BSG, 9. Senat — B 9 V 32/17 B

I. Der Kläger begehrt im Wege eines wiederholten Überprüfungsverfahrens eine Impfentschädigung wegen einer Impfung im Jahr 1964.

Nachdem zwei vorangegangene Anträge und ein anschließendes Gerichtsverfahren erfolglos geblieben waren, beantragte der Kläger im Mai 2010 erneut - ohne Erfolg - die Gewährung von Versorgung nach dem Infektionsschutzgesetz (Bescheid vom 5. und 8.11.2010, Widerspruchsbescheid vom 15. und 16.3.2011).

Das SG hat die dagegen erhobene Klage abgewiesen (Urteil vom 20.2.2015), das LSG hat die Berufung zurückgewiesen (Urteil vom 6.4.2017). Zur Begründung hat es sich vor allem auf ein im Vorprozess eingeholtes Gutachten bezogen. Auf dieser Grundlage könne es sich weiterhin nicht vom Bestehen einer postvakzinalen Enzephalopathie als Impfschaden überzeugen. Dies gelte selbst dann, wenn das Gericht die Angaben der Mutter über die gesundheitliche Reaktion des Klägers nach der 1964 erfolgten Impfung zugrunde lege. Insgesamt ließe sich nicht mit der erforderlichen Wahrscheinlichkeit feststellen, dass die bereits seit der frühen Kindheit beim Kläger manifesten Entwicklungsstörungen mit geistiger Behinderung auf die bei ihm durchgeführte Dreifachimpfung zurückzuführen seien.

Gegen die Nichtzulassung der Revision in der genannten Entscheidung hat der Kläger Beschwerde erhoben. Das LSG habe die grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache verkannt und Verfahrensfehler begangen. Es habe insbesondere zu Unrecht seine zahlreichen Beweisanträge abgelehnt und sein Fragerecht an die Sachverständigen verletzt.

II. Die Nichtzulassungsbeschwerde des Klägers ist unzulässig. Die Begründung genügt nicht den gesetzlichen Anforderungen, weil weder die behaupteten Verfahrensmängel (1.), noch eine grundsätzliche Bedeutung (2.) ordnungsgemäß dargetan worden sind (vgl § 160a Abs 2 S 3 SGG).

1. Der Kläger hat die behaupteten Verfahrensmängel nicht hinreichend substantiiert dargelegt. Wird eine Nichtzulassungsbeschwerde darauf gestützt, es liege ein Verfahrensmangel vor, auf dem die angefochtene Entscheidung beruhen könne (§ 160 Abs 2 Nr 3 Halbs 1 SGG), so müssen bei der Bezeichnung des Verfahrensmangels (§ 160a Abs 2 S 3 SGG) zunächst die den Verfahrensmangel (vermeintlich) begründenden Tatsachen substantiiert dargetan werden. Daran fehlt es hier.

a) Gemäß § 160 Abs 2 Nr 3 Halbs 2 SGG kann der geltend gemachte Verfahrensmangel auf eine Verletzung des § 103 SGG nur gestützt werden, wenn er sich auf einen Beweisantrag bezieht, dem das LSG ohne hinreichende Begründung nicht gefolgt ist. Will die Beschwerde demnach einen Verstoß gegen die tatrichterliche Sachaufklärungspflicht rügen (§ 103 SGG), so muss sie einen für das Revisionsgericht ohne Weiteres auffindbaren Beweisantrag bezeichnen, dem das LSG nicht gefolgt ist. Dafür muss nicht nur die Stellung des Antrags, sondern auch aufgezeigt werden, über welche im Einzelnen bezeichneten Punkte Beweis erhoben werden sollte. Denn Merkmal eines substantiierten Beweisantrags ist eine bestimmte Tatsachenbehauptung und die Angabe des Beweismittels für diese Tatsache (vgl BSG SozR 4-1500 § 160a Nr 3 RdNr 6 mwN). Dafür ist die behauptete Tatsache möglichst präzise und bestimmt zu behaupten und zumindest hypothetisch zu umreißen, was die Beweisaufnahme ergeben hätte. Nur dies versetzt die Vorinstanz in die Lage, die Entscheidungserheblichkeit seines Antrags zu prüfen und gegebenenfalls seine Ablehnung iS des § 160 Abs 2 Nr 3 SGG ausreichend zu begründen (Karmanski in Roos/Wahrendorf, SGG, 2014, § 160a RdNr 96 mwN). Unbestimmte bzw unsubstantiierte Beweisanträge brauchen dem Gericht dagegen keine Beweisaufnahme nahe zu legen (vgl BSG Urteil vom 19.10.2011 - B 13 R 33/11 R - NZS 2012, 230; BSG Beschluss vom 19.11.2009 - B 13 R 303/09 B - BeckRS 2010, 65789 = Juris RdNr 12). Darüber hinaus setzt die Sachaufklärungsrüge voraus, dass der Beschwerdeführer sein Beweisbegehren zum Schluss des Verfahrens aufrechterhalten soll und so die Warnfunktion des Beweisantrags aktiviert hat. Hierfür muss der Beweisantrag entweder in der mündlichen Verhandlung protokolliert worden oder im Berufungsurteil aufgeführt worden sein.

