BSG, 12. Senat — B 12 KR 83/11 B

In dem der Nichtzulassungsbeschwerde zugrundeliegenden Rechtsstreit streiten die Beteiligten darüber, ob der beklagte Rentenversicherungsträger von der klagenden Gesellschaft bürgerlichen Rechts, deren Zweck auf die Erbringung von Maurerarbeiten, insbesondere Verklinkerungsarbeiten im Hochbau, gerichtet ist, aus Anlass des Einsatzes von Arbeitnehmern der britischen Unternehmen W. S. und E. B. auf in Deutschland gelegenen Baustellen in den Jahren 1997 und 1998 nachträglich Sozialversicherungsbeiträge und Säumniszuschläge fordern kann.

Die Beschwerde der Klägerin gegen die Nichtzulassung der Revision im Urteil des LSG vom 25.5.2011 ist in entsprechender Anwendung von § 169 S 2 und 3 SGG als unzulässig zu verwerfen. Die Klägerin hat in der Begründung des Rechtsmittels entgegen § 160a Abs 2 S 3 SGG keinen Zulassungsgrund hinreichend dargelegt oder bezeichnet.

Das BSG darf gemäß § 160 Abs 2 SGG die Revision gegen eine Entscheidung des LSG nur dann zulassen, wenn - die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat (Nr 1) oder - das angefochtene Urteil von der höchstrichterlichen Rechtsprechung abweicht (Nr 2) oder - bestimmte Verfahrensmängel geltend gemacht werden (Nr 3).

Mit der Behauptung, die Berufungsentscheidung sei inhaltlich unrichtig, lässt sich die Zulassung der Revision demgegenüber nicht erreichen.

1. Die Klägerin macht in ihrer Beschwerdebegründung auf den Seiten 4 bis 8 zunächst - nach Darstellung der Prozessgeschichte und unter Hinweis auf einen beim LSG gestellten Tatbestandsberichtigungsantrag - "wesentliche Mängel des Verfahrens … vor dem Landessozialgericht" geltend (§ 160 Abs 2 Nr 3 SGG).

Sie sieht einen Verfahrensfehler darin, dass das LSG einem (während des Klageverfahrens) "mit Schriftsatz vom 10.11.2006 auf Seiten 4 - 6 unter Beweis gestellten Sachvortrag durch Beweiserhebung ohne hinreichende Begründung nicht nachgegangen" sei. Zur Erläuterung gibt sie die angesprochenen Passagen auszugsweise wieder (vgl S 5 f der Beschwerdebegründung), bezieht sich auf die darin enthaltenen Angebote an das SG, die (namentlich benannten) Personen M., W. und C. (AA Neuruppin) sowie K. (LAA Berlin-Brandenburg) als Zeugen zu vernehmen, und stellt dar, was diese bekundet hätten, insbesondere, dass diese seinerzeit das Vorhandensein von Entsendebescheinigungen (E 101) für Arbeitnehmer der W. S. und der E. B. festgestellt hätten bzw der Auffassung gewesen seien, Verstöße gegen das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG) hätten nicht vorgelegen. Des Weiteren befasst sich die Klägerin mit den rechtlichen Auswirkungen (erteilter) Entsendebescheinigungen (E 101) ua für das Sozialversicherungsrecht und begründet damit die Entscheidungserheblichkeit der "in das Wissen" der Zeugen "gestellten Sachverhalte". Sie befasst sich in diesem Zusammenhang auch mit der Frage, ob das LSG seine Entscheidung auf mehrere selbstständige Begründungen gestützt hat, unterzieht die Entscheidungsgründe des Berufungsurteils deshalb einer "Auslegung" und sieht die unter Beweis gestellten Tatsachen "auch für den Fall der Annahme einer alternativen Mehrfachbegründung" als beweiserheblich an. Die Klägerin resümiert, dass es "bei Beachtung eines Aufklärungsanforderungen genügenden Verfahrens" (vgl S 7 der Beschwerdebegründung) zu einer für sie günstigen Entscheidungen gekommen wäre, das LSG auch den Vortrag erster Instanz im Berufungsverfahren einer Würdigung habe unterziehen müssen und es einer Wiederholung der Beweisantritte im Berufungsverfahren nicht bedurft habe (vgl S 8 der Beschwerdebegründung).

