Landessozialgericht für das Saarland, 1. Senat — L 1 R 117/08

Die Beteiligten streiten darüber, ob der Kläger als Geschäftsführer der Beigeladenen seit 01.11.2005 versicherungspflichtig beschäftigt ist.

Der 1961 geborene Kläger ist seit dem Jahre 2000 Vorstandsmitglied der O.-G. AG sowie seit April 2010 stellvertretendes Mitglied der Vorstände der D. P. AG und der P.O. AG. Seit dem 01.11.2005 ist er als Geschäftsführer der Beigeladenen tätig. Zu deren Geschäftsgegenstand gehören laut Gesellschaftsvertrag die Vermittlung von Versicherungen, Finanzierungen und Kapitalanlagen sowie alle anderen, mit diesen Geschäften in Zusammenhang stehenden kaufmännischen Beratungs-, Service- und sonstigen Dienstleistungen. Das gesamte Stammkapital wurde früher von der G.-K. Lebensversicherungs-AG und wird nunmehr von der G.L.H. GmbH (Gesellschafterin) gehalten. Neben dem Kläger, der für den Vertrieb zuständig ist, sind für die Beigeladene zwei weitere Geschäftsführer – für den Betriebsbereich und die Konzernkoordination – bestellt.

In dem Geschäftsführungs-Dienstvertrag mit der Beigeladenen vom 01.06.2005 ist vereinbart, dass der Kläger als Geschäftsführer dieser Gesellschaft ein festes Bruttojahresgehalt in Höhe von 120.000,00 € zuzüglich einem erfolgsabhängigem variablem Gehalt (Tantieme/Bonus-Zahlung) erhält sowie Anspruch auf Gehaltsfortzahlung im Krankheitsfall bzw. auf Zuschuss zum Krankengeld auf der Basis des garantierten Gehalts und auf bezahlten Jahresurlaub von 30 Arbeitstagen hat. Nach dem Vertrag ist der Kläger als Geschäftsführer der Beigeladenen nicht einzelvertretungsberechtigt und nicht von dem Selbstkontrahierungsverbot nach § 181 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) befreit. Gleiches gilt für die beiden anderen Geschäftsführer der Beigeladenen. Außerdem ist in dem Geschäftsführungs-Dienstvertrag in § 2 Nr. 4 Folgendes geregelt:

„Herr St. unterliegt auch als Geschäftsführer der C. GmbH der Sozialversicherungspflicht. Die C. GmbH übernimmt im Rahmen der steuerfrei zahlbaren Höchstsätze den Arbeitgeberanteil zu den Aufwendungen zu den Pflichtversicherungen bzw. den entsprechenden Befreiungsversicherungen.“

Mit am 28.12.2005 bei der Beklagten eingegangenem Schreiben bat Kläger um die versicherungsrechtliche Beurteilung seiner Geschäftsführertätigkeit. Er legte hierzu einen Bescheid der Bundesknappschaft vom 27.08.2003 vor, wonach die frühere Tätigkeit des Klägers als Fremdgeschäftsführer der F. GmbH angesichts der gleichzeitig ausgeübten Tätigkeit als Vorstandsvorsitzender der O.-G. AG als rentenversicherungsfrei sowie im Hinblick auf das Überschreiten der Jahresarbeitsentgeltgrenze in der Krankenversicherung als versicherungsfrei bewertet und eine Versicherungspflicht lediglich in der Arbeitslosenversicherung angenommen wurde.

Nach Vorlage eines vom Kläger ausgefüllten Feststellungsbogens zur versicherungsrechtlichen Beurteilung seiner Geschäftsführertätigkeit, des Gesellschaftsvertrages der Beigeladenen vom 21.07.2005, eines Schreibens der G.-K. Lebensversicherungs-AG vom 27.05.2005 und des Geschäftsführungs-Dienstvertrages des Klägers mit der Beigeladenen vom 01.06.2005 sowie nach Anhörung stellte die Beklagte mit Bescheid vom 26.04.2006 fest, dass der Kläger seine Tätigkeit als Fremdgeschäftsführer bei der Beigeladenen im Rahmen eines abhängigen und damit dem Grunde nach sozialversicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnisses ausübe. Er unterliege in dieser seit 01.11.2005 ausgeübten Tätigkeit dem Grunde nach der Versicherungspflicht in der Kranken-, Pflege- und Rentenversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung. Der Kläger sei in die Arbeitsorganisation der Beigeladenen eingebunden. Er sei Weisungen unterworfen, die Zeit, Dauer, Ort der Tätigkeit sowie Art und Weise der Durchführung der Tätigkeit beträfen. Es bestehe daher eine persönliche Abhängigkeit. Nach Gesamtwürdigung aller zur Beurteilung der Tätigkeit relevanten Tatsachen überwögen die Merkmale für ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis.

Dagegen erhob der Kläger am 18.05.2006 Widerspruch. Er führte zur Begründung aus, er übe keine abhängige Beschäftigung aus. Es liege in seinem Falle keine einseitige Bestimmung zur Arbeitszeit, des Arbeitsortes und der fachlichen Ausübung seiner Geschäftsführertätigkeit durch die Beigeladene vor. Er sei in der Gestaltung seiner Arbeit als Geschäftführer der Beigeladenen völlig frei. Mit Ausnahme von gewissen Geschäftszielen, die einvernehmlich festgelegt würden, übe die Gesellschafterin keinerlei Weisungsrecht aus. In seiner Eigenschaft als Geschäftsführer der Beigeladenen, die ihre operative Tätigkeit im Januar 2006 aufgenommen habe, habe er maßgeblich am Aufbau der betrieblichen Organisation unterhalb der Geschäftsführerebene mitgewirkt. Mit Ausnahme der Beschränkung der Vertretungsbefugnis nach dem Gesellschaftsvertrag sowie der Ressortverteilung auf der Geschäftsführerebene, an deren Erstellung er maßgeblich beteiligt gewesen sei, sei er nicht in eine feststehende vorgegebene betriebliche Organisation eingebunden. In persönlicher, zeitlicher, fachlicher und organisatorischer Hinsicht sei er im Wesentlichen unabhängig tätig. Da ein erheblicher Teil seiner Vergütung vom Erfolg seiner Tätigkeit abhänge, bestehe für ihn ein deutliches Unternehmerrisiko. Zudem sei er im Rahmen seiner Geschäftsführertätigkeit erhebliche persönliche Verpflichtungen eingegangen. Neben der gesetzlichen Haftung als Geschäftsführer sei er im Rahmen der Kooperation mit verschiedenen Versicherungsgesellschaften zahlreiche selbstschuldnerische – zum Teil der Höhe nach unbegrenzte – Bürgschaften zur Absicherung möglicher Provisionsrückzahlungen durch die Beigeladene im Falle vorzeitiger Beendigung abgeschlossener Versicherungsverträge eingegangen. Das Bürgschaftsvolumen betrage ca. 1.800.000 €. Damit sei er ein nicht zu unterschätzendes wirtschaftliches Risiko eingegangen, was gegen eine abhängige Beschäftigung spreche.

Durch Widerspruchsbescheid der Beklagten vom 31.07.2007 wurde der Widerspruch zurückgewiesen. Darin ist ausgehend von der höchstrichterlichen Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (BSG), wonach bei einem Geschäftsführer, der am Kapital der Gesellschaft nicht beteiligt ist, in der Regel ein versicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis vorliegt, ausgeführt, nach der Gesamtwürdigung aller zur Beurteilung der Tätigkeit als Geschäftsführer relevanten Tatsachen überwögen die Merkmale für ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis. Der seit dem 01.11.2005 zum Geschäftsführer der Beigeladenen berufene Kläger sei am Stammkapital dieser Gesellschaft nicht beteiligt und habe somit keinen maßgebenden Einfluss auf die Geschicke der Gesellschaft. Familienhafte Bindungen, die ausnahmsweise zur Verneinung eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses führen könnten, lägen nicht vor. Bei der Beigeladenen handele sich auch nicht um eine Familien-GmbH. Der Kläger sei von den Beschränkungen des § 181 BGB nicht befreit und sei nicht berechtigt, die Gesellschaft gerichtlich und außergerichtlich allein zu vertreten. Hinsichtlich der Arbeitszeit, des Arbeitsortes und der Ausübung der Geschäftsführung werde ihm weitgehende Gestaltungsfreiheit belassen. Trotzdem bleibe seine Arbeitsleistung fremdbestimmt, da er sich in eine von der Gesellschafterin vorgegebene Ordnung des Betriebes eingliedere. Der Kläger dürfe als Geschäftsführer nur im Rahmen des Gesellschaftsvertrages und der Gesellschafterbeschlüsse handeln, so dass er, selbst bei Belassung großer Freiheiten, der Überwachung durch die Gesellschafterin unterliege. Angesichts der Zahlung fester Bezüge trage er kein, eine selbständige Tätigkeit kennzeichnendes Unternehmerrisiko. Zwar sei der Kläger aufgrund des vom Geschäftserfolg abhängigen, jährlichen Betriebsergebnisses indirekt am Gewinn der Gesellschaft beteiligt; eine Kürzung bzw. den Wegfall der Bezüge bei schlechter Geschäftslage müsse er jedoch nicht befürchten.

Im Klageverfahren vor dem Sozialgericht für das Saarland (SG) hat der Kläger geltend gemacht, aufgrund besonderer Umstände sei er als Geschäftsführer der Beigeladenen nicht in einem abhängigen Beschäftigungsverhältnis tätig. Bereits vor Gründung der Beigeladenen sei ihm gestattet worden, das Personal für die Beigeladene aus dem Personalbestand der A. GmbH, deren Geschäftsführer er zuvor gewesen sei, eigenverantwortlich und unabhängig auszuwählen. Er sei für den Bereich des Vertriebs bereits bei Gründung der Beigeladenen allein zuständig gewesen. Aufgrund seiner Stellung im Unternehmen könne er im Bereich Vertrieb, durch den das Unternehmen beherrscht werde, schalten und walten wie er wolle. Er habe alleinige Personalhoheit. Die ca. 330 Außendienstmitarbeiter und die in den Vertrieb eingebundenen ca. 12 Innendienstmitarbeiter seien eng mit seiner Person verbunden. Er sei für das operative Geschäft wie ein Selbständiger verantwortlich. Er zeige über die vertraglichen Arbeitszeiten hinausgehendes Engagement. Er habe weitgehende Gestaltungsfreiheit hinsichtlich der Arbeitszeit, des Arbeitsortes und der Ausübung seiner Tätigkeit. Er sei für seinen Bereich nicht in eine feststehende vorgegebene betriebliche Organisation eingebunden. Hinsichtlich seiner persönlichen, zeitlichen und fachlichen sowie organisatorischen Maßnahmen sei er unabhängig. Ein wesentlicher Teil seiner Bezüge sei erfolgsabhängig und knüpfe damit an das Unternehmerrisiko an. Zudem sei er mit der Übernahme von Bürgschaften zur Absicherung von Provisionsrückforderungsansprüchen ein wirtschaftliches Unternehmerrisiko eingegangen. Hierzu hat der Kläger mehrere Bürgschaftserklärungen in Kopie zu den Akten gereicht.

Die Beigeladene hat sich dem Vortrag des Klägers im Wesentlichen angeschlossen und ergänzend ausgeführt, dass der Kläger seit Anfang 2008 im Einzelfall durch die Gesellschafterin von der Inanspruchnahme aus den Bürgschaften im Innenverhältnis freigestellt werde, wenn er sich zuvor seine Einwilligung in die jeweilige Bürgschaft von der Beigeladenen genehmigen lasse.

Nach ergänzender Befragung des Klägers und des Vertreters der Beigeladenen in der mündlichen Verhandlung vom 20.05.2008 sowie Vorlage der Geschäftsordnung der Geschäftsführung der Beigeladenen hat das SG durch Urteil vom 20.05.2008 die Klage abgewiesen und dazu ausgeführt, der Bescheid der Beklagten vom 26.04.2006 in Gestalt des Widerspruchbescheids vom 31.07.2007 sei rechtmäßig, da der Kläger im Rahmen seiner seit dem 01.11.2005 ausgeführten Tätigkeit als Geschäftsführer der Beigeladenen der Beitragspflicht zur Sozialversicherung – nämlich der Kranken-, Pflege-, Renten- und Arbeitslosenversicherung gemäß § 5 Abs. 1 Nr. 1 SGB V, § 20 Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 SGB XI, § 1 Satz 1 Nr. 1 SGB VI, § 25 Abs. 1 Satz 1 SGB III – unterliege. Von dieser Versicherungspflicht sei er nicht schon deswegen ausgenommen, weil er neben seiner Geschäftsführertätigkeit noch Vorstandsvorsitzender der O. G. AG sei. Nach § 1 Satz 4 SGB VI sei allein die Tätigkeit als Vorstandsmitglied der O. AG von der Versicherungspflicht ausgenommen, wobei dabei auch Tätigkeiten für zum Konzern dieser Gesellschaft gehörige Unternehmen erfasst würden. Letzteres sei vorliegend nicht gegeben, da die Beigeladene kein Konzernunternehmen der O. G. AG sei. Es komme daher ausschließlich darauf an, ob die Geschäftsführertätigkeit des Klägers bei der Beigeladenen eine abhängige und damit sozialversicherungspflichtige Beschäftigung im Sinne des § 7 Abs. 1 SGB IV darstelle. In Fällen vorliegender Art, in denen der Geschäftsführer am Kapital der Gesellschaft nicht beteiligt sei, hänge das Vorliegen eines sozialversicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnisses nach allgemeinen Grundsätzen wesentlich davon ab, ob der Geschäftsführer nach dem Gesamtbild seiner Tätigkeit einem seine persönliche Abhängigkeit begründenden Weisungsrecht der GmbH unterliege. Nach der gefestigten Rechtsprechung des BSG liege bei Geschäftsführern einer GmbH, die am Kapital der Gesellschaft nicht beteiligt seien, in der Regel ein abhängiges und damit versicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis vor. Die höchstrichterliche Rechtsprechung verneine jedoch in Ausnahme dazu eine abhängige Beschäftigung des Geschäftsführers, wenn dieser in der GmbH schalten und walten könne, wie er wolle, weil er die Gesellschafter persönlich dominiere oder weil sie wirtschaftlich von ihm abhängig seien. Diese Voraussetzungen habe das BSG bisher nur bei Geschäftsführern angenommen, die mit den Gesellschaftern familiär verbunden gewesen seien, was vorliegend nicht der Fall sei, so dass ein Ausnahmefall von der vorgenannten Regel nicht vorliege. Im Hinblick darauf, dass das Hessische Landessozialgericht in seinem Urteil vom 23.11.2006 – L 1 KR 763/03 – erstmals auch dann eine abhängige Beschäftigung des Geschäftsführers einer GmbH verneint habe, wenn dieser weder am Kapital beteiligt noch familiär mit den Gesellschaftern verbunden sei, habe die Kammer überprüft, ob auch vorliegend von einem solchen weiteren Ausnahmefall von der oben genannten Regel ausgegangen werden könne. Vorab sei darauf hinzuweisen, dass das Hessische Landessozialgericht in seiner Entscheidung ausdrücklich festgestellt habe, dass in dem von ihm zu entscheidenden Fall besondere Umstände vorgelegen hätten, die eine weitere Ausnahme von der Regel zuließen. Diese besonderen Umstände hätten insbesondere in dem sehr engen Vertrauensverhältnis des dortigen Geschäftsführers zu den Gesellschaftern gelegen, die ihrerseits lediglich das Startkapital für die neu zu gründende GmbH zur Verfügung gestellt hätten, weil der Geschäftsführer damals dazu nicht in der Lage gewesen sei. Der dortige Geschäftsführer habe im Gegensatz zu den Gesellschaftern auch allein über das notwendige Fachwissen in den Bereichen verfügt, in denen die GmbH tätig gewesen sei. Dies sei mit dem vorliegenden Fall jedoch nur bedingt vergleichbar. Entscheidend sei nach Auffassung der Kammer ausschließlich, ob der Kläger entsprechend den Grundsätzen der Rechtsprechung des BSG als Geschäftsführer der Beigeladenen schalten und walten könne, wie er wolle, weil er die Gesellschafter persönlich dominiere oder weil sie von ihm abhängig seien. Dies sei nach Auffassung der Kammer jedoch nicht der Fall. Die Bewertung der vertraglichen Regelungen und der Aussage des Klägers beziehungsweise des Vertreters der Beigeladenen in der mündlichen Verhandlung ergebe, dass der Kläger weder die Gesellschafterin persönlich dominiere noch die Gesellschafterin von dem Kläger abhängig sei. Gegen eine solche persönliche Dominanz beziehungsweise Abhängigkeit sprächen folgende Umstände: Der Kläger sei nicht alleiniger Geschäftsführer der Beigeladenen, so dass ihm ein freies Schalten und Walten nicht möglich sei. In der Geschäftsführungstätigkeit gebe es eine Aufgabenteilung zumindest mit einem weiteren Geschäftsführer. Es erfolge zwar innerhalb der jeweiligen Geschäftsbereiche ein weitestgehendes unabhängiges und selbstständiges Handeln der dafür zuständigen Geschäftsführer, doch betreffe dies nicht den gesamten Geschäftsbereich. Allein der Umstand, dass ein weiterer Geschäftsführer für einen - wenn auch gegebenenfalls kleineren - Teilbereich der Gesellschaft seinerseits unabhängig handeln könne, zeige die eingeschränkte Handlungsmacht des Klägers innerhalb des Gesamtbereichs der Beigeladenen. Deutlich werde dies auch dadurch, dass die Beigeladene - wie ihr Vertreter in der mündlichen Verhandlung erklärt habe - einen ausdrücklichen Gesellschafterbeschluss über die Geschäftsführung herbeigeführt habe, in dem nicht nur die Aufgabenbereiche der einzelnen Geschäftsführer, sondern auch eine Vielzahl von Bereichen genannt sei, in denen gemeinschaftliche Entscheidungen der Geschäftsführer erforderlich seien. Bereits der Umstand, dass eine solche Geschäftsordnung beschlossen worden sei, mache deutlich, dass eine uneingeschränkte Handlungsmacht des Klägers nicht vorliege. Noch deutlicher werde dies durch den Inhalt der Geschäftsordnung. Dort sei in § 2 Abs. 1 festgehalten, dass die Geschäfte der Beigeladenen durch die Geschäftsführung gemeinschaftlich im Wege des Kollegialprinzips geführt würden. In § 3 sei sodann ausdrücklich festgehalten, dass die Entscheidungsbefugnis der jeweiligen Geschäftsführer nur für deren eigenen Aufgabenbereich gelte, darüber hinaus jedoch gemeinsame Entscheidungen sämtlicher Geschäftsführer zu treffen seien. Außerdem sei eine fortlaufende gegenseitige Berichts- und Auskunftspflicht festgehalten. In § 4 seien sodann 16 Tatbestände aufgeführt, in denen gemeinschaftliche Entscheidungen aller Geschäftsführer getroffen werden müssten. Die darin liegenden Einschränkungen der alleinigen Geschäftsführungsmacht des Klägers gingen dabei weit über das hinaus, was bereits in dem Geschäftsführungs-Dienstvertrag des Klägers mit der Beigeladenen in § 1 Abs. 4 vereinbart worden sei. Weiterhin seien in § 5 der Geschäftsordnung Regeln über die Arbeitssitzungen, deren Häufigkeit und deren Beschlussfassungen enthalten, die ebenfalls deutlich machten, dass ein uneingeschränktes Schalten und Walten des Klägers von der Beigeladenen gerade nicht gewollt sei. Gleiches gelte auch sinngemäß für die in § 7 der Geschäftsordnung enthaltenen weiteren Einschränkungen dahingehend, dass in den dort genannten neuen weiteren Fällen auch die Zustimmung der Gesellschafterversammlung erforderlich sei. Auch dies stelle eine wesentliche Einschränkung der Geschäftsführungsmacht des Klägers innerhalb der Beigeladenen dar. Dabei mag es seit der Aufnahme der Tätigkeit des Klägers als Geschäftsführer durchaus nur in wenigen Fällen dazu gekommen sein, dass von den in der Geschäftsordnung festgelegten Einschränkungen Gebrauch gemacht worden sei. Daraus könne jedoch nicht der Schluss gezogen werden, dass die sowohl in dem Geschäftsführungs-Dienstvertrag, als auch in der Geschäftsordnung festgehaltenen umfangreichen Einschränkungen nur pro forma erfolgt seien und in der gelebten Praxis ohne Bedeutung sein sollten. Vielmehr sei davon auszugehen, dass in dem relativ kurzen Zeitraum der Geschäftsführung eine Vielzahl der Fälle, in denen die genannten Einschränkungen eine Rolle spielten, noch nicht zum Tragen gekommen sei. Liege aufgrund der dargelegten Umstände bereits keine Ausnahme von der oben genannten Regel der Sozialversicherungspflicht von Fremdgeschäftsführern einer GmbH vor, komme es nach Auffassung der Kammer auf die weiteren Abgrenzungskriterien zwischen selbstständiger Tätigkeit und abhängiger Beschäftigung nicht mehr an. Nur ergänzend werde darauf hingewiesen, dass auch eine Reihe weiterer Umstände für eine abhängige Beschäftigung des Klägers sprächen. Der Geschäftsführervertrag enthalte typische Arbeitnehmerbestimmungen, wie die Zahlung eines überwiegend festen Gehalts, ein geregelter Urlaubsanspruch und die Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall. Zudem seien sowohl der Kläger selbst, als auch die Beigeladene in § 2 Nr. 4 des Vertrages ausdrücklich davon ausgegangen, dass der Kläger als abhängig Beschäftigter anzusehen sei. Die Ausführungen des Klägers dazu in der mündlichen Verhandlung, er selbst habe dies nur unterschrieben, um den gesamten Vertrag nicht platzen zu lassen, zeige, dass die Beigeladene jedenfalls auf diese Vereinbarung nicht habe verzichten wollen, so dass davon auszugehen sei, dass sie - obwohl dies wegen der von ihr ausdrücklich übernommenen Beitragszahlungspflicht ungünstig sei - von einer sozialversicherungspflichtigen Tätigkeit des Klägers in jedem Fall habe ausgehen wollen. Soweit der Kläger dazu in der mündlichen Verhandlung weiterhin erklärt habe, er sei sich zusammen mit der Beigeladenen darüber einig gewesen, dass ein Statusfeststellungsverfahren eingeleitet werden sollte, ändere dies daran nichts. Zum einen erstaune es sehr, dass, wenn tatsächlich Zweifel seitens eines oder gar beider Vertragsparteien bezüglich der Sozialversicherungspflicht bestanden hätten, die genannte Regelung nicht anders formuliert worden sei. Es wäre ausreichend gewesen, festzuhalten, dass ein Statusfeststellungsverfahren durchgeführt werden solle und erst bei festgestellter Sozialversicherungspflicht des Klägers die Übernahme der Arbeitgeberanteile der entsprechenden Beiträge auch vertraglich vereinbart sein solle. Zu berücksichtigen sei dabei, dass die Vertragsparteien für die Formulierung und den Abschluss von Verträgen in hohem Maße erfahren und kompetent und zudem ausschließlich im Bereich der Versicherungen tätig seien, so dass ihnen das Problem der Sozialversicherungspflicht zweifelsfrei in vollem Umfang bekannt gewesen sei. Die Vertragsparteien hätten daher genau um die Bedeutung der genannten vertraglichen Regelung gewusst. Auch die Gesellschafterin sei offensichtlich von einer sozialversicherungspflichtigen Tätigkeit des Klägers als Geschäftsführer der Beigeladenen ausgegangen, wie sich aus ihrem Schreiben vom 27.05.2005 ergebe. Andererseits gebe es auch Umstände, die Indizien für eine Selbständigkeit des Klägers darstellten. Dazu gehöre entgegen der Auffassung des Klägers jedoch nur sehr eingeschränkt der Umstand, dass dieser - bis auf die oben genannten Beschränkungen - weitgehend weisungsfrei gewesen sei. Bei Diensten höherer Art könne nach der Rechtsprechung des BSG das Weisungsrecht des Arbeitgebers erheblich eingeschränkt und zur funktionsgerechten dienenden Teilhabe am Arbeitsprozess verfeinert sein. Das Weisungsrecht dürfe lediglich nicht vollständig entfallen. Dass der Kläger als Geschäftsführer seine Arbeitszeit grundsätzlich frei gestalten könne, sei deshalb nur ein schwaches Indiz für die Selbstständigkeit. Auch der Umstand, dass der Kläger ein gewisses unternehmerisches Risiko trage, sei nicht geeignet, die Selbständigkeit des Klägers zu begründen. Zwar ergebe sich aus den von dem Kläger vorgelegten Bürgschaftserklärungen, die der Sicherung etwaiger Provisionsrückforderungsansprüche gegen die Beigeladene dienten, dass der Kläger persönlich gegenüber der Beigeladenen ein unternehmerisches Risiko eingegangen sei. Dabei sei dies- wie der Kläger und der Vertreter der Beigeladenen in der mündlichen Verhandlung dargelegt hätten - jedoch unter der Einschränkung zu sehen, dass dieses Risiko sich allenfalls dann verwirklichen könne, wenn die Beigeladene insolvent werde. Da nach Angaben des Klägers die Geschäfte jedoch sehr gut liefen, sei dieses unternehmerische Risiko von sehr geringer Bedeutung. Hinzu komme, dass der Kläger seit Anfang des Jahres 2008 von den Bürgschaften im Innenverhältnis freigestellt worden sei, wenn er die Bürgschaftsübernahme im Einzelfall vorher der Beigeladenen bekannt gebe und diese genehmigt werde.

Gegen das seinen Bevollmächtigten am 30.05.2008 zugestellte Urteil hat der Kläger am 01.07.2008 – einem Dienstag – Berufung eingelegt. Der Senat hat mit Beschluss vom 08.12.2008 dem Kläger hinsichtlich der Versäumung der Berufungsfrist Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gewährt.

Der Kläger trägt ergänzend vor, dadurch, dass er zwischenzeitlich von der Inanspruchnahme aus den Bürgschaften freigestellt werde, habe sich sein Status nicht verändert. Zwar sei die Beigeladene zunächst vom Bestehen der Sozialversicherungspflicht ausgegangen. Er habe dennoch – ausgehend von einer sozialversicherungsfreien Tätigkeit – den Geschäftsführervertrag unterzeichnet, um einer Beschäftigung nachgehen zu können. Die Vertragspartner seien sich darüber einig gewesen, dass ein Statusfeststellungsverfahren eingeleitet werden solle, was dann auch geschehen sei. Daher könne anhand des Vertrages seine Selbständigkeit nicht ausgeschlossen werden. Auch das Vorhandensein einer Geschäftsordnung sei kein Indiz dafür, ob ein Geschäftsführer selbständig tätig sei oder nicht. Er sei für den gesamten Außenbereich, also das operative Geschäft, allein zuständig. Die Auswahl und die Führung des Personals – für nunmehr ca. 400 Mitarbeiter – obliege ausschließlich ihm. Weitere 10 Mitarbeiter des so genannten Betriebsbereichs unterstünden einem anderen Geschäftsführer. Der dritte Geschäftsführer sei lediglich für die Kommunikation mit dem Konzern zuständig. Dieser habe weder Zuständigkeiten im Vertriebs- noch im Betriebsbereich und werde für seine Tätigkeit nicht entlohnt. Die beiden weiteren Geschäftsführer ließen ihn schalten und walten wie er möchte. Allein der Umstand, dass Kreditaufnahmen, die über einen bestimmten Betrag hinausgingen, der Zustimmung der Gesellschafterin bedürften, führe nicht zu einer abhängigen Beschäftigung. An solche Vorgaben müsse sich auch der geschäftsführende Gesellschafter halten, der nach der Rechtsprechung des BSG unzweifelhaft in keinem abhängigen Beschäftigungsverhältnis stehe.

Mit Bescheid vom 11.01.2010 hat die Beklagte ihren Bescheid vom 26.04.2006 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 31.07.2007 dahingehend abgeändert, dass in der vom Kläger seit dem 01.11.2005 ausgeübten Beschäftigung als Fremdgeschäftsführer bei der Beigeladenen Versicherungspflicht in der gesetzlichen Rentenversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung besteht, hingegen in der gesetzlichen Krankenversicherung und der sozialen Pflegeversicherung angesichts des Überschreitens der Jahresarbeitsentgeltgrenze nicht besteht.

Der Kläger beantragt unter Einbeziehung des Bescheides vom 11.01.2010,

unter Aufhebung des Urteils des Sozialgerichts für das Saarland vom 20.05.2008 sowie des Bescheides vom 26.04.2006 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 31.07.2007 und des Bescheides vom 11.01.2010 festzustellen, dass die von ihm bei der Beigeladenen seit dem 01.11.2005 ausgeübte Tätigkeit als Geschäftsführer in der gesetzlichen Rentenversicherung und nach dem Recht der Arbeitsförderung nicht versicherungspflichtig ist,

hilfsweise, der Beklagten im Hinblick darauf, dass durch den Bescheid vom 11.01.2010 die angefochtenen Bescheide abgeändert worden sind, die Verfahrenskosten insoweit aufzuerlegen und die Revision zuzulassen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen und die Revision zuzulassen.

Sie hält das angefochtene Urteil für zutreffend.

Die Beigeladene hat keinen Antrag gestellt.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemachten Inhalt der Akten der Beklagten und der Gerichtsakten Bezug genommen.

Die Berufung, die nach Erlass des abändernden Bescheides der Beklagten vom 11.01.2010, der gemäß § 96 Abs. 1 Sozialgerichtsgesetz (SGG) Gegenstand des Rechtsstreits wurde und der zulässiger Weise im Wege einer Klage im Berufungsverfahren in das Verfahren einbezogen wurde (vg. Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, Sozialgerichtsgesetz, Kommentar, 9. Auflage, § 96, Rdnr.7), nur noch die Versicherungspflicht in der gesetzlichen Rentenversicherung und nach dem Recht der Arbeitsförderung zum Gegenstand hat, ist, nachdem der Senat durch Beschluss vom 08.12.2008 hinsichtlich ihrer verspäteten Einlegung Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gewährt hat, zulässig. Die Berufung und die Klage sind jedoch unbegründet.

Zu Recht hat das SG die Klage hinsichtlich des verbliebenen Streitgegenstandes abgewiesen. Zur Begründung wird vollumfänglich auf die insoweit zutreffenden Ausführungen in dem angefochtenen Urteil gemäß § 153 Abs. 2 SGG verwiesen.

Zutreffend hat das SG die Versicherungspflicht des Klägers in der gesetzlichen Rentenversicherung und nach dem Recht der Arbeitsförderung bezüglich seiner seit dem 01.11.2005 ausgeübten Geschäftsführertätigkeit aus § 1 Satz 1 Nr. 1 Sozialgesetzbuch Sechstes Buch – Gesetzliche Rentenversicherung – (SGB VI) und § 25 Abs. 1 Sozialgesetzbuch Drittes Buch – Arbeitsförderung – (SGB III) hergeleitet. Nach diesen Bestimmungen unterliegen Personen, die gegen Arbeitsentgelt beschäftigt sind, in der Renten- und Arbeitslosenversicherung der Versicherungs- bzw. Beitragspflicht. Beurteilungsmaßstab für das Vorliegen einer abhängigen Beschäftigung ist die im angefochtenen Urteil angeführte Vorschrift des § 7 Abs. 1 SGB IV, nach deren Satz 1 Beschäftigung die nichtselbstständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis, ist. Anhaltspunkte für eine Beschäftigung sind nach Satz 2 der genannten Bestimmung eine Tätigkeit nach Weisungen und eine Eingliederung in der Arbeitsorganisation des Weisungsgebers.

Nach der ständigen Rechtsprechung des BSG (vgl. Urteil vom 25.01.2006 – B 12 KR 30/04 R –, Juris, m.w.N.) setzt eine Beschäftigung voraus, dass der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber persönlich abhängig ist. Bei einer Beschäftigung in einem fremden Betrieb ist dies der Fall, wenn der Beschäftigte in den Betrieb eingegliedert ist und dabei einem Zeit, Dauer, Ort und Art der Ausführung umfassenden Weisungsrecht des Arbeitgebers unterliegt. Vornehmlich bei Diensten höherer Art kann das Weisungsrecht des Arbeitgebers auch eingeschränkt und “zur dienenden Teilhabe am Arbeitsprozess” verfeinert sein, wenn der Versicherte nur in den Betrieb eingegliedert ist (vgl. BSG, Urteil vom 18.12.2001 – B 12 KR 10/01 R –, SozR 3-2400 § 7 Nr. 20 = Juris, m.w.N.).

Diese Grundsätze werden nach der vorgenannten Rechtsprechung des BSG auch bei Organen juristischer Personen angewandt, wobei es insoweit auch entscheidend auf die persönliche Abhängigkeit von der Gesellschaft ankommt. Bei den Organen juristischer Personen, zu denen auch Geschäftsführer einer GmbH gehören, ist eine abhängige Beschäftigung im Sinne der Sozialversicherung nicht bereits deshalb ausgeschlossen, weil sie arbeitsrechtlich nicht als Arbeitnehmer gelten (vgl. § 5 Abs. 1 Satz 3 Arbeitsgerichtsgesetz), im Verhältnis zu sonstigen Arbeitnehmern der Gesellschaft Arbeitgeberfunktionen wahrnehmen und sie in der Regel keinen Weisungen Dritter bezüglich Zeit, Art und Ort ihrer Arbeitsleistung unterliegen. Demgemäß nimmt das BSG bei Fremdgeschäftsführern einer GmbH regelmäßig eine abhängige Beschäftigung an (vgl. BSG, Urteil vom 18.12.2001 – B 12 KR 10/01 R –, a.a.O.). Eine abhängige Beschäftigung soll ausnahmsweise dann nicht vorliegen, wenn die Gesellschafter das ihnen zustehende Direktionsrecht gegenüber dem Geschäftsführer tatsächlich nicht ausüben, sie ihm vollkommen freie Hand lassen, was bei so genannten Familiengesellschaften vorkommen kann. Denn ist der Geschäftsführer mit den Gesellschaftern familiär verbunden und führt er aufgrund seiner Stellung in der Familie die Geschäfte der Gesellschaft wie ein Alleingesellschafter nach eigenem Gutdünken und prägt er die Ordnung des Betriebes, soll nach der Rechtsprechung des BSG eine abhängige Beschäftigung ausscheiden (vgl. BSG, Urteile vom 08.12.1987 – 7 RAr 25/86 –, Juris und vom 18.12.2001 – B 12 KR 10/01 R –, a.a.O.).

Gemessen an diesen Grundsätzen hat das SG vorliegend eine abhängige Beschäftigung des Klägers in rechtlich nicht zu beanstandender Weise bejaht. Wie in dem angefochtenen Urteil zutreffend dargestellt, ist der Kläger als nicht am Kapital der Beigeladenen beteiligter Fremdgeschäftsführer weder mit der Gesellschafterin der Beigeladenen familiär verbunden noch kommt ihm aufgrund anderer besonderer Umstände eine Stellung in der Gesellschaft zu, mit der er die Geschäfte der Gesellschaft wie ein Alleingesellschafter nach eigenem Gutdünken führen könnte. Eine derart dominierende Stellung kommt dem Kläger nicht zu, weil weitere Geschäftsführer neben ihm bestellt sind, er nicht alleinvertretungsberechtigt ist, seine Zuständigkeit auf den Vertriebsbereich beschränkt ist, nach der Geschäftsordnung über den eigenen Bereich hinausgehende Entscheidungen im Wege des Kollegialprinzips gemeinschaftlich zu treffen sind, ein gegenseitige Auskunfts- und Berichtspflicht besteht und im bestimmten, in der Geschäftsordnung genannten Fällen von wesentlicher Bedeutung für die Beigeladene die Zustimmung ihrer Gesellschafterin erforderlich ist. Auch hat das SG zu Recht darauf hingewiesen, dass die besonderen Umstände, die das Hessische Landessozialgericht in seinem Urteil vom 23.11.2006 – L 1 KR 763/03 –, das wegen Klagerücknahme im Revisionsverfahren gegenstandslos geworden ist (vgl. Terminsbericht des BSG Nr. 61/07 vom 17.12.2007 über die Ergebnisse der Sitzung seines 12. Senats vom 12.12.2007), dazu bewogen haben, ausnahmsweise die Tätigkeit als Fremdgeschäftsführer einer GmbH nicht als abhängige Beschäftigung zu werten, im vorliegenden Fall nicht gegeben sind. Gleiches gilt hinsichtlich des vom Landessozialgericht Niedersachsen-Bremen in seinem vorgelegten Urteil vom 24.11.2007 – L 2 R 35/06 – entschiedenen Falles, in dem die Gesellschafter lediglich als Kapitalgeber aufgetreten sind ohne maßgebenden Einfluss auf die Geschäfte der Gesellschaft zu nehmen und der Geschäftsführer aufgrund seiner „überlegenen Geschäftsgewandtheit“ die Gesellschaft in allen Bereichen allein dominiert hat.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 193 SGG.

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision (§ 160 Abs. 2 SGG) liegen nicht vor.