SGG.