Nach diesen Vorgaben hat der Kläger keine Verletzung von § 103 SGG dargelegt. Die Beschwerde versäumt insbesondere eine Auseinandersetzung damit, ob und inwieweit angesichts der vom LSG protokollierten und im Urteil aufgelisteten Beweisanträge die in der Begründung behaupteten weitergehenden schriftsätzlichen Beweisanträge aufrechterhalten worden sein könnten.

aa) Dies gilt zunächst für die nach seiner Ansicht zu Unrecht unterbliebene Vernehmung seiner Mutter (Ziff 3a Beschwerdeschriftsatz). Dem Protokoll der mündlichen Verhandlung lässt sich lediglich der Antrag entnehmen, seine Mutter als Zeugin zu vernehmen. Dieser protokollierte Antrag enthält weder ein genaues Beweisthema noch das voraussichtliche Ergebnis der Beweiserhebung. Damit stellt er keinen prozessordnungsgemäßen Beweisantrag dar.

Soweit sich dem Berufungsurteil darüber hinaus der Antrag entnehmen lässt, die benannte Zeugin dazu zu vernehmen, dass der Kläger nach jeder der drei Impfungen sehr heftig, schrill und unstillbar geschrien und Fieber gehabt hätte sowie nach der dritten Impfung sich zudem erbrochen und eine Genicksteifigkeit gehabt habe, legt die Beschwerde nicht dar, warum das LSG diesem Antrag ohne hinreichende Begründung nicht gefolgt sein sollte. Die Wendung "ohne hinreichende Begründung" in § 160 Abs 2 Nr 3 SGG ist nicht formell, sondern materiell im Sinne von "ohne hinreichenden Grund" zu verstehen (BSG SozR 1500 § 160 Nr 5). Es kommt darauf an, ob das Gericht objektiv gehalten gewesen ist, den Sachverhalt weiter aufzuklären und den beantragten Beweis zu erheben (BSG Beschluss vom 29.4.2010 - B 9 SB 47/09 B - Juris). Das LSG hat seine Ablehnung des Antrags damit begründet, die Mutter des Klägers sei im vorangegangenen Berufungsverfahren und bei der Begutachtung durch den Sachverständigen Prof. Dr. H. bereits umfassend gehört worden. Bereits in dem genannten Berufungsverfahren habe die Mutter des Klägers vorgetragen, dieser habe nach der letzten Impfung mehrere Tage auffällig geschrien, Fieber gehabt und eine Genicksteifigkeit bekommen. Nach der Aussage seines als Zeugen gehörten Vaters hätten die Reaktionen nach der Impfung zu mehreren Krankenhausaufenthalten wegen Genicksteifigkeit und Erbrechen geführt. Damit hat das LSG das vom Kläger angegebene wahrscheinliche Beweisergebnis der Sache nach zulässigerweise als wahr unterstellt (vgl BSG Beschluss vom 31.1.2017 - B 9 V 82/16 B - Juris). Denn es ist bei seiner schon im vorangegangenen Berufungsverfahren mit sachverständiger Hilfe gefundenen Einschätzung geblieben, bei der Reaktion des Klägers nach der Dreifachimpfung habe es sich um eine Impfnebenwirkung ohne bleibende Schäden und nicht um eine akute Neuropathie mit bleibenden neurologischen Schäden gehandelt. Damit erschließt sich gleichzeitig nicht, warum der von den Urteilsgründen wiedergegebene Antrag, der keine neuen Tatsachen enthielt, das LSG hätte zu weiterer Beweiserhebung drängen sollen. Zwar versucht die Beschwerde darzulegen, der Beweisantrag habe sich darüber hinaus noch auf weitere Details gerichtet wie etwa auf ein übermäßiges Schlafbedürfnis sogar zur Stillzeit. Indes dokumentieren weder das maßgebliche Protokoll der mündlichen Berufungsverhandlung noch das Berufungsurteil selber diese behaupteten zusätzlichen Einzelheiten, wie sie die Beschwerde behauptet.

bb) Die Beschwerde weist weiter unter Ziff 3b auf den in der mündlichen Verhandlung laut Protokoll gestellten Antrag des Klägers hin, den Gutachter Prof. Dr. L. unter Zugrundelegung der Symptome Genicksteifigkeit, lang andauerndes, schrilles Schreien und Störung der Sprachentwicklung zu seinem Sachverständigengutachten vom 14.7.2008 und seiner Gutachtensergänzung vom 21.12.2009 sowie zur Vernehmung der Mutter des Klägers zu hören. Für einen prozessordnungsgemäßen Beweisantrag fehlt dem Antrag in dieser Form ebenfalls die Angabe des hypothetischen Beweisergebnisses. Dies wäre umso mehr erforderlich gewesen, als der Sachverständige sich zu diesen Fragen bereits im Vorprozess geäußert hatte. Damit fehlt es auch an der Darlegung, warum der Antrag in dieser Form das LSG hätte zu weiteren Ermittlungen drängen sollen, obwohl es den Sachverständigen im Vorprozess zu demselben Beweisthema bereits gehört hatte. Soweit der Antrag sich auf das Ergebnis der erneuten Vernehmung seiner Mutter bezog, ging er ohnehin ins Leere (siehe oben).

cc) Ebenfalls keinen prozessordnungsgemäßen Beweisantrag bezeichnet die Beschwerde unter Ziff 3c mit dem Antrag, den Gutachter Prof. Dr. H. zu hören. Die vom Protokoll wiedergegebene Fassung des Antrags richtet sich darauf, den Sachverständigen zu seinem Gutachten vom 18.11.2016 und zum Ergebnis der Vernehmung der Mutter des Klägers anzuhören. Diese allein maßgebliche Fassung benennt weder ein klares Beweisthema noch das hypothetische Beweisergebnis. Schon deshalb erschließt sich nicht, warum dieser Antrag das LSG hätte zu weiterer Beweiserhebung drängen sollen. Soweit der Antrag sich auf das Ergebnis der erneuten Vernehmung seiner Mutter bezog, ging er ohnehin ins Leere (siehe oben).

dd) Die Beschwerde verweist (unter Ziff 3d) darüber hinaus auf den Antrag, den Sachverständigen des Vorprozesses, Prof. Dr. L., anzuhören und zwar zum Vorbringen des weiteren Sachverständigen Prof. Dr. H. zur Frage quecksilberhaltiger Impfstoffe. Indes findet sich dieser Antrag weder im Protokoll der mündlichen Verhandlung noch in den Urteilsgründen. Zudem ist damit weder ein hinreichend konkretes Beweisthema noch das hypothetische Beweisergebnis bezeichnet.

ee) Ebenso wenig dargelegt hat die Beschwerde (unter Ziff 3e), warum das LSG den Antrag des Klägers, ein pädiatrisches Sachverständigengutachten zu seinem Spracherwerb im Kindesalter einzuholen, nicht zulässigerweise im Wege der Wahrunterstellung - "nicht relevant" - ablehnen durfte (vgl BSG Beschluss vom 31.1.2017 - B 9 V 82/16 B - Juris mwN). Das LSG hat insoweit gestützt auf das von ihm im Vorprozess eingeholte Gutachten des Sachverständigen Prof. Dr. L. ausgeführt, selbst wenn den Eltern des Klägers erst nach der letzten Dreifachimpfung eine Entwicklungsstörung aufgefallen sein sollte, lasse sich hieraus nicht zwingend der Schluss auf die Ursächlichkeit ziehen. Weniger stark ausgeprägte Entwicklungsstörungen und geistige Behinderungen seien während der Säuglingsperiode schwierig zu erfassen und machten sich teilweise erst im Kleinkindalter bemerkbar (S 21 LSG-Urteil). Dazu fehlt es an substantiierten Ausführungen der Beschwerde.

Der von der Beschwerde angegebene Antrag, die Sachverständigen zu der Frage anzuhören, ob die Tatsache, dass genau zum Zeitpunkt der Impfung eine Störung der Sprachentwicklung eingetreten sei, die Verursachung der Schädigung des Klägers durch die Impfung indiziere, findet sich weder im Protokoll der mündlichen Verhandlung noch in den Urteilsgründen. Was diesen Antrag angeht, hat der Kläger damit jedenfalls auch nicht substantiiert dargelegt, ihn bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung aufrechterhalten zu haben.

b) Ebenso wenig hat der Kläger eine Verletzung seines Fragerechts nach § 116 S 2 SGG, § 118 Abs 1 S 1 SGG iVm §§ 397, 402, 411 Abs 4 ZPO und damit seines Anspruchs auf Gewährung rechtlichen Gehörs (§ 62 SGG, Art 103 Abs 1 GG) bezeichnet. Dieses Recht auf Befragung eines Sachverständigen, der ein (schriftliches) Gutachten erstattet hat, besteht grundsätzlich nur mit Blick auf solche Gutachten, die im selben Rechtszug erstattet worden sind (BSG Beschlüsse vom 3.3.1999 - B 9 VJ 1/98 B - SGb 2000, 269, vom 16.1.1986 - 4b RV 27/85 = SozR 1750 § 411 Nr 2 und vom 1.10.2015 - B 5 R 103/15 B; vgl auch stRspr des BGH seit Beschluss vom 20.9.1961 - V ZR 46/60 - BGHZ 35, 370, 372 f). Insoweit hat der Kläger nicht dargelegt, warum noch ein Recht auf Befragung des im Vorprozess gehörten Sachverständigen Prof. Dr. L. bestanden haben könnte.

Mit dem Vortrag, das LSG habe auch den nach § 109 SGG gehörten Sachverständigen Prof. Dr. H. anhören müssen, legt die Beschwerde ebenfalls keine Verletzung des genannten Fragerechts dar. Dem Beschwerdevortrag - und den Akten - lässt sich nicht entnehmen, dass der Kläger - wie es das Prozessrecht gebietet - hinreichend konkret die erläuterungsbedürftigen Punkte bezeichnet und beispielsweise auf Lücken oder Widersprüche im Gutachten des Sachverständigen Prof. Dr. H. hingewiesen und damit rechtzeitig objektiv sachdienliche Fragen angekündigt hätte, die sich innerhalb des Beweisthemas hielten und noch nicht eindeutig beantwortet waren (vgl BSG SozR 3-1750 § 411 Nr 1 S 4; BVerwG NJW 1996, 2318; vgl BSG SozR 4-1500 § 62 Nr 4 RdNr 5).

Prof. Dr. H. hatte sich als Gutachter nach § 109 SGG im Sinne des Klägers geäußert und die ursprünglichen Beweisfragen in dessen Sinne beantwortet. In seinem Schriftsatz vom 15.3.2017 hatte der Kläger daraufhin das Begehren formuliert, der Sachverständige möge das Gutachten insgesamt erläutern, speziell auf die Reaktionen auf Impfstoffe mit dem Inhaltsstoff Thiomersal eingehen sowie sich mit dem Vorbringen des Sachverständigen Prof. Dr. L. auseinandersetzen. Ausweislich der Beschwerde begründet indes der Schriftsatz vom 15.3.2017 nicht ausreichend, welche Zweifel, Lücken oder Widersprüche des schriftlich erstellten Gutachtens Anlass für eine neue Befragung geben sollten. Zwar schiebt die Beschwerde eine ausführliche Begründung zu vermeintlichen Widersprüchen und Unklarheiten des Gutachtens nach. Dieser nachgeschobene Vortrag kann indes nicht die Darlegung ersetzen, welchen Erläuterungsbedarf der Kläger im Berufungsverfahren rechtzeitig bezeichnet hat. Ausweislich des Schriftsatzes vom 15.3.2017 ging es dem Kläger vielmehr ersichtlich nur noch darum, mit der Befragung auf die gerichtliche Überzeugungsbildung einzuwirken. Zu diesem Zweck besteht das Befragungsrecht jedoch nicht (vgl BSG Beschlüsse vom 9.1.2006 - B 1 KR 52/05 B - Juris RdNr 7 und vom 3.7.2012 - B 5 R 104/12 B).

2. Ebenso wenig dargelegt hat der Kläger eine grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache (§ 160 Abs 2 Nr 1 SGG).

Eine Rechtssache hat nur dann grundsätzliche Bedeutung, wenn sie eine Rechtsfrage aufwirft, die über den Einzelfall hinaus aus Gründen der Rechtseinheit oder der Fortbildung des Rechts einer Klärung durch das Revisionsgericht bedürftig und fähig ist. Der Beschwerdeführer muss daher anhand des anwendbaren Rechts und unter Berücksichtigung der höchstrichterlichen Rechtsprechung angeben, welche Fragen sich stellen, dass diese noch nicht geklärt sind, weshalb eine Klärung dieser Rechtsfragen aus Gründen der Rechtseinheit oder der Fortbildung des Rechts erforderlich ist und dass das angestrebte Revisionsverfahren eine Klärung erwarten lässt. Ein Beschwerdeführer muss mithin, um seiner Darlegungspflicht zu genügen, eine Rechtsfrage, ihre (abstrakte) Klärungsbedürftigkeit, ihre (konkrete) Klärungsfähigkeit (Entscheidungserheblichkeit) sowie die über den Einzelfall hinausgehende Bedeutung der von ihm angestrebten Entscheidung (so genannte Breitenwirkung) darlegen (zum Ganzen vgl BSG SozR 3-1500 § 160a Nr 34 S 70 mwN).

Diesen Anforderungen wird die vorliegende Beschwerdebegründung nicht gerecht.

a) Der Kläger hält es zum einen für klärungsbedürftig, ob die Parteianhörung ein zulässiges Beweismittel sei. Zwar können prinzipiell auch prozessuale Fragen grundsätzliche Bedeutung haben und eine Rechtsfortbildung im Verfahrensrecht erfordern. Dies darf aber nicht zur Umgehung von § 160 Abs 2 Nr 3 Halbs 2 SGG führen, soweit dieser die Nachprüfbarkeit von Verfahrensmängeln einschränkt (BSG Beschluss vom 25.6.2013 - B 12 KR 83/11 B - Juris). Der Kläger hat indes keinen prozessordnungsgemäßen Beweisantrag auf Vernehmung seiner Mutter bezeichnet (siehe oben unter 1 aa) b). Damit ist ihm gleichzeitig der Weg versperrt, die damit zusammenhängenden prozessualen Fragen erfolgreich zum Gegenstand einer Grundsatzrüge zu machen.

b) Soweit der Kläger zwei Fragen zur öffentlichen Empfehlung von Schutzimpfungen formuliert, legt er nicht dar, warum diese Fragen in einem Revisionsverfahren entscheidungserheblich und daher dort zu beantworten wären. Das LSG hat sein ablehnendes Urteil tragend vor allem auf Verneinung eines Impfschadens des Klägers gestellt. Diese Feststellung des Senats bindet den Senat nach § 163 SGG, weil der Kläger dagegen, wie aufgezeigt, keine durchgreifenden Verfahrensrügen erhoben hat. Es fehlt mithin an der Darlegung, warum die kumulative Begründung des LSG zur Frage der öffentlichen Impfempfehlung gleichwohl noch entscheidungserheblich sein sollte (vgl zur Mehrfachbegründung zB BSG Beschluss vom 5.12.2007 - B 11a Al 112/07 B).

c) Die Beschwerde hält es schließlich für klärungsbedürftig, ob § 15 Gesetz über das Verwaltungsverfahren der Kriegsopferversorgung im gerichtlichen Verfahren über die Anerkennung eines Impfschadens analog anzuwenden sei. Der Sache nach wirft die Beschwerde damit die Frage von Beweiserleichterungen und eines Anscheinsbeweises im Impfschadensrecht auf. Insoweit fehlt es zur Darlegung eines Klärungsbedarfs indes an der substantiierten Auseinandersetzung mit den gesetzlichen Regelungen sowie der dazu ergangenen höchstrichterlichen Rechtsprechung. Sie hat zu diesen Fragen bereits Stellung bezogen (vgl BSG Beschluss vom 20.12.2016 - B 9 V 42/16 B - Juris; Beschluss vom 12.4.1988 - 9/9a BVi 3/87 - Juris mwN; Beschluss vom 8.10.1987 - 9a BVi 8/86 - Juris mwN). Die Beschwerde legt nicht substantiiert dar, welcher Klärungsbedarf darüber hinaus noch bestehen sollte.

Die Beschwerde ist somit ohne Zuziehung der ehrenamtlichen Richter zu verwerfen (§ 160a Abs 4 S 1 Halbs 2, § 169 SGG).

Von einer weiteren Begründung sieht der Senat ab (vgl § 160a Abs 4 S 2 Halbs 2 SGG).

3. Die Kostenentscheidung beruht auf der entsprechenden Anwendung des § 193 Abs 1 SGG.