LG Saarbrücken 4. Zivilkammer — 4 O 196/10

Die Parteien streiten um Minderungsansprüche im Zusammenhang mit einem Eigentumswohnungskauf.

Am 12.10.2007 erwarben die Kläger durch notariellen Kaufvertrag der Notarin ... von der Beklagten die Wohnung Nr. 5.02, gelegen im fünften und sechsten Obergeschoss des Anwesens ... in ... nebst Kellerraum im Garagengeschoss zu einem Kaufpreis von 280.266,00 Euro.

Gemäß Ziffer III dieses Kaufvertrages, K 1, Bl. 6 ff. d.A., war der Kaufpreis aufgeteilt unter III a) in einen Anteil an Grund und Boden an der Wohnung und dem Tiefgaragenstellplatz sowie unter III b) in einen Anteil an den Aufbauten betreffend die Wohnung und einen Anteil an den Aufbauten am Tiefgaragenstellplatz, wobei der Kaufpreisanteil für die Aufbauten betreffend die Wohnung 224.582,00 Euro beträgt.

In dem notariellen Kaufvertrag heißt es sodann unter Ziffer IV weiter:

„IV.

Weiter wird folgendes vereinbart:

1.) Rechte und Ansprüche wegen Mängeln

a) Der Veräußerer haftet für die Freiheit des Vertragsgrundstücks von allen nicht zu übernehmenden im Grundbuch eingetragenen Belastungen und Beschränkungen sowie von nicht zu übernehmenden Zinsen, Steuern und Abgaben. Der Veräußerer haftet nicht dafür, dass keine grundbuchlich nicht eintragungsbedürftigen Belastungen, insbesondere altrechtliche Dienstbarkeiten sowie etwaige Baulasten bestehen. Er weiß allerdings nichts von solchen Belastungen des verkauften Grundbesitzes, mit Ausnahme einer Vereinigungsbaulast betreffend das Flurstück ..., die im Baulastenverzeichnis eingetragen ist, da die Flurstücke ... und ... baurechtlich eine Einheit bilden

Im Übrigen wird der Grund und Boden an den Erwerber verkauft ohne Übernahme einer Haftung für

aa) eine bestimmte Größe

bb) sichtbare und unsichtbare Sachmängel und

cc) eine bestimmte Ertragsfähigkeit

soweit der Haftungsausschluss nicht gesetzlich verboten ist, beispielsweise bei fahrlässigen (…) oder grob fahrlässigen (…) Pflichtverletzungen des Veräußerers bzw. seines gesetzlichen Vertreters oder Erfüllungsgehilfen. Veräußerer haftet auch bei Arglist und Vorsatz; in diesem Fällen bleiben die Rechte des Erwerbers bei Mängeln unberührt. Der Veräußerer erklärt, dass ihm keine versteckten Mängel bekannt sind.

Für die Beseitigung von Baumängeln gilt das Leistungsstörungsrecht des BGB über den Werkvertrag.

Die Geltendmachung eines Mangels durch den Erwerber hat in schriftlicher Form dem Veräußerer gegenüber zu erfolgen.

Der Erwerber wird darauf hingewiesen, dass der Veräußerer nur für solche Leistungsstörungen haftet, die in der Errichtung des Bauwerkes begründet sind. Sind die Mängel dagegen auf normale Abnutzung oder mangelnde Wartung nach Besitzübergang zurückzuführen, haftet der Veräußerer nicht.

Im Übrigen wird der Grundbesitz in dem Zustand gekauft, in dem sich derzeit befindet. Erwerber hat sich durch Besichtigung des Vertragsgegenstandes von diesem Zustand überzeugt.“

In Ziffer V ist weiter folgendes geregelt:

„Den Vertragsparteien ist bekannt, dass alle Vertragsvereinbarungen beurkundungspflichtig sind. Nebenabreden außerhalb dieser Urkunde können zur Unwirksamkeit des gesamten Rechtsgeschäfts führen.“

Der Kaufvertragsurkunde wurde gemäß Ziffer IV 5 der Mietvertrag vom 20.09.2007 zwischen der Beklagten und der ... als Anlage beigefügt, Bl. 21 ff. d.A.. In diesem Mietvertrag heißt es in § 1: „Die Größe der Wohnung beträgt ca. 111,59 m².“

Die Kläger hatten die Wohnung vor Abschluss des Kaufvertrages ein einziges Mal am 15.09.2007 für die Dauer von 15 Minuten besichtigt.