Einen möglicherweise entscheidungserheblichen Mangel des Berufungsverfahrens bezeichnet die Klägerin damit nicht in der gebotenen Weise. Die als Verfahrensfehler geltend gemachte Verletzung des § 103 SGG kann gemäß § 160 Abs 2 Nr 3 Halbs 2 SGG nur darauf gestützt werden, dass das Berufungsgericht einem Beweisantrag (im hier maßgeblichen Sinne der ZPO) ohne hinreichende Begründung nicht gefolgt ist. Der Senat kann offenlassen, ob die angesprochenen Anträge auf "Zeugeneinvernahme" (überhaupt) den Erfordernissen eines Beweisantrags iS der §§ 373 ff ZPO iVm § 118 SGG genügen. Denn jedenfalls legt die Klägerin nicht in der erforderlichen Weise dar, dass sie solche im Klageverfahren schriftsätzlich - unter dem 10.11.2006 - gestellten Anträge bis zur abschließenden, nach mündlicher Verhandlung am 25.5.2011 getroffenen Entscheidung des LSG weiterverfolgt hat. Aus der Niederschrift über die mündliche Verhandlung am 25.5.2011, in der der Prozessbevollmächtigte der Klägerin anwesend war, und dem Tatbestand oder den Entscheidungsgründen des Berufungsurteils ergibt sich nicht, dass im Klageverfahren schriftsätzlich angekündigte Beweisanträge im Berufungsverfahren und der dortigen mündlichen Verhandlung ausdrücklich wiederholt und damit aufrechterhalten worden wären. Einer solchen Wiederholung bzw Aufrechterhaltung von Beweisanträgen bedarf es aber (vgl zB BSG SozR 1500 § 160 Nr 64 und SozR 1500 § 160 Nr 12). Ist danach mindestens zweifelhaft, ob zunächst angekündigte Beweisanträge weiter aufrechterhalten wurden, müssen in der Nichtzulassungsbeschwerde hierzu weitere detaillierte Angaben gemacht werden. Daran fehlt es. Dass die Berufung nach § 151 SGG - so die Klägerin - keiner Begründung bedarf (vgl S 8 der Beschwerdebegründung), ändert hieran nichts.

2. Die Klägerin beruft sich in ihrer Beschwerdebegründung auf den Seiten 8 bis 14 des Weiteren auf den Zulassungsgrund der grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache (§ 160 Abs 2 Nr 1 SGG). Hierzu muss die Beschwerdebegründung ausführen, welche Rechtsfrage sich ernsthaft stellt, deren Klärung über den zu entscheidenden Einzelfall hinaus aus Gründen der Rechtseinheit oder Rechtsfortbildung im allgemeinen Interesse erforderlich (Klärungsbedürftigkeit) und deren Klärung durch das Revisionsgericht zu erwarten (Klärungsfähigkeit) ist (BSG SozR 1500 § 160a Nr 60 und 65; BSG SozR 3-1500 § 160a Nr 16 mwN - stRspr; vgl BVerwG NJW 1999, 304 und BVerfG SozR 3-1500 § 160a Nr 7). Die Beschwerdebegründung hat deshalb auszuführen, inwiefern die Rechtsfrage nach dem Stand von Rechtsprechung und Lehre nicht ohne Weiteres zu beantworten ist, und den Schritt darzustellen, den das Revisionsgericht zur Klärung der Rechtsfrage im allgemeinen Interesse vornehmen soll (BSG SozR 1500 § 160a Nr 31).

a) Die Klägerin wirft auf Seite 8 ihrer Beschwerdebegründung folgende Frage auf: "Entfaltet die Ausstellung nicht zurückgenommener Entsendebescheinigungen der britischen Sozialversicherungsträger gemäß Art. 14 Abs. 1a VO EWG 1408, 71, 11 Abs. 1 VO EWG 574/72 im Sozialgerichtsverfahren zu beachtende Bindungswirkung für die Deutsche Rentenversicherung Bund?"

Zur Erläuterung dieser Frage weist sie auf ein Urteil des BGH vom 24.10.2006 (BGHSt 51, 124 = NJW 2007, 233) hin, hält - nach einer Analyse von Tatbestand und Entscheidungsgründen der Instanzentscheidungen - die dortige Fallgestaltung mit der Vorliegenden für "identisch" und sieht im Hinblick auf eine "divergierende" Beurteilung der sich an (ausgestellte) Entsendebescheinigungen (E 101) anknüpfenden rechtlichen Wirkungen ("Bindungswirkung") Klärungsbedarf insbesondere dahin gegeben, ob (ausgestellte) Entsendebescheinigungen daraufhin überprüft werden dürfen, ob sie den an sie gestellten Anforderungen genügen; die Klägerin verneint die Zulässigkeit einer solchen Prüfung.

