BSG, 6. Senat — B 6 KA 12/18 R

Umstritten ist die Höhe des Abzugs vom vertragsärztlichen Honorar, den die klagende Vertragsärztin in der Zeit vom 1.7.2013 bis zum 30.6.2014 für die Zwecke der Erweiterten Honorarverteilung (EHV) hinzunehmen hat. In der Hauptsache streiten die Beteiligten darum, ob das für die EHV der beklagten Kassenärztlichen Vereinigung (KÄV) relevante Honorar bei Nephrologen um Sachkosten für Dialyse zu bereinigen ist oder in vollem Umfang zum Abzug für die Umlage zur EHV herangezogen werden darf.

Die Klägerin ist Mitglied der zu 1. beigeladenen Berufsausübungsgemeinschaft und als Ärztin für Nephrologie mit dem Schwerpunkt Dialyseleistungen in H. vertragsärztlich tätig. Im maßgeblichen Referenzjahr 2011 belief sich ihr Gesamthonorar auf ca 896 158 Euro und überschritt damit das Durchschnittshonorar der Vertragsärzte in Hessen um ca 417 %. Auf dieser Grundlage setzte die Beklagte die Umlage für die EHV für den streitbefangenen Zeitraum auf 23 176 Euro fest.

Als einzige KÄV in der Bundesrepublik Deutschland gewährleistet die Beklagte im Wege der EHV in begrenztem Umfang auch die Versorgung ehemaliger Vertragsärzte und ihrer Hinterbliebenen. In Hessen wird die Altersversorgung der Vertragsärzte - anders als in allen anderen KÄV-Bezirken - sowohl über das Versorgungswerk der Landesärztekammer Hessen als auch über die KÄV sichergestellt. Nach § 8 des Gesetzes über die KÄV und KZÄV Hessen (KVHG - vom 22.12.1953, GVBl für das Land Hessen S 206; in der Neufassung durch das Gesetz zur Änderung des Gesetzes über die KÄV und KZÄV Hessen vom 14.12.2009, GVBl für das Land Hessen I S 662) sorgt die KÄV Hessen "im Rahmen ihrer Satzung für eine wirtschaftliche Sicherung der invaliden und alten Vertragsärztinnen oder Vertragsärzte und Hinterbliebenen von Vertragsärztinnen oder Vertragsärzten. Diese Sicherung kann auch durch besondere Honorarverteilungsgrundsätze geregelt werden". Bundesgesetzliche Grundlage für die landesrechtliche Vorschrift des § 8 KVHG ist die nach wie vor geltende Regelung des Art 4 § 1 Abs 2 Satz 2 des Gesetzes über das Kassenarztrecht (GKAR) vom 17.8.1955 (BGBl I 513). Danach bleiben die landesrechtlichen Regelungen über die "Altersversorgung der Kassenärzte" unberührt. Diese Vorschrift schützt die bei Inkrafttreten dieses Gesetzes bereits bestehenden Versorgungseinrichtungen von Vertragsärzten.

Satzungsrechtliche Grundlage der auf § 8 Abs 1 Satz 2 KVHG beruhenden EHV sind die "Grundsätze der erweiterten Honorarverteilung (GEHV)", die die Vertreterversammlung (VV) der beklagten KÄV beschließt. Diese waren bereits wiederholt Gegenstand der Rechtsprechung des Senats (Urteil vom 24.10.1984 - 6 RKa 25/83 - USK 84267; Urteil vom 9.12.2004 - B 6 KA 44/03 R - BSGE 94, 50 = SozR 4-2500 § 72 Nr 2; Urteil vom 16.7.2008 - B 6 KA 38/07 R - BSGE 101, 106 = SozR 4-2500 § 85 Nr 43; Urteil vom 19.2.2014 - B 6 KA 10/13 R - SozR 4-2500 § 85 Nr 79; Urteil vom 12.12.2018 - B 6 KA 53/17 R - zur Veröffentlichung in SozR 4-2500 § 87b Nr 19 vorgesehen).

Die EHV ist seit ihrer Einführung als reines Umlagesystem ausgestaltet; die aktiven Vertragsärzte müssen Abzüge von ihrem Honorar hinnehmen und aus diesen Beträgen werden die Zahlungen an die Ärzte im Ruhestand finanziert. In der Vergangenheit und wieder ab dem 1.1.2017 wurde bzw wird der erforderliche Finanzbedarf durch eine Umlage der Vertragsärzte aufgebracht, die sich nach einem variablen vom-Hundertsatz des über die Beklagte abgerechneten Umsatzes aus der vertragsärztlichen Tätigkeit ergibt. Während in der Zeit bis zum 30.6.2012 bestimmte Kostenanteile und Anteile für technische Leistungen nicht in den EHV-relevanten Umsatz einbezogen wurden, hat die Beklagte mit Wirkung zum 1.7.2012 die Systematik der Aufbringung der Mittel für die EHV grundsätzlich geändert. Zunächst wurde ein System von neun Beitragsklassen eingeführt, in die die Vertragsärzte je nach ihrem EHV-relevanten Umsatz eingestuft werden. Der Beitrag ist nach der höchsten Beitragsklasse (Klasse 9) zu entrichten, wenn das vertragsärztliche Honorar den Durchschnittswert aller hessischen Vertragsärzte um mehr als 200 % überschreitet; der Höchstbeitrag in dieser Klasse, der auch für die Klägerin maßgeblich ist, beträgt ab Juli 2013 für ein Jahr 23 176 Euro. Von wenigen Sonderregelungen abgesehen, ist der Umsatz, der für die Einstufung in die Beitragsklassen relevant ist, ein sog Bruttoumsatz, dh abweichend von der bis zum 30.6.2012 praktizierten Verfahrensweise werden Anteile für besondere technische Leistungen und Kostenerstattungen an die Vertragsärzte nicht mehr abgezogen. Das führte insbesondere für Ärzte mit einem hohen Bruttoumsatz und einem besonders hohen Anteil an technischen Leistungen und Kosten zu einer hohen Beitragsbelastung. Bei der Klägerin stieg der Beitrag für die EHV im Zuge der Umstellung der Systematik um 225 %. Während die Beklagte das System der Beitragsklassen Ende 2016 hat auslaufen lassen und ab dem 1.1.2017 wieder einen prozentualen Abschlag auf den vertragsärztlichen Honorarumsatz erhebt, ist das Prinzip der nicht gesonderten Berücksichtigung von kostenintensiven Leistungen und Kostenerstattungen beibehalten worden.

Die Klägerin wandte sich gegen die von der Beklagten mit Bescheid vom 26.6.2013 für die Zeit vom 1.7.2013 bis zum 30.6.2014 festgesetzte Jahresumlage und machte geltend, ihr hoher Umsatz resultiere zu fast 90 % aus Kostenerstattungen nach Abschnitt 40.14 des Einheitlichen Bewertungsmaßstabs für ärztliche Leistungen (EBM-Ä, nicht ärztliche Dialyse-Sachleistungen). Die darauf entfallenden Anteile an ihrem vertragsärztlichen Umsatz seien für ihre wirtschaftliche Leistungsfähigkeit nicht relevant und dürften deshalb beim Abzug von Beiträgen für ein Alterssicherungssystem nicht berücksichtigt werden.

Das nach erfolglosem Widerspruchsverfahren angerufene SG hat die angefochtenen Bescheide aufgehoben und die Beklagte verpflichtet, neu über die Höhe des Abzugs für Zwecke der EHV zu entscheiden. Es hat die Bildung von neun Beitragsklassen als Grundlage der Umlage für die EHV als zu grobes Verteilungsinstrument beanstandet und verlangt, dass sehr viel geringere Schwankungsbreiten in den einzelnen Beitragsklassen vorgesehen werden müssten. Im Übrigen hat es angenommen, dass über das Beitragsklassensystem faktisch eine Kopfpauschale eingeführt wurde, die mit einem Umlagesystem letztlich nicht vereinbar sei. Der Verzicht der Beklagten auf jede Berücksichtigung von besonders hohen Kosten und Sachkostenerstattungen bei der Ermittlung sowohl des Durchschnittshonorars wie auch des Umsatzes des einzelnen Arztes sei nur scheinbar gerecht. Ärzte, die Leistungen mit hohen Kostenanteilen erbringen, würden dadurch tendenziell in eine höhere Beitragsklasse eingruppiert und letztlich in einem größeren Umfang zur Finanzierung der EHV herangezogen als Ärzte, die keine oder nur wenige solcher Leistungen erbringen. Sachliche Gründe für eine solche Ungleichbehandlung seien nicht erkennbar.

Das LSG hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen, ohne im Tenor seines Urteils andere Maßgaben als das SG für die der Beklagten obliegende Neubescheidung zu formulieren. Das LSG ist zahlreichen Beanstandungen des SG allerdings nicht gefolgt; es hat das System der Beitragsklassen akzeptiert, die mit der höchsten Beitragsklasse verbundene faktische Beitragsbemessungsgrenze gebilligt und auch speziell für Dialyseleistungen, die im Fall der Klägerin relevant sind, keine Sonderregelung im Sinne einer Bereinigung des Umsatzes verlangt. Es ist aber der Auffassung, § 3 Abs 1 Satz 1 GEHV sei mit Art 12 Abs 1 iVm Art 3 Abs 1 GG unvereinbar, soweit die Regelung generell die besondere Belastung einzelner Praxen bzw Arztgruppen mit Kosten nicht berücksichtigt und damit in unangemessener Weise das weitgehend ungekürzte Honorar der Beitragsbemessung zugrunde legt, ohne die mit der allein umsatzbezogenen Betrachtung einhergehende ungleiche Belastung in anderer Weise zu kompensieren. Dabei hat das LSG Bezug genommen auf die Rechtsprechung des Senats, wonach eine sachwidrige Ungleichbehandlung von Ärzten jedenfalls dann vorliegt, wenn vertragsärztliche Umsätze verschiedener Arztgruppen nicht mehr tendenziell einen Überschuss in ähnlicher Höhe erwarten lassen. Das müsse dann bei Belastungen, die allein an Umsätzen ausgerichtet sind, berücksichtigt werden (Hinweis auf Senatsurteil vom 19.2.2014 - B 6 KA 10/13 R - SozR 4-2500 § 85 Nr 79 RdNr 39). Diesen Anforderungen genügt § 3 Abs 1 Satz 1 GEHV nach Auffassung des LSG nicht, weil er keine Abzüge für besonders kostenintensive Leistungen vorsieht und Ärzte allein nach ihrem Umsatz unabhängig davon, wie hoch die Kostenanteile an diesem Umsatz sind, in eine bestimmte Beitragsklasse einstuft (Urteil vom 11.4.2018).

Mit ihrer Revision rügt die Beklagte zunächst, das LSG habe ihre Berufung nicht in vollem Umfang zurückweisen dürfen, obwohl es ihr grundlegend andere Maßgaben für die Neubescheidung vorgegeben habe als das SG. Weiterhin macht die Beklagte geltend, die Forderung des LSG nach Berücksichtigung von besonderen Kostenbelastungen vor Ermittlung des für die EHV relevanten Honorars stehe mit Bundesrecht nicht im Einklang. Damit werde ihre Gestaltungsfreiheit als Normgeber der GEHV unangemessen eingeschränkt. Im Übrigen beruft sich die Beklagte auf zwei Entscheidungen des Senats, mit denen gebilligt worden sei, dass Verwaltungskosten rein umsatzbezogen erhoben werden können. Konkret habe der Senat entschieden, dass sowohl auf die Sachkosten bei den Augenärzten (intraokulare Linsen) als auch auf die Sachkosten bei der Dialyse, Verwaltungskosten in vollem Umfang erhoben werden können, ohne dass das Gebot der Äquivalenz verletzt sei. Aus diesen Entscheidungen folge, dass sie - die Beklagte - auch bei der Ermittlung des für die EHV relevanten Umsatzes nicht gehalten sei, Abzüge für Kostenanteile vorzusehen, zumal diese bei den einzelnen Arztgruppen in ganz unterschiedlichem Umfang anfielen. Im Übrigen habe das LSG darauf Bezug genommen, dass bis 2012 in den Anlagen zum EBM-Ä ausgewiesen worden sei, welche Anteile an der Leistungsvergütung auf Technische Leistungen (TL) entfielen. Das habe es ihr in der Vergangenheit ermöglicht, den vertragsärztlichen Umsatz einzelner Arztgruppen um die Anteile für die sog TL zu bereinigen. Nachdem diese Listen auf Bundesebene nicht mehr fortgeschrieben würden, stehe ihr kein geeignetes Instrumentarium mehr zur Verfügung, mit dem sie die Sachkostenanteile einzelner Leistungen verlässlich berechnen könne. In den meisten vertragsärztlichen Leistungspositionen seien auch Anteile für TL enthalten, zumal mit der Vergütung des Arztes auch die Praxiskosten abgedeckt seien. Insofern könne es keinen Unterschied machen, ob Anteile für Sachleistungen in den EBM-Ä-Positionen enthalten seien oder diese - wie bei der Dialyse nach Abschnitt 40.14 EBM-Ä - getrennt ausgewiesen würden. Alle Zahlungen, die von ihr - der KÄV - an die Vertragsärzte erbracht werden, seien im normativen Sinne vertragsärztliches Honorar und dürften entsprechend dem Beitragsabzug für die EHV zugrunde gelegt werden.

Die Beklagte beantragt, die Urteile des Hessischen Landessozialgerichts vom 11.4.2018 und des Sozialgerichts Marburg vom 10.12.2014 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Sie ist der Auffassung, die Erwägungen, mit denen die Beklagte die Rechtsauffassung des LSG in Frage gestellt habe, griffen nicht durch. Die Beklagte sei auch nach Wegfall der Fortschreibung der sog TL-Liste durch die Kassenärztliche Bundesvereinigung (KÄBV) in der Lage, die unterschiedlichen Kostenanteile zwischen den einzelnen Arztgruppen gesondert zu berechnen und damit zu realitätsgerechteren Abzügen für die Zwecke der EHV zu gelangen. Insoweit sei ihr nicht jede Typisierung und Pauschalierung verboten, doch sei das völlige Absehen von einer Berücksichtigung der nach Arztgruppen und Praxen unterschiedlichen Kostenanteile nicht gerechtfertigt.

Die Beigeladene schließt sich den Ausführungen der Klägerin an, ohne einen eigenen Antrag zu stellen.

Die Revision der Beklagten hat im Ergebnis keinen Erfolg. Das LSG hat zu Recht entschieden, dass die Regelung des § 3 Abs 1 GEHV in der zwischen dem 1.7.2012 und dem 31.12.2016 geltenden Fassung mit höherrangigem Recht nicht in vollem Umfang vereinbar ist.

1. Die Beklagte rügt im Ausgangspunkt zu Recht, dass Tenor und Begründung des Berufungsurteils nicht miteinander harmonieren. Das LSG hat die Berufung der Beklagten gegen ein Urteil des SG zurückgewiesen, das die Beklagte zu einer neuen Bescheidung nach Änderung des § 3 Abs 1 GEHV verpflichtet. Die Erwägungen des LSG zu den Gründen der Unwirksamkeit des § 3 GEHV weichen indessen deutlich von denen des SG ab, weil der Beklagten im Kern lediglich eine Berücksichtigung von besonders hohen Kosten bei den EHV-relevanten Umsätzen aufgegeben und sie nicht rückwirkend zu einer Aufgabe des Systems der Beitragsklassen verpflichtet wird. Das ergibt sich jedoch so deutlich aus den Gründen des Berufungsurteils, dass das Fehlen der Wendung "Neubescheidung nach Maßgabe der Rechtsauffassung des LSG" im Tenor des Berufungsurteils die Beklagte nicht beschwert.

2. In der Sache hat das LSG im Ergebnis zutreffend entschieden, dass die Regelung in § 3 Abs 1 GEHV mit höherrangigem Bundesrecht nicht vereinbar ist. Allerdings hat das LSG seine Entscheidung allein darauf gestützt, dass § 3 Abs 1 GEHV alle vertragsärztlichen Umsätze für die Zwecke der EHV gleich behandele, obwohl wegen der unterschiedlichen Kostensituation der Arztgruppen von gleichen Umsätzen nicht auf annähernd gleiche Erträge geschlossen werden könne. Der Senat ist jedoch der Auffassung, dass die fehlende Berücksichtigung besonderer Kostenbelastungen nicht ohne den Blick auf andere strukturprägende Vorgaben in § 3 GEHV beurteilt werden kann. Zwar beruht die Rechtswidrigkeit des § 3 Abs 1 GEHV vorrangig auf der vom LSG zutreffend herausgestellten Erwägung, dass die Beklagte beim Erlass der Vorschriften über die Umlage für die EHV nicht auf eine Sonderregelung zur Berücksichtigung von deutlichen Kostenunterschieden verzichten durfte. Die Rechtswidrigkeit ergibt sich insbesondere aber auch aus der Kombination des Verzichts darauf mit der Einführung einer Beitragsbemessungsgrenze sowie einer Begrenzung der erreichbaren Anwartschaften aus der EHV nach Beendigung der vertragsärztlichen Tätigkeit. Da nur die Beklagte Revision eingelegt hat, kann der Senat die Maßgaben, die das LSG aus seiner Rechtsauffassung für eine Neubescheidung durch die Beklagte abgeleitet hat, nicht zu deren Lasten ändern (vgl BSG Urteil vom 27.6.2007 - B 6 KA 27/06 R - SozR 4-1500 § 141 Nr 1 RdNr 22 f).

a. § 3 Abs 1 Satz 1 GEHV ist - wie die Vorinstanzen zutreffend gesehen haben - mit dem Gebot der Honorarverteilungsgerechtigkeit (Art 3 Abs 1 iVm Art 12 Abs 1 GG) teilweise unvereinbar. Die gesetzlichen und untergesetzlichen Vorschriften über die Sicherung der ehemaligen Vertragsärzte bei Invalidität und Alter in Hessen sind in erster Linie nach den Maßstäben zu beurteilen, die für Beiträge zu den Alterssicherungssystemen in der Sozialversicherung und in berufsständischen Versorgungseinrichtungen gelten (Senatsurteil vom 9.12.2004 - B 6 KA 44/03 R - BSGE 94, 50 = SozR 4-2500 § 72 Nr 2, RdNr 110). Deshalb können die Grundsätze der Rechtsprechung des BVerfG und des BVerwG zur Beitragsgestaltung in berufsständischen Versorgungseinrichtungen sinngemäß angewandt werden. Der Gestaltungsspielraum der VV der Beklagten als Normgeber wird demzufolge durch den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit begrenzt; unbillige Härten müssen vermieden werden und das für jede Beitragserhebung prägende Äquivalenzprinzip muss ebenso beachtet werden wie die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit der Betroffenen.

Schon in der ersten grundlegenden Entscheidung zu den GEHV, in der der Honorarabzug für Zwecke der EHV Streitgegenstand war, hat der Senat die Anknüpfung des Abzugs an der Honorarhöhe und damit am Umsatz des einzelnen Arztes aus seiner vertragsärztlichen Tätigkeit gebilligt und keine Ausrichtung am Gewinn oder Ertrag aus dieser Tätigkeit verlangt (Senatsurteil vom 9.12.2004 - B 6 KA 44/03 R - BSGE 94, 50 = SozR 4-2500 § 72 Nr 2, RdNr 112, 127). Der Senat hat aber zugleich auf den Umstand hingewiesen, dass die Beklagte durch die Gestaltung der GEHV (Fassung 1997) auf die "signifikanten Abweichungen bei den Kostensätzen innerhalb der vertragsärztlichen Versorgung reagiert" habe. Der Senat hat sodann eher deskriptiv dargestellt, welche unterschiedlichen Regelungen die Beklagte zu den besonderen Kostensätzen sowie zur Sachkostenerstattung bei der Dialyse getroffen habe. Zwar hat der Senat die einzelnen Regelungen zur Berücksichtigung von besonderen Kosten in Gestalt einer Bereinigung des Honorarumsatzes nicht ausdrücklich als zwingend bezeichnet. Das war schon deshalb nicht möglich, weil der Senat im Urteil vom 9.12.2004 nur zu prüfen hatte, ob die 1997/98 maßgeblichen Grundsätze verfassungskonform waren, und nicht, auf welche Weise die Beklagte die GEHV auch anders hätte ausgestalten können.

b. Die Auffassung der Beklagten, die Ausführungen des Senats zur Berücksichtigung besonderer Kosten bei Ermittlung des EHV-relevanten Umsatzes hätten nur belegt, dass sie dazu berechtigt sei, nicht aber, dass sie dazu verfassungsrechtlich verpflichtet sei, lag schon in Bezug auf das Urteil vom 9.12.2004 eher fern. Spätestens mit Verkündung des Senatsurteils vom 16.7.2008 (B 6 KA 38/07 R - BSGE 101, 106 = SozR 4-2500 § 85 Nr 43) konnte aber kein Zweifel mehr daran bestehen, dass ein Umlagesystem für die EHV ohne Vorwegabzug zumindest von signifikant hohen Kostenbelastungen kaum würde gebilligt werden können. Im Urteil vom 16.7.2008 waren Streitgegenstand nicht - wie hier - die Abzüge für die EHV, sondern die Leistungen aus der EHV an die Vertragsärzte im Ruhestand. Der dortige Kläger hatte die Vorwegabzüge vom vertragsärztlichen Umsatz auf der Beitragsseite als zu weitgehend beanstandet, weil diese Abzüge das zur Verteilung an die Ärzte im Ruhestand zur Verfügung stehende Volumen mindern und auch mindern sollten (aaO, RdNr 70). Dem ist der Senat ausdrücklich nicht gefolgt und hat näher begründet, weshalb die zum 1.10.2001 in Kraft gesetzten Neuregelungen der GEHV hinsichtlich der besonderen Kosten verfassungskonform sind (aaO RdNr 69 f). Der Senat hat das Prinzip der Berücksichtigung besonderer Kosten schon in jenem Urteil vom 16.7.2008 für "tendenziell geboten" gehalten und formuliert, wenn vertragsärztliche Umsätze verschiedener Arztgruppen nicht mehr Überschüsse in ähnlicher Größenordnung erwarten ließen, müssten Belastungen, die allein an Umsätzen ausgerichtet sind, diesen Umstand berücksichtigen (aaO RdNr 67). Ergänzt hat der Senat das um den Hinweis, dass dies nicht für Verwaltungskosten gilt, die weiter uneingeschränkt umsatzbezogen erhoben werden dürfen.

Bei diesem Stand der Rechtsprechung des Senats hat die Beklagte zum 1.7.2012 die hier relevanten Änderungen des § 3 GEHV in Kraft gesetzt und auf die Berücksichtigung von Kosten vor Durchführung des umsatzbezogenen EHV-Abzugs ganz verzichtet. Eine Körperschaft ist im Rahmen des Erlasses von Satzungen nicht gehindert, Regelungen zu treffen, bei denen Zweifel bestehen, ob sie mit der maßgeblichen höchstrichterlichen Rechtsprechung vereinbar sind. Diese Rechtsprechung kann sich wandeln, und satzungsrechtliche Neuregelungen und deren Begründung mögen dazu den Anstoß geben. Jedenfalls kann eine Körperschaft sich dann aber nicht - auch nicht inzident - auf Vertrauensschutz und ihre besonders weite Gestaltungsfreiheit bei der Regelung komplexer Sachverhalte berufen, wenn die Rechtsprechung nicht geändert wird. Das betrifft hier vor allem die von der Beklagten gesehene Parallele zwischen den Beiträgen zur EHV und den Verwaltungskosten.

c. Aus dem Urteil des Senats vom 17.8.2011 (B 6 KA 2/11 R - SozR 4-2500 § 81 Nr 4) leitet die Beklagte ab, dass auch für den Abzug von EHV-Beiträgen allein an den Umsatz des einzelnen Arztes angeknüpft werden darf. Dabei übersieht sie allerdings, dass das Urteil vom 17.8.2011 unmittelbar an die Entscheidung vom 28.11.2007 (B 6 KA 1/07 R - SozR 4-2500 § 81 Nr 3) anknüpft und die dortigen Aussagen zu den Kosten für intraokulare Linsen bei den Augenärzten auf die Sachkosten für die Dialyse überträgt. Schon im Urteil vom 16.7.2008 zur EHV (B 6 KA 38/07 R - BSGE 101, 106 = SozR 4-2500 § 85 Nr 43, RdNr 67) hatte der Senat klargestellt, dass eine Gleichbehandlung von Verwaltungskosten und Abzügen für die EHV gerade nicht geboten ist. Dem Urteil vom 17.8.2011 ist nichts dafür zu entnehmen, dass der Senat insoweit seine Rechtsprechung geändert hätte.

In dem wiederum zur Leistungsseite der EHV ergangenen Urteil vom 19.2.2014 (B 6 KA 10/13 R - SozR 4-2500 § 85 Nr 79), das die Beklagte bei Erlass des § 3 GEHV in der ab dem 1.7.2012 geltenden Fassung naturgemäß nicht kennen konnte, präzisiert der Senat lediglich seine Rechtsprechung zur Berücksichtigung besonderer Kosten und wendet sie auf die sog technischen Leistungen in den verschiedenen Fassungen der GEHV an. Die maßgeblichen Obersätze (aaO RdNr 39) sind unverändert geblieben. Das ebenfalls zur Leistungsseite der EHV ergangene jüngste Urteil des Senats vom 12.12.2018 (B 6 KA 53/17 R - zur Veröffentlichung in SozR 4-2500 § 87b Nr 19 vorgesehen) befasst sich mit den normativen Vorgaben für den Abzug von Vergütungsanteilen für die EHV nicht.

An dem Grundsatz, dass für die Erhebung von Beiträgen zu einem umlagefinanzierten Sicherungssystem jedenfalls dann nicht unmodifiziert an vertragsärztliche Umsätze angeknüpft werden kann, wenn auf der Kostenseite zwischen einzelnen Arztgruppen und abgrenzbaren Untergruppen signifikante Unterschiede bestehen, hat sich nichts geändert. Die zentralen Elemente des § 3 Abs 1 GEHV in der hier maßgeblichen Fassung verstärken vielmehr die Bedenken gegen die Auffassung der Beklagten.

d. Die GEHV enthalten seit vielen Jahren eine Kappung der Ansprüche auf der Leistungsseite, wie sie für alle Alterssicherungssysteme prägend ist. Im System der gesetzlichen Rentenversicherung wird die Begrenzung der Ansprüche durch die Beitragsbemessungsgrenze (§ 159 SGB VI) erreicht, weil die Versicherten nach § 70 iVm §§ 159, 161 SGB VI Entgeltpunkte nur aus Beiträgen bis zu dieser Grenze von (2019) 6700 Euro im Monat generieren können (zuletzt BSG Urteil vom 16.10.2019 - B 13 R 14/18 R - zur Veröffentlichung in BSGE und SozR vorgesehen). In der Beamtenversorgung wird der Höchstsatz von 71,75 % der ruhegehaltfähigen Dienstbezüge nach 40 Dienstjahren erreicht (§ 14 Abs 1 und 3 BeamtVG) und steigt nicht weiter, wenn ein Beamter länger Dienst verrichtet.

In den GEHV wird diese Kappung über die erreichbare Höchstpunktzahl von 14 000 (§ 4 Abs 2 Satz 3 GEHV) erreicht; das entsprach im Jahr 2015/2016 einem monatlichen Zahlbetrag von ca 2753 Euro, wie sich aus dem Sachverhalt im Verfahren B 6 KA 53/17 R (RdNr 5 des Urteils vom 12.12.2018, zur Veröffentlichung in SozR 4-2500 § 87b Nr 19 vorgesehen) ergibt. Ist die Höchstpunktzahl erreicht, muss der Vertragsarzt weiterhin Abzüge von seinem Honorar hinnehmen, obwohl diese sich auf die Höhe seiner Altersbezüge nicht mehr auswirken. Diese Folge ist in beitragsfinanzierten Sicherungssystemen nicht typisch, aber auch nicht generell ausgeschlossen. Die Beklagte kann sich insoweit im Grundsatz auf den Gedanken des sozialen Ausgleichs im System der EHV berufen, der auch im Rahmen dieser besonderen Versorgungseinrichtung zur Anwendung kommen darf (deutlich angesprochen bereits im Senatsurteil vom 9.12.2004 - B 6 KA 44/03 R - BSGE 94, 50 = SozR 4-2500 § 72 Nr 2, RdNr 92, 111 und 138). Das bedeutet aber nicht, dass die GEHV so ausgestaltet werden dürften, dass ein Arzt wegen vor allem kostenbedingt überdurchschnittlich hoher Umsätze etwa 1/3 seiner gesamten vertragsärztlichen Tätigkeit Höchstbeträge zur EHV leisten muss, ohne dass das irgendeinen Einfluss auf die Höhe seines Leistungsanspruchs hat. Der "Leerlauf" von Beiträgen über etwa 1/3 des Berufslebens hat weder im Rentensystem des SGB VI noch in der Beamtenversorgung eine Parallele. In der gesetzlichen Rentenversicherung führt jedes Jahr der beitragspflichtigen Beschäftigung zu einer Erhöhung der Zahl der für die Rentenhöhe maßgeblichen Entgeltpunkte; eine Kappung erfolgt nicht über die Dauer der Beitragsentrichtung, sondern nur - wie dargestellt - über die Beitragsbemessungsgrenze in jedem Beschäftigungsjahr. In der Beamtenversorgung setzt die "Kappung" nach 40 Dienstjahren ein; diese Zeit beginnt aber erst mit der erstmaligen Berufung in ein Beamtenverhältnis (§ 6 Abs 1 Satz 1 BeamtVG), die zumindest bei Tätigkeiten, die ein wissenschaftliches Studium erfordern, nicht vor dem 23. Lebensjahr erfolgt. Das hat zur Folge, dass nur in wenigen Konstellationen und nur in sehr geringem Umfang geleistete Dienstjahre für die Höhe der Versorgung "nutzlos" sind. Das muss die Beklagte in den GEHV nicht vollständig übernehmen, doch stellt die hier relevante Fassung des § 3 Abs 1 GEHV das Äquivalenzprinzip grundsätzlich in Frage. Aus der Tabelle auf S 23/24 des Urteils des LSG ergibt sich, dass Ärzte, die kontinuierlich Höchstbeiträge nach Klasse 9 entrichten und damit pro Jahr 675 Punkte erhalten, die Höchstpunktzahl von 14 000 Punkten schon nach 20,7 Jahren erreichen. Die Richtigkeit dieser Feststellung hat die Beklagte gegenüber dem Senat bestätigt.

e. Die EHV soll im Zusammenwirken mit den Leistungen des Versorgungswerks der Ärztekammer die Altersversorgung der hessischen Vertragsärzte sichern. Das kann sie selbstverständlich nur in typischen Konstellationen, also etwa nicht, wenn ein Arzt nur für wenige Jahre in Hessen vertragsärztlich tätig ist oder etwa schon nach 20-jähriger Tätigkeit aus der Versorgung ausscheidet. Die typische Situation, die in der Terminologie der Beklagten als "Normalstaffel" bezeichnet worden ist, wird durch eine 30- bzw 35-jährige Mitgliedschaft bei der Beklagten geprägt. Das lässt sich auch daran erkennen, dass die Beklagte im Rahmen der Reform der GEHV 2001 die "Normalstaffel" auf 30 statt - wie zuvor - auf 35 Jahre ausgerichtet hat (Senatsurteil vom 16.7.2008 - B 6 KA 38/07 R - BSGE 101, 106 = SozR 4-2500 § 85 Nr 43, RdNr 4). Dass dies nach Aufhebung der Altersgrenze für die Ausübung der vertragsärztlichen Tätigkeit im Jahr 2008 nicht mehr realitätsgerecht wäre, ist für den Senat nicht erkennbar.

Unter Zugrundelegung der "Normalstaffel" sollte ein Arzt mit zumindest durchschnittlichem EHV-relevantem Umsatz nach Abschluss des Berufslebens den Höchstsatz nach § 4 GEHV erreichen können. Dem Senat ist aus den einen Hausarzt in Einzelpraxis betreffenden Verfahren B 6 KA 38/07 R, B 6 KA 10/13 R und B 6 KA 53/17 R bekannt, dass diese Annahme realitätsgerecht ist. Eine Rechtfertigung dafür, dass ein Arzt den Höchstsatz schon nach 2/3 dieses üblichen Berufslebens erreicht und gleichwohl auch im letzten Drittel seiner Tätigkeit Höchstbeiträge entrichten muss, ist jedenfalls dann nicht erkennbar, wenn dieser Effekt zumindest ganz überwiegend auf besonders hohen Umsätzen und nicht auf einem hohen Gewinn aus der vertragsärztlichen Tätigkeit beruht.

Dagegen lässt sich nicht einwenden, die Annahmen der Normalstaffel seien von der Beklagten bei der Änderung der GEHV zum 1.7.2012 prinzipiell verlassen worden. In den Beitragsklassen 4 und 5 benötigt ein Arzt 35 bzw 29,5 Jahre zur Erreichung des Höchstsatzes, und genau in diese beiden Klassen fallen Ärzte mit Umsätzen zwischen ca 154 000 Euro und ca 256 000 Euro, womit das ganz typische Spektrum einer in Vollzeit ausgeübten vertragsärztlichen Tätigkeit beschrieben wird.

Nach den vom Zentralinstitut für die kassenärztliche Versorgung (ZI) im Internet publizierten Daten für das vollständig statistisch ausgewertete Quartal 2/2017 lag der Durchschnittsumsatz eines Vertragsarztes bei 55 837 Euro, in Hessen bei 51 384 Euro. Bei den Hausärzten lag der Wert bei 54 894 Euro, in Hessen bei 58 161 Euro. Das entspricht vereinfacht einem Jahresumsatz in der Größenordnung von 220 000 bis 233 000 Euro. Die höchsten Umsätze erreichten danach die Nephrologen mit 239 092 Euro im Bundesdurchschnitt (in Hessen 185 977 Euro), gefolgt von den Strahlentherapeuten (191 995 Euro), den Humangenetikern (165 841 Euro) und den Radiologen (106 947 Euro). Diese Zahlen beziehen sich allein auf die Umsätze aus vertragsärztlicher Tätigkeit, die nach den Angaben des ZI im Jahr 2017 76,5 % der Gesamteinnahmen eines Praxisinhabers aus der ärztlichen Tätigkeit ausgemacht haben. Nur wenige Arztgruppen erreichten danach einen Jahresumsatz oberhalb von ca 360 000 Euro, der zur Einstufung in die zweithöchste Beitragsklasse 8 für die EHV führt. Oberhalb eines Umsatzwertes von 90 000 Euro im Quartal 2/2017 bewegten sich nach dem KBV-Honorarbericht für dieses Quartal nur 5 % der Vertragsärzte; lediglich 2,5 % erreichten mehr als 120 000 Euro und wären somit in Hessen in die höchste Beitragsklasse 9 einzustufen.

Aus diesen Umsatzzahlen lässt sich der Schluss ziehen, dass Umsätze oberhalb von 360 000 Euro im Jahr wohl nur in Fachgebieten mit besonders hohem Anteil an technisch aufwändigen Leistungen erreicht werden können. Der spezifisch ärztliche Anteil an den einzelnen im EBM-Ä aufgeführten Leistungen kann schon wegen der dortigen Zeitvorgaben und der Kontrolle der Abrechnungen auf ihre Plausibilität in zeitlicher Hinsicht (näher Senatsurteile vom 24.10.2018, B 6 KA 42/17 R - SozR 4-2500 § 106a Nr 19 - zur Veröffentlichung in BSGE vorgesehen und B 6 KA 43/17 R) kaum so stark ausgeweitet werden, dass Umsätze in dieser Größenordnung möglich wären.

Nach der Rechtsprechung des Senats kann nur dann für die Zwecke der EHV unmodifiziert an vertragsärztliche Umsätze angeknüpft werden, wenn diese tendenziell Überschüsse in vergleichbarer Höhe erwarten lassen, überdurchschnittlich hohe Umsätze also auch überdurchschnittlich hohe Überschüsse erwarten lassen (Urteil vom 19.2.2014 - B 6 KA 10/13 R - SozR 4-2500 § 85 Nr 79 RdNr 39). Die Abrechnungsergebnisse des Quartals 2/2017 belegen zwar, dass ein Zusammenhang zwischen hohen Umsätzen und hohen Erträgen besteht, dass dieser Effekt aber nicht annährend so ausgeprägt ist, wie das in der Beitragsstaffel der GEHV zu Grunde gelegt wird.

Die Streuung bei den Erträgen aus der vertragsärztlichen Tätigkeit ist signifikant geringer als die Streuung bei den Umsätzen. Dem Durchschnittsertrag von 28 755 Euro aller Vertragsärzte steht eine ganz starke Ballung ua von Augenärzten, Radiologen und Kardiologen bei ca 35 000 Euro im Quartal gegenüber. Bei den Radiologen etwa führt ein Umsatz von knapp dem Doppelten des allgemeinen Durchschnitts zu einem Plus beim Ertrag von ca 22 %. Das zeigt exemplarisch, dass hohe Umsätze mit hohen Erträgen korrelieren, aber in deutlich geringerem Ausmaß. Die Relation zwischen überdurchschnittlich hohen Umsätzen und vergleichsweise nur leicht überdurchschnittlichen Erträgen wird im Beitragsklassensystem der Beklagten nicht angemessen berücksichtigt. So muss die Klägerin als Nephrologin in der Beitragsklasse 9 mit 23 176 Euro im Jahr ca doppelt so viel für die EHV abführen wie ein durchschnittlich abrechnender Hausarzt. Dass ihr Ertragsvorsprung auch nur tendenziell diese Größenordnung erreicht, liegt aber zumindest dann fern, wenn nur der Anteil berücksichtigt wird, den die Dialysesachkosten an ihrem Umsatz ausmachen und der zwischen 80 % und 90 % liegt. Genaue Feststellungen zum Anteil der Dialysesachkosten nach Abschnitt 40.14 EBM-Ä am Gesamthonorar hat das LSG nicht getroffen und sich auf die Angabe in der Klageschrift bezogen, dieser belaufe sich auf etwa 90 %. Das nötigt den Senat nicht zu einer Zurückverweisung, weil die Beklagte insoweit keine Zweifel geäußert hat, weil es nicht auf den exakten Prozentsatz ankommt und weil die Angaben durch den Inhalt der Verwaltungsakten, die vom LSG zum Verfahrensgegenstand gemacht wurden, bestätigt werden. Im Referenzquartal 4/2011 erreichte die Klägerin danach ein Honorar von ca 251 642 Euro brutto, von dem ca 213 439 Euro auf die Sachkosten für die Dialyse entfielen. Die Differenz von ca 38 200 Euro entspricht einem Wert von etwa 15 %, sodass der Anteil der Sachkosten bei 85 % des Quartalshonorars gelegen hat.

Dabei verkennt der Senat nicht, dass Nephrologen mit einem Versorgungsauftrag für Dialyse möglicherweise Erträge auch aus den pauschal erstatteten Sachkosten erwirtschaften können und dass die realitätsgerecht erfassten Erträge aus einer solchen Praxis sich zumindest nicht regelhaft in der von der Klägerin angedeuteten Größenordnung der Beitragsklasse 2 (Umsätze zwischen ca 51 347 und ca 102 694 Euro im Jahr) bewegen. Anders wäre nämlich kaum erklärbar, dass nach den dem Senat in den Verfahren zur Erteilung von Versorgungsaufträgen für Dialyse am 15.3.2017 (ua B 6 KA 13/16 R, B 6 KA 18/16 R) unter dem Aspekt des Streitwertes zugegangenen Informationen der Wert einer Dialysepraxis mit einem Versorgungsauftrag für 30 Patienten mit mindestens 1 500 000 Euro veranschlagt wird. Beschaffungskosten in dieser Größenordnung für die Übernahme einer entsprechenden Praxis erscheinen dem Senat wenig realistisch, wenn die Ertragserwartungen einer Dialysepraxis sogar weit hinter denen einer typischen hausärztlichen Praxis zurückbleiben würden, die regelmäßig in den Beitragsklassen 4 und 5 zu finden sind. Diese Zweifel des Senats ändern jedoch nichts daran, dass die Kosten einer Dialysepraxis im Hinblick auf die Sachkosten für die Dialyse überdurchschnittlich hoch sind und die Beklagte diese sachgerecht erfassen und für die Zwecke der EHV angemessen berücksichtigen muss.

Insoweit kommt es allerdings bei allen Arztgruppen mit besonders hohen Kostenanteilen, nicht nur bei den Nephrologen, allein auf die tatsächlichen Kosten und nicht auf den abrechnungstechnischen Weg an, auf dem diese den Praxen vergütet werden. Ob etwa die im Rahmen der Dialyse anfallenden Kosten über die Leistungspositionen des EBM-Ä abgebildet oder - wie derzeit nach Abschnitt 40.14 EBM-Ä - pauschal gesondert erstattet werden, rechtfertigt im Hinblick auf die Höhe der Umlage für die EHV keine unterschiedliche Behandlung. Eine Differenzierung innerhalb der Praxen mit signifikant erhöhten Kosten danach, ob Sachkosten gesondert erstattet werden oder nicht, was etwa Nephrologen mit Versorgungsauftrag für Dialyse begünstigen und die Strahlentherapeuten benachteiligen würde, ist nicht zulässig. Die Auffassung der Klägerin, die Situation der Nephrologen mit Versorgungsauftrag für Dialyse unterscheide sich im Hinblick auf die Berechnung der Umlage für die EHV grundlegend von allen anderen Arztgruppen, auch solchen mit überdurchschnittlich hohen Kosten, teilt der Senat nicht.

3.a. Nach alledem bestehen zwischen den Arztgruppen hinsichtlich der Relation von Umsatz und Ertrag strukturelle - nicht individuelle - Unterschiede von solchem Ausmaß und Gewicht, dass eine schematische Gleichbehandlung für Zwecke der EHV nicht gerechtfertigt ist. Die Beklagte muss deshalb neu über die Höhe der Umlage der Klägerin für die EHV entscheiden und insoweit zunächst § 3 GEHV rückwirkend neu fassen. Wie dabei den Differenzen bei der Kostenstruktur der einzelnen Arztgruppen Rechnung zu tragen ist, kann der Senat der Beklagten nicht vorgeben. In den Urteilen vom 9.12.2004 (B 6 KA 44/03 R - BSGE 94, 50 = SozR 4-2500 § 72 Nr 2) und insbesondere vom 16.7.2008 (B 6 KA 38/07 R - BSGE 101, 106 = SozR 4-2500 § 85 Nr 43, RdNr 67, 69) sind dazu auf der Basis von früher geltenden Fassungen der GEHV jedoch Hinweise enthalten. Nicht zu beanstanden wären etwa Regelungen, die typisierend an die Überschreitung einer bestimmten Quote der Praxiskosten am vertragsärztlichen Umsatz anknüpfen. Auch in einem System der Beitragsklassen muss nicht jede Abweichung der Kostenstruktur einer Arztgruppe oder bestimmter spezialisierter Praxen von einem (fiktiven) Durchschnittskostensatz exakt in einer Bereinigung des Umsatzes für Zwecke der EHV abgebildet werden. Auch innerhalb von Arztgruppen schwanken die Praxiskosten deutlich, etwa zwischen operativ und nur konservativ tätigen Augenärzten oder zwischen Anästhesisten, die Narkosen erbringen und solchen, die schwerpunktmäßig schmerztherapeutisch tätig sind. Erreicht der Abstand zwischen den Kostensätzen ärztlicher Gruppen oder abgrenzbaren Untergruppen jedoch 15 %, muss die KÄV dem für den Zweck der Berechnung der Umlage für die EHV durch eine Berücksichtigung von Kostenanteilen - gegebenenfalls bei einzelnen Leistungen - Rechnung tragen. Bei Punktwertschwankungen von 15 % und mehr trifft die KÄV auch nach der modifizierten Rechtsprechung des Senats (Urteil vom 29.8.2007 - B 6 KA 43/06 R - SozR 4-2500 § 85 Nr 40) zumindest eine Überprüfungs- und Reaktionspflicht. Die Grenze von 15 % markiert damit tendenziell die Schwelle, ab der Ungleichbehandlungen ansonsten vergleichbarer Sachverhalte zumindest nicht mehr ohne Weiteres hingenommen werden können.

b. Die Beklagte ist gehalten, die notwendigen Änderungen des § 3 GEHV zügig in Kraft zu setzen, damit die Klägerin und die anderen Ärzte, deren Verfahren bis zum Abschluss dieses Verfahrens geruht haben, möglichst bald die Höhe der auf sie entfallenden Umlage für die Zeit ab dem 1.7.2012 erfahren. Eine Frist von sechs Monaten, wie sie das SG der Beklagten gesetzt hat, muss sie jedoch nicht beachten. Für eine so kurze Frist besteht weder eine normative Grundlage noch eine innere Rechtfertigung. Die Neufassung des § 3 GEHV setzt eine Beschlussfassung in der VV und die Beteiligung des Beirats für die EHV (dazu näher Senatsurteil vom 12.12.2018 - B 6 KA 53/17 R - zur Veröffentlichung in SozR 4-2500 § 87b Nr 19 vorgesehen, RdNr 28 ff) voraus, die nicht innerhalb einer so kurzen Frist angemessen vorbereitet und umgesetzt werden können.

4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 197a Abs 1 Satz 1 SGG iVm § 154 Abs 2 VwGO. Die Beklagte hat die Kosten des von ihr ohne Erfolg geführten Rechtsmittels zu tragen. Eine Erstattung der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen ist nicht veranlasst, da diese keinen eigenen Antrag gestellt hat (§ 162 Abs 3 VwGO, vgl BSG Urteil vom 31.5.2006 - B 6 KA 62/04 R - BSGE 96, 257 = SozR 4-1300 § 63 Nr 3, RdNr 16).