Am 19.09.2007 hatten sie eine vermasste Grundrisszeichnung der Wohnung erhalten, B 1, Bl. 43 d.A., aus der sich eine Küchengröße von 11,61 m² ergibt. Die Gesamtwohnfläche ist in dieser Grundrisszeichnung nicht angegeben.

Die Kläger hatten hierauf die Beklagte noch um eine Wohnflächenberechnung gebeten. Dieser Anfrage war die Beklagte am 1.10.2007 nachgekommen, indem sie den Klägern die als Anlage K 3, Bl. 27 d.A. vorgelegte Wohnflächenberechnung übersandt hatte, die eine Größe der Wohnung von 111,59 m² auswies und die nach DIN- Norm durch den bauleitenden Architekten erstellt worden war. Aus dieser Berechnung ergab sich eine Küchengröße von 20,78 m². Zusätzlich hatten die Kläger vor Abschluss des Kaufvertrages noch eine weitere Grundrisszeichnung, K 2, Bl. 26 d.A., erhalten, die entsprechend der Wohnflächenberechnung eine Wohnungsgröße von 111,59 m² ausweist.

Im Januar 2009 bezogen die Kläger die Eigentumswohnung erstmals selbst und bestellten eine Einbauküche für diese. Bei den Ausmessungen für diese Küche stellte sich heraus, dass die Gesamtgröße der Wohnung nicht 111,59 m², sondern nur 101,42 m² beträgt. Dies stellt eine Minderfläche von 10,17 m² dar.

Die Kläger beauftragten hierauf ihre jetzige Prozessbevollmächtigte mit der Wahrnehmung ihrer Interessen. Mit Schreiben vom 28.8.2009 wiesen die Kläger die Beklagte auf die Minderfläche hin und machten Minderungsansprüche gegenüber der Beklagten geltend. Mit Schreiben vom 7.10.2009 lehnte die Beklagte jegliche Kaufpreisforderung ab.

Ihren Minderungsanspruch haben die Kläger ausgehend von dem Betrag im Kaufvertrag unter Ziffer III für die Aufbauten angegebenen Kaufpreis in Höhe von 224.582 € errechnet.

Die Kläger sind der Ansicht, ihnen stehe wegen der Minderfläche ein Minderungsanspruch gemäß § 441 BGB i.V.m. § 443 und § 311 BGB zu.

Die Beklagte habe eine Garantie für die Wohnungsgröße abgegeben, zumindest sei eine Beschaffenheitsvereinbarung getroffen worden, so dass sie sich auf die übliche Freizeichnung in Ziffer IV des notariellen Vertrages nicht berufen könne. Da sie vor dem Kauf um eine Wohnflächenberechnung gebeten hätten, sei deutlich geworden, dass die Wohnungsgröße für sie entscheidend gewesen sei, zumal sich auch im Falle einer Vermietung die zu erzielende Miete nach der Größe der Wohnung richte. Die Bedeutung der Wohnfläche für die Bestimmung des Vertragsinhaltes sei beiden Parteien bekannt und bewusst gewesen, die Beklagte habe in Kenntnis dieses Willens den Vertrag abgeschlossen.

Ziff IV greife auch deshalb nicht, weil die Beklagte – die unstreitig den Kaufvertrag vorgegeben hat – beim Kaufpreis eine Unterteilung für den Anteil an Grund und Boden und den Anteil an den Aufbauten vorgenommen habe.

Es stelle sich auch die Frage, inwieweit der von der Beklagten verwendete „Mustervertrag“ einer AGB – rechtlichen Kontrolle standhalte. Die Vertragsbedingungen seien – was unstreitig ist – zwischen den Parteien nicht ausgehandelt worden.

Des Weiteren sei Bestandteil des Kaufvertrages der Mietvertrag als Anlage zu der Urkunde. Im Mietvertrag sei festgehalten, dass die Wohnungsgröße circa 111,59 m² betrage.

Der Minderungsanspruch sei auch nicht nach § 442 BGB ausgeschlossen. Eine Erstbesichtigung sei immer nur geeignet einen groben Überblick zu erhalten, es habe aber kein Anlass bestanden, nach Erhalt des Grundrissplans die angegebene qm- Zahl zu überprüfen. Aus diesem Grunde haben sie schließlich die Wohnflächenberechnung in Auftrag gegeben.

Mit dem Klageantrag zu 2) begehren die Kläger Erstattung der ihnen entstandenen außergerichtlichen Anwaltskosten.

Die Kläger beantragen ,

1. die Beklagte zu verurteilen, an die Kläger einen Betrag i.H.v. 20.467,77 Euro nebst Zinsen i.H.v. 5 %- Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 12.09.2009 zu zahlen.

2. die Beklagte zu verurteilen, an die Kläger als vorgerichtliche Anwaltskosten einen Betrag i.H.v. 754,10 Euro nebst Zinsen i.H.v. 5 %- Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagte beantragt ,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte ist der Ansicht, die Klage sei unbegründet.

In der Kaufvertragsurkunde sei eine bestimmte Wohnfläche der von den Klägern erworbenen Eigentumswohnung nicht angegeben. Eine „ca“ Angabe befinde sich lediglich in dem Mietvertrag vom 20.9.2007, der der Kaufvertragsurkunde aber lediglich als Anlage beigefügt gewesen sei. Der Sinn der Beifügung ergebe sich aus Ziffer IV 5 des Kaufvertrages. Danach habe lediglich das Bestehen eines Mietvertrages und dessen Inhalt im Kaufvertrag festgehalten werden sollen. Keinesfalls könne in der Beifügung des Mietvertrages hinsichtlich der Wohnfläche einer Beschaffenheitsvereinbarung oder gar eine Beschaffenheitsgarantie gesehen werden.

Die Beklagte ist weiter der Ansicht, dass wenn es den Klägern so wichtig gewesen wäre, von der Beklagten eine Wohnflächegarantie zu erhalten, sie mit Blick darauf, dass ihnen unstreitig der Entwurf für den Kaufvertrag bereits zwei Wochen vor dem Tag der Beurkundung vorgelegen habe, hinreichend Gelegenheit gehabt hätten, solches in die Vertragsurkunde aufnehmen zu lassen. Eine entsprechende Regelung fehle im Vertrag allerdings.

Stattdessen sei ein umfassender Haftungsausschluss bezüglich der Beschaffenheit des Vertragsgegenstandes vereinbart worden. Insbesondere habe die Beklagte die Übernahme einer Haftung für eine bestimmte Größe des Vertragsgegenstandes ausgeschlossen. Dieser Haftungsausschluss sei gemäß § 444 BGB wirksam, da weder ein arglistiges Verschweigen vorliege, noch von der Beklagten eine Beschaffenheitsgarantie übernommen worden sei.

Die Beklagte geht letztlich davon aus, dass die Vorschrift des § 442 BGB zur Anwendung komme. Aus der Grundrisszeichnung ergebe sich, dass die Räumlichkeit „Wohnen – Essen“ etwa doppelt so groß sei wie die Küche und dass die Küche etwa gleich groß sei wie die Diele. Nachdem den Klägern neben der Grundrisszeichnung auch die Wohnflächenberechnung vorgelegen habe, hätten sie ohne weiteres feststellen können, dass der Berechnung der Küchenfläche ein offensichtlicher Rechenfehler zu Grunde gelegen habe. Die Unrichtigkeit der Flächenberechnung der Küche sei auch bei der durchgeführten Besichtigung der Wohnung vor Verkaufsabschluss festzustellen gewesen. Dies habe den Klägern nicht verborgen geblieben sein können. Darüberhinaus habe den Klägern vor Abschluss des Kaufvertrages auch der vermasste Grundrissplan, Anlage B 1, Bl. 43 d.A., vorgelegen. Daraus ergebe sich eindeutig, dass die Küche lediglich 10,61 m² groß ist. Damit stehe die Anwendung des § 442 BGB außer Frage.

Die Größenabweichung von 10,17 m² liege auch außerhalb der 10 %- Grenze der BGH- Rechtsprechung.

Die Kläger haben ihre Klage, die der Beklagten am 11.2.2010 zugestellt worden ist, zunächst beim Landgericht Frankfurt erhoben. Dieses hat sich mit Beschluss vom 15.4.2010 (AZ: 2/13 O 228/09) für örtlich unzuständig erklärt und den Rechtsstreit an das Landgericht Saarbrücken verwiesen.

Wegen des Sach- und Streitstandes im Übrigen wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren, Bezug genommen.

Die Klage ist zulässig und begründet.

Die Klage ist zulässig.