Mit diesem Vortrag genügt die Klägerin den Anforderungen an die Darlegung des Zulassungsgrundes der grundsätzlichen Bedeutung einer Rechtssache nicht. Der Sache nach wendet sie sich hiermit lediglich gegen die (richterliche) Überzeugungsbildung des LSG zu der Frage, ob die für die britischen Arbeitnehmer überreichten Schriftstücke wegen ihrer (formalen) Mängel als Entsendebescheinigungen (E 101/E 111) angesehen werden können (oder nicht) mit der Folge, dass diese (als Entsendebescheinigungen) Bindungswirkung entfalten können und den Gerichten des Gast(mitglied)staats eine Überprüfung der tatsächlichen Verhältnisse, aufgrund derer die Bescheinigungen erteilt wurden (sog Entsendetatbestand), versagt ist. Mit Angriffen gegen die Rechtsauffassung (Überzeugungsbildung) der Vorinstanz kann eine Nichtzulassungsbeschwerde aber nicht begründet werden. Jedenfalls legt die Klägerin die Klärungsbedürftigkeit der aufgeworfenen Frage nicht in der erforderlichen Weise dar. Insoweit hätte es vertiefter Ausführungen dazu bedurft, worauf genau sich die von der Klägerin für fehlerhaft gehaltene Prüfung des LSG aus ihrer Sicht bezogen haben soll, auf die Bewertung der Schriftstücke als Entsendebescheinigungen oder die Beurteilung des Entsendetatbestandes, aufgrund dessen Entsendebescheinigungen erstellt worden sind. Auch hätte sich die Klägerin damit auseinandersetzen müssen, warum es, ungeachtet der von ihr - unter Bezugnahme auf das Urteil des BGH (BGHSt 51, 124 = NJW 2007, 233) - angenommenen (strikten) Bindung an eine (formal hinreichende) Entsendebescheinigung, auch vor dem Hintergrund der BGH-Rechtsprechung nicht zulässig sein soll, eine Bescheinigung auf ihre Qualität als Entsendebescheinigung hin zu überprüfen.

b) Die Klägerin stellt auf Seite 11 der Beschwerdebegründung ferner die Frage: "Kann die Auskunft des Bundeszentralamtes für Steuern als behördliche Auskunft im Wege der freien Beweiswürdigung im Sozialgerichtsverfahren verwertet werden, wenn sich das Bundeszentralamt für Steuern für Details der Auskunft einer Wirtschaftsauskunftei bedient hat?"

Sie führt hierzu aus, dass das Berufungsgericht die Auskunft des Bundeszentralamtes für Steuern als behördliche Auskunft beurteilt und diese in seiner Entscheidung mit entsprechender Beweiskraft (vgl § 118 Abs 1 SGG iVm § 418 ZPO) "ausgestattet" habe, obwohl sich das Bundesamt der Mitteilungen einer (privaten) Wirtschaftsauskunftei bedient habe, deren Zuverlässigkeit wegen der "Anonymisierung" nicht überprüft werden könne; behördliche Auskünfte seien jedoch ausschließlich solche aufgrund behördlichen Wissens. Die Klägerin meint, dass das LSG bei Vermeidung dieses Fehlers zu einer anderen Überzeugung gelangt wäre und weder eine "originäre Haftung nach § 28e Abs. 1 SGB IV" noch eine "solche nach § 28e Abs. 2 SGB IV" vorliege.

Zur Zulassung der Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache führt auch dieser Vortrag nicht. Prinzipiell kann eine Rechtsfortbildung auch im Verfahrensrecht erforderlich sein, sodass ein Streit über prozessuale Fragen (hier: Beurteilung als behördliche bzw amtliche Auskunft; Freibeweis- oder Strengbeweisverfahren) ebenfalls grundsätzliche Bedeutung haben kann, obwohl das SGG auch (schon) die Revisionszulassung wegen Verfahrensmängeln kennt; insoweit kommt die Zulassung nicht nur bei Verfahrensfehlern in Betracht. Dies darf aber nicht zur Umgehung der nach § 160 Abs 2 Nr 3 Halbs 2 SGG eingeschränkten Nachprüfbarkeit von Verfahrensmängeln führen (vgl etwa - für § 109 SGG - BSG SozR 1500 § 160 Nr 34). So liegt der Fall hier aber. Die Klägerin zielt mit ihrer Frage auf das Zustandekommen der in Beweiswürdigung gewonnenen richterlichen Überzeugung (§ 128 Abs 1 S 1 SGG) bzw das Unterlassen weiterer Sachaufklärung (§ 103 SGG) dazu, ob "die beiden britischen Firmen lediglich Briefkastenfirmen waren und keine messbare wirtschaftliche Aktivität entfaltet haben". Entsprechende Verfahrensfehler können im Verfahren der Nichtzulassungsbeschwerde nicht - auch nicht als Fragen grundsätzlicher Bedeutung - überprüft werden.

c) Die Klägerin wirft auf Seite 12 der Beschwerdebegründung schließlich die Frage auf: "Kann aus einer Auskunft des Bundeszentralamtes für Steuern, die sich für Details der Auskunft einer Wirtschaftsauskunftei bedient hat und die teils englisch- und teils deutschsprachig enthält 'Company Details, Company Appointments, Certificates of Incorporation, Memorandums ob Association, Business Searchs, Wirtschaftsauskünften, Company Filing Histories, Annual Returns, Register of Members, Websites der Firma S. R. P. C. , Mandatsträgerlisten, Personal Appointments with Limited Companies' im Sozialgerichtsverfahren wegen der Geltendmachung von Gesamtsozialversicherungsbeiträgen gemäß § 28e Abs. 2 SGB IV darauf geschlossen werden, dass es sich bei dem beauskunfteten Unternehmen um eines handelt, das keine messbare wirtschaftliche Aktivität entfaltet und deshalb auszuschließen ist, dass dieses durch Entsendung von Mitarbeitern in einen Mitgliedsstaat der EU Werkverträge zur Ausführung von Bauarbeiten abgeschlossen hat?"

Zur Erläuterung dieser Frage gibt sie die Instanzentscheidungen auszugsweise wieder, verweist auf eine Entscheidung des OLG Celle (2 Ss <OWi> 305/94) und ein Urteil des BAG vom 9.11.1994 (BAGE 78, 252 = NZA 1995, 572) zu den Voraussetzungen, "die es gestatten, vom Vorliegen eines Verstoßes gegen das AÜG" auszugehen, und hält die "Folgerung" des Berufungsgerichts für fehlerhaft. Die Auskunft des Bundeszentralamtes für Steuern habe die "Individualaufklärung" nicht ersetzen dürfen; ohne weitere tatsächliche Feststellungen habe das LSG nicht von einer Verletzung des AÜG ausgehen dürfen.

Eine grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache legt die Klägerin damit in Bezug auf das Erfordernis, eine über den Einzelfall hinausgehende Rechtsfrage zu formulieren und weitere Anforderungen zu erfüllen, nicht in der erforderlichen Weise dar. Zur Darlegungs- und Begründungspflicht im Rahmen der Begründung einer Nichtzulassungsbeschwerde gehört es, dass einer der gesetzlichen Zulassungsgründe entweder ausdrücklich oder sinngemäß behauptet wird. Im Hinblick auf die eingeschränkte Nachprüfbarkeit von Fehlern bei der Sachverhaltsaufklärung und richterlichen Überzeugungsbildung (vgl § 160 Abs 2 Nr 3 SGG) kann eine Nichtzulassungsbeschwerde auf die Behauptung, das LSG habe erforderliche Feststellungen nicht getroffen bzw fehlerhafte Schlussfolgerungen gezogen, nicht gestützt werden. Auf die Ausführungen unter 2.b) wird verwiesen.

3. Von einer weiteren Begründung sieht der Senat ab, weil sie nicht geeignet ist, zur Klärung der Voraussetzungen der Revisionszulassung beizutragen (§ 160a Abs 4 S 2 Halbs 2 SGG).

4. Die Kostenentscheidung folgt aus § 197a Abs 1 S 1 Halbs 3 SGG iVm § 154 Abs 2 VwGO.

5. Der Streitwert war für das Beschwerdeverfahren gemäß § 197a Abs 1 S 1 Halbs 1 SGG iVm § 63 Abs 2, § 52 Abs 1 und 3, § 47 Abs 1 und 3 GKG entsprechend der Höhe der streitigen Forderung festzusetzen.