BSG, 9. Senat — B 9 V 14/18 B

I. Im Streit steht ein Anspruch des Klägers auf Anerkennung und Entschädigung eines Impfschadens nach einer Hepatitis-A-Impfung.

Der Kläger beantragte am 18.11.2010 beim Beklagten Beschädigtenversorgung nach dem Infektionsschutzgesetz (IfSG). Er sei als Folge einer am 26.11.2007 erfolgten Hepatitis-A-Impfung an ADEM (akute disseminierte Enzephalomyelitis) erkrankt. Den Antrag lehnte der Beklagte nach Beiziehung medizinischer Unterlagen, einer Stellungnahme des P.-Instituts vom 24.3.2011 und einer versorgungsärztlichen Stellungnahme vom 13.5.2011 ab. Die Hepatitis-A-Impfung sei nicht ursächlich für die ADEM-Erkrankung des Klägers (Bescheid vom 28.6.2011, Widerspruchsbescheid vom 9.9.2011).

Im Klageverfahren hat das SG ua ein Gutachten von Dr. H. vom 2.1.2013 nebst ergänzender Stellungnahme vom 2.2.2014 eingeholt. Im Wesentlichen gestützt auf die Ausführungen dieses Sachverständigen hat es der Klage stattgegeben und die Beklagte verurteilt, beim Kläger einen Impfschaden mit der Gesundheitsstörung "Zustand nach akuter disseminierter Enzephalomyelitis (ADEM-Erkrankung) mit Residualschaden" anzuerkennen und zu entschädigen (Urteil vom 15.5.2014). Es bestehe eine hinreichende Wahrscheinlichkeit der Verursachung des klägerischen Gesundheitszustands nach ADEM mit Residualschaden durch die Hepatitis-A-Impfung mit dem Impfstoff "Havrix".

Im Berufungsverfahren hat das LSG ein Gutachten des Facharztes für Neurologie und Psychiatrie Prof. Dr. P. vom 20.11.2015 nebst ergänzender Stellungnahme vom 23.6.2016 sowie auf Antrag des Klägers ein Gutachten des Facharztes für Innere Medizin - Kardiologie - Dr. W. vom 24.6.2017 eingeholt.

Daraufhin hat das LSG mit Schreiben vom 30.6.2017 die Beteiligten aufgefordert, binnen sechs Wochen zum Gutachten des Sachverständigen Dr. W. Stellung zu nehmen. Mit Schriftsatz vom 6.7.2017 hat die Prozessbevollmächtigte des Klägers angezeigt, dass sie die Vertretung des Klägers übernommen habe. Zugleich hat sie mitgeteilt, dass die Stellungnahme zum Gutachten fristgerecht erfolgen werde. Mit Schriftsatz vom 10.8.2017 hat die Prozessbevollmächtigte beantragt, die Stellungnahmefrist um weitere vier Wochen zu verlängern. Das LSG hat mit Schreiben vom 25.9.2017 die Prozessbevollmächtigte an die Stellungnahme erinnert und nochmals Frist bis zum 13.10.2017 gewährt. Mit Schreiben vom 26.10.2017 hat die Vorsitzende darauf hingewiesen, dass der Rechtsstreit nunmehr verhandelt werde und dem Kläger bzw dessen neuen Prozessbevollmächtigten ausreichend rechtliches Gehör zum Gutachten des Dr. W. eingeräumt worden sei. Die beantragte Stellungnahmefrist sei großzügig bis zum 13.10.2017 verlängert worden. Ob noch im Dezember diesen Jahres oder erst im Januar nächsten Jahres verhandelt werde, könne nach gegenwärtiger Sitzungsplanung des Senats noch nicht bestimmt werden.

Mit Verfügung vom 9.11.2017 hat die Vorsitzende Termin zur mündlichen Verhandlung auf den 30.1.2018 bestimmt. Mit unter dem 30.10.2017 datierten Schriftsatz - beim LSG infolge eines Kanzleiversehens erst am 23.11.2017 eingegangen - hat die Prozessbevollmächtigte des Klägers beantragt, dort im Einzelnen formulierte Fragen an den Sachverständigen Dr. W. zu stellen und ihn zur Erläuterung seines Gutachtens zur mündlichen Verhandlung zu laden. In der mündlichen Verhandlung vom 30.1.2018 hat sie gerügt, dass das LSG der mit dem vorgenannten Schriftsatz beantragten ergänzenden Befragung des Sachverständigen Dr. W. nicht nachgekommen sei.

Das LSG hat das Urteil des SG aufgehoben und die Klage abgewiesen (Urteil vom 30.1.2018). Zur Begründung hat es sich im Wesentlichen auf das Gutachten des Sachverständigen Prof. Dr. P. gestützt. Die Verursachung der ADEM-Erkrankung des Klägers sei unklar, jedoch nicht überwiegend wahrscheinlich auf die Impfung zurückzuführen. So könne sie postvakzinal oder auch virusbedingt ausgelöst worden sein. Für eine virusbedingte Auslösung sprächen die serologischen Zeichen einer CMV (Cytomegalie-Virus)-Reaktivierung (erhöhte CMV-IgM-Antikörper) und die intrathekale Antikörperproduktion gegen Cytomegalie (vom IgM-Typ). Alternativ komme eine direkt erregerbedingte Cytomegalie-Enzephalomyelitits in Frage. Eine genaue Abgrenzung sei nicht mehr möglich. Das klinische Bild der ADEM-Erkrankung entspreche aber eher einer parainfektiösen Reaktion, also einer ADEM als einer direkten Virus-Enzephalomyelitis durch CMV. Der erstinstanzlich gehörte Gutachter Dr. H. habe hingegen die CMV-Infektion nicht in der erforderlichen Form berücksichtigt. Ein Ausschluss einer Virusinfektion sei jedenfalls nicht möglich. Eine ergänzende Befragung des nach § 109 SGG gehörten Sachverständigen Dr. W. komme nicht in Betracht. Nachdem der Kläger zweimal Verlängerung zur Stellungnahme erhalten habe (insgesamt ein Zeitraum von knapp vier Monaten), habe ohnehin kein Raum für erneute Ermittlungen mehr bestanden. Zudem handele es sich bei den im Schriftsatz vom 30.10.2017 formulierten Fragen nicht um Beweisfragen iS des § 103 SGG.

Mit der Nichtzulassungsbeschwerde rügt der Kläger als Verfahrensmangel die Verletzung seines Fragerechts. Darüber hinaus macht er die grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache und Divergenz geltend.

II. Auf die Beschwerde des Klägers war das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das LSG zurückzuverweisen.

1. Die Beschwerde ist zulässig. Der Kläger hat formgerecht (vgl § 160a Abs 2 S 3 SGG) die Verletzung seines Anspruchs auf Gewährung rechtlichen Gehörs (Art 103 Abs 1 GG, § 62 SGG) gerügt (§ 160 Abs 2 Nr 3 SGG).

2. Die Beschwerde ist auch begründet. Das LSG hat zu Unrecht den Sachverständigen Dr. W. nicht zu den vom Kläger im Schriftsatz vom 30.10.2017 aufgeworfenen Fragen gehört. Darin liegt ein Verfahrensmangel iS von § 160 Abs 2 Nr 3 SGG, auf dem die angefochtene Entscheidung beruhen kann.

a) Es entspricht der ständigen Rechtsprechung des BSG, dass unabhängig von der nach § 411 Abs 3 ZPO im pflichtgemäßen Ermessen des Gerichts liegenden Möglichkeit, das Erscheinen des Sachverständigen zum Termin von Amts wegen anzuordnen, jedem Beteiligten gemäß § 116 S 2 SGG, § 118 Abs 1 S 1 SGG iVm §§ 397, 402, 411 Abs 4 ZPO das Recht zusteht, dem Sachverständigen diejenigen Fragen vorlegen zu lassen, die er zur Aufklärung der Sache für dienlich erachtet (vgl Senatsbeschluss vom 29.5.2017 - B 9 SB 21/17 B - Juris RdNr 8; BSG Beschluss vom 17.4.2012 - B 13 R 355/11 B - Juris RdNr 13). Dies gilt entgegen der Ansicht des LSG auch dann, wenn der Sachverständige ein Gutachten auf Antrag eines Beteiligten gemäß § 109 SGG erstellt hat (vgl Senatsurteil vom 12.4.2000 - B 9 VS 2/99 R - SozR 3-1750 § 411 Nr 1 S 5 = Juris RdNr 22; BSG Beschluss vom 15.9.2015 - B 13 R 201/15 B - Juris RdNr 7; BSG Beschluss vom 26.5.2015 - B 13 R 13/15 B - Juris RdNr 9; BSG Beschluss vom 17.4.2012 - B 13 R 355/11 B - Juris RdNr 13; BSG Beschluss vom 20.7.2005 - B 13 RJ 58/05 B - Juris RdNr 11 ; Keller in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer/Schmidt, SGG, 12. Aufl 2017, § 118 RdNr 12d; Bergner in Schlegel/Voelzke, jurisPK-SGG, § 116 RdNr 27, Stand: 15.7.2017; Leopold in Roos/Wahrendorf, SGG, 2014, § 116 RdNr 24; Kühl in Breitkreuz/Fichte, 2. Aufl 2014, § 116 RdNr 4; anders und isoliert für Zusatz- und ergänzende Fragen, die in untrennbarem Zusammenhang zur Beweiserhebung nach § 109 SGG selbst stehen: vgl BSG Beschluss vom 7.10.2005 - B 1 KR 107/04 B - SozR 4-1500 § 160a Nr 9 RdNr 14).

Sachdienlichkeit iS von § 116 S 2 SGG ist zu bejahen, wenn sich die Fragen im Rahmen des Beweisthemas halten und nicht abwegig oder bereits eindeutig beantwortet sind. Weitergehende Anforderungen sind hingegen nicht zu stellen. Unabhängig davon, ob das Gericht ein Gutachten für erläuterungsbedürftig hält, soll das Fragerecht dem Antragsteller erlauben, im Rahmen des Beweisthemas aus seiner Sicht unverständliche, unvollständige oder widersprüchliche Ausführungen eines Sachverständigen zu hinterfragen, um auf das Verfahren Einfluss nehmen und die Grundlagen der gerichtlichen Entscheidung verstehen zu können. Nur dieses Verständnis trägt der Bedeutung des Fragerechts im Rahmen des Anspruchs auf Gewährung rechtlichen Gehörs hinreichend Rechnung (BSG Beschluss vom 23.6.2016 - B 3 P 1/16 B - Juris RdNr 9; BSG Beschluss vom 17.4.2012 - B 13 R 355/11 B - Juris RdNr 14). Insofern steht beim Fragerecht nach § 116 S 2 SGG ein anderes Ziel im Vordergrund als bei der Rückfrage an den Sachverständigen nach § 118 Abs 1 S 1 SGG, § 411 Abs 3 ZPO; diese dient in erster Linie der Sachaufklärung und nicht der Gewährung rechtlichen Gehörs (BSG Beschluss vom 17.4.2012 - B 13 R 355/11 B - Juris RdNr 14 mwN).

Dabei müssen im Rahmen des Fragerechts nach § 116 S 2 SGG bzw § 411 Abs 4 ZPO keine Fragen formuliert werden. Es reicht vielmehr aus, die erläuterungsbedürftigen Punkte hinreichend konkret zu bezeichnen (BSG Beschluss vom 17.4.2012 - B 13 R 355/11 B - Juris RdNr 15), zB auf Lücken oder Widersprüche hinzuweisen. Solche Einwendungen sind dem Gericht rechtzeitig mitzuteilen (§ 411 Abs 4 S 1 ZPO). Da die Rüge der Verletzung des Rechts auf Befragung eines Sachverständigen eine Gehörsrüge darstellt, müssen zudem deren Voraussetzungen erfüllt sein. Insbesondere muss der Beschwerdeführer alles getan haben, um eine Anhörung des Sachverständigen zu erreichen. Dieser Obliegenheit ist ein Beteiligter jedenfalls dann nachgekommen, wenn er rechtzeitig den Antrag gestellt hat, einen Sachverständigen zur Erläuterung seines Gutachtens anzuhören, und er schriftlich sachdienliche Fragen im oben dargelegten Sinne angekündigt hat. Liegen diese Voraussetzungen vor, muss das Gericht dem Antrag folgen, soweit er aufrechterhalten bleibt. Dies gilt selbst dann, wenn das Gutachten nach Auffassung des Gerichts ausreichend und überzeugend ist und keiner Erläuterung bedarf (BSG Beschluss vom 23.6.2016 - B 3 P 1/16 B - Juris RdNr 9; BSG Beschluss vom 17.4.2012 - B 13 R 355/11 B - Juris RdNr 15).

b) Der Antrag des Klägers, den Sachverständigen Dr. W. zur ergänzenden Erläuterung seines Gutachtens schriftlich oder in der mündlichen Verhandlung aufzufordern, war sachdienlich.

Den Anforderungen an die Bemühungen eines Beteiligten um rechtliches Gehör war hier genügt. Der Kläger hat in seinem Schriftsatz vom 30.10.2017 die nach seiner Ansicht gegen das Gutachten des Dr. W. bestehenden Bedenken vorgebracht und den Antrag auf Anhörung des Sachverständigen bis zuletzt in der mündlichen Verhandlung aufrechterhalten. Er hat unter näherer Erläuterung folgende an den Sachverständigen zu stellende Fragen formuliert: "1. Ist es auch möglich, dass die geschilderten Begleitsymptome Fieber bis 39° und die erhöhten Leberwertesymptome auch Ausprägungen der ADEM als Folge der stattgefundenen Impfung sind? 2. Spricht die Tatsache, dass im Liquor Befund vom 08.01.2008 mehrere aktive Virus Antikörper festgestellt wurden, nicht doch eher für ein polyspezifisches Geschehen als für eine stattgefundene akute IMV (gemeint: CMV)-Virus-Infektion? 3. Wie ist dies objektiv (zu) begründen, insbesondere vor dem Hintergrund, dass die von Ihnen hierzu herangezogenen unspezifischen Begleitsymptome Fieber und erhöhte Leberwerte auch Begleitsymptome (sind) der ADEM sein können? Spricht nicht auch die Tatsache, dass die PCR-Reaktion auf das CMV-Virus negativ war gegen eine aktive Krankheitsphase? Welche Virus Antikörper wären im Liquor zu vermuten, wenn man unterstellt, dass die ersten Symptome der vermeintlich stattgefundenen CMV Virus Infektion bereits 2 Wochen nach der Impfung (Halsschmerzen) bzw. dann am 20.12.2017 (Beginn der Erkrankung) mithin fast 4 Wochen vor der Untersuchung aufgetreten sind? Müsste nicht 3-4 Wochen nach der Infektion die Anwesenheit von CMV-IgG Antikörpern positiv festgestellt werden können? 4. In der Annahme, dass beim Kläger tatsächlich eine primäre Infektion im Januar 2008 stattgefunden hat, wäre dieses Erkrankungsbild überhaupt geeignet, die festgestellte ADEM beim Kläger zu verursachen? Wie häufig tritt eine ADEM nach stattgefundener CMV Virusinfektion auf? Handelt es sich dabei um eine allgemein in der Medizin anerkannte Krankheitsfolge?"

Diese Fragen waren auch sachdienlich. Sie hielten sich im Rahmen des Beweisthemas, waren nicht abwegig und auch nicht bereits ausnahmslos durch das Gutachten eindeutig beantwortet.

Im vorliegenden Rechtsstreit sind die Gesundheitsstörungen des Klägers entscheidungserheblich, die mit Wahrscheinlichkeit durch die Hepatitis-A-Impfung hervorgerufen oder verschlimmert worden sind und hier insbesondere, ob die ADEM-Erkrankung des Klägers wahrscheinlich durch die Impfung verursacht worden ist. In diesem Zusammenhang ist auch von Bedeutung, ob beim Kläger eine CMV-Infektion vorgelegen hat (zum Beweismaßstab der Wahrscheinlichkeit s Senatsurteil vom 7.4.2011 - B 9 VJ 1/10 R - SozR 4-3851 § 60 Nr 4 RdNr 38).

Aus diesem Grund kann die Sachdienlichkeit der an den Sachverständigen Dr. W. gerichteten, nach Ansicht des Klägers erläuterungsbedürftigen Punkte nicht verneint werden, insbesondere wenn es darum geht, dass Dr. W. dem Kläger die Grundlagen und Feststellungen seines Gutachtens erläutert. Denn Dr. W. ist zu dem Ergebnis gelangt, dass eine CMV-Infektion als gleichberechtigter Auslöser einer ADEM angesehen werden müsse. Die im Schriftsatz seiner Prozessbevollmächtigten vom 30.10.2017 formulierten Fragen dienen aus Sicht des Klägers der Verständlichkeit und Nachvollziehbarkeit des Gutachtens sowie der Vergleichbarkeit insbesondere mit den Ergebnissen aus dem Gutachten des erstinstanzlich als Sachverständigen gehörten Arztes Dr. H. vom 2.1.2013, der die "Frage nach der Möglichkeit einer Infektion als rein spekulativ" bezeichnet hat, und des Gutachtens des Prof. Dr. P., der - ebenso wie Dr. W. der Auffassung ist, dass Dr. H. die CMV-Infektion nicht in der erforderlichen Form mit berücksichtigt habe.

c) Der Kläger hat den Antrag auf ergänzende Befragung des Sachverständigen Dr. W. auch noch rechtzeitig gestellt (vgl zu diesem Erfordernis: Senatsbeschluss vom 12.7.2018 - B 9 SB 13/18 B - Juris RdNr 8; Senatsbeschluss vom 29.1.2018 - B 9 V 39/17 B - Juris RdNr 16; Senatsbeschluss vom 28.9.2015 - B 9 SB 41/15 B - Juris RdNr 12; BSG Beschluss vom 1.8.2017 - B 13 R 347/16 B - Juris RdNr 17). Dem steht nicht entgegen, dass das LSG dem Kläger eine Frist zur Stellungnahme bis zum 13.10.2017 gesetzt und bei Eingang des Schriftsatzes seiner Prozessbevollmächtigten vom 30.10.2017 am 24.11.2017 bereits mit Verfügung vom 9.11.2017 Termin zur mündlichen Verhandlung auf den 30.1.2018 bestimmt hatte. Denn das Berufungsgericht hatte nach Eingang des Schriftsatzes vom 30.10.2017 bis zur anberaumten mündlichen Verhandlung noch genug Zeit, dem Sachverständigen Dr. W. den Fragenkatalog zur schriftlichen Stellungnahme - ggf unter Fristsetzung - zu übersenden oder ihn zur mündlichen Erläuterung zum Termin nachzuladen.

d) Durch die unterlassene Befragung hat das LSG das Recht des Klägers auf Anhörung des Sachverständigen Dr. W. und damit seinen Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt. Das Berufungsgericht hätte auf seinen Antrag entweder den Sachverständigen durch Übersendung des Schriftsatzes seiner Prozessbevollmächtigten vom 30.10.2017 schriftlich anhören oder zur mündlichen Verhandlung zwecks Beantwortung des Fragenkatalogs laden müssen. Hieran fehlt es. Stattdessen hat sich das LSG lediglich selbst mit den Fragen auseinandergesetzt und sie - aus seiner Sicht - im Ergebnis für unerheblich bzw unzulässig gehalten. Dies reicht aber als Ablehnungsgrund nicht aus. Vielmehr hat der Kläger Anspruch auf Beantwortung der sachdienlichen Fragen durch den Sachverständigen.

Auf dem aufgezeigten Verfahrensmangel kann die Entscheidung des LSG beruhen. Es ist nicht auszuschließen, dass das Berufungsgericht das Gutachten des Sachverständigen Dr. W. im Fall seiner Anhörung zu den vom Kläger gestellten sachdienlichen Fragen bei seiner Entscheidungsfindung anders gewürdigt und/oder weitere Sachaufklärung für notwendig gehalten hätte.

3. Da die Beschwerde bereits aus den oben dargelegten Gründen erfolgreich ist, bedarf es keiner Entscheidung des Senats, ob die Grundsatz- und Divergenzrügen des Klägers ebenfalls zulässig und begründet sind (vgl BSG Beschluss vom 14.12.2016 - B 13 R 204/16 B - Juris RdNr 18; BSG Beschluss vom 27.8.2009 - B 13 R 185/09 B - Juris RdNr 24).

4. Das BSG kann in dem Beschluss über die Nichtzulassungsbeschwerde gemäß § 160a Abs 5 SGG die angefochtene Entscheidung wegen eines Verfahrensfehlers aufheben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an die Vorinstanz zurückverweisen. Zur Vermeidung von weiteren Verfahrensverzögerungen macht der Senat von der ihm eingeräumten Möglichkeit Gebrauch.

5. Das LSG wird auch über die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu entscheiden haben.