Das angerufene Gericht ist durch Verweisungsbeschluss des Landgerichts Frankfurt am Main vom 15.4.2010 örtlich zuständig geworden. Dies folgt aus § 281 Abs. 2 S. 4 ZPO, wonach der Verweisungsbeschluss für das Gericht, an das verwiesen wird, bindend ist.

Die Klage ist auch begründet.

Die Kläger haben gegen die Beklagte einen Anspruch auf Erstattung eines Minderungsbetrages i.H.v. 20.467,77 € wegen einer Abweichung der tatsächlichen von der vertraglich geschuldeten Wohnfläche gemäß §§ 434, 437 Nr. 2 Alt. 2, 441 Abs. 4, 346 Abs. 1 BGB beziehungsweise gemäß §§ 633, 634 Nr. 3 Alt. 2, 638, 441 Abs. 4, 346 Abs. 1 BGB.

Der zwischen den Parteien vom 12.10.2007 geschlossene notarielle Vertrag ist kein reiner Kaufvertrag, er erhält vielmehr auch werkvertragliche Elemente, wie der Umstand zeigt, dass die Parteien für die „Beseitigung von Baumängeln“ das Leistungsstörungsrecht des BGB über den Werkvertrag vereinbart haben. Hieraus lässt sich ohne weiteres – auch wenn die Parteien hierzu nichts näheres vorgetragen haben – der Schluss ziehen, dass die Beklagte das Anwesen, in dem sich die streitgegenständliche Eigentumswohnung befindet, gebaut bzw. als Bauträger errichtet haben muss, denn ansonsten wäre nicht verständlich, warum sich die Beklagte, von der unstreitig der Vertragsentwurf stammt, sich freiwillig dem Gewährleistungsrecht des Werkvertrages unterwirft.

Ob der Anspruch der Kläger auf Minderung wegen des Abweichens der tatsächlichen Wohnfläche von den Angaben, die in der den Klägern vor Abschluss des Vertrages überreichten Wohnflächenberechnung und der Grundrisszeichnung enthalten waren, aus §§ 434, 437 Nr. 2 Alt. 2, 441 Abs. 4, 346 Abs. 1 BGB oder aus §§ 633, 634 Nr. 3 Alt. 2, 638, 441 Abs. 4, 346 Abs. 1 BGB herzuleiten ist, hängt davon ab, wie die unter Ziffer IV des notariellen Kaufvertrages getroffene Gewährleistungsregelung auszulegen ist, ob insbesondere die Verweisung auf das Leistungsstörungsrecht des Werkvertrages im Sinne eines engen Verständnisses nur für „die Beseitigung von Baumängeln“ gelten sollte oder im Sinne eines weiten Verständnisses für sämtliche Mängel an den „Aufbauten“.

Diese Frage muss allerdings nicht abschließend entschieden werden, denn die Anspruchsvoraussetzungen beider Gewährleistungsansprüche sind erfüllt, wie die nachfolgenden Ausführungen zeigen.

Der Umstand, dass die die Wohnfläche der streitgegenständlichen Eigentumswohnung lediglich 101,42 m² und nicht – wie in der den Klägern vor Abschluss des Vertrages überreichten Wohnflächenberechnung und der Grundrisszeichnung angegeben – 111,59 m² beträgt, begründet einen Sachmangel im Sinne des § 434 Abs. 1 S. 1 BGB bzw. § 633 Abs. 2 S. 1 BGB.

Gemäß § 434 Abs. 1 S. 1 BGB bzw. § 633 Abs. 2 S. 1 BGB liegt ein Sachmangel vor, wenn der Vertragsgegenstand nicht die vereinbarte Beschaffenheit hat, wobei im Rahmen der kaufrechtlichen Gewährleistungsvorschriften der Sachmangel zusätzlich zum Zeitpunkt des Gefahrübergangs vorliegen muss.

Zwar haben die Parteien vorliegend keine schriftliche Abrede über die Größe der Wohnfläche getroffen, denn der notarielle Vertrag vom 12.10.2007 enthält keine Angabe zu der Wohnungsgröße. Insbesondere kann in dem Umstand, dass der dem Kaufvertrag als Anlage beigefügte Mietvertrag in § 1 die Angabe enthält, dass die Wohnungsgröße ca. 111,59 m² beträgt, keine dahingehende schriftliche Beschaffenheitsvereinbarung gesehen werden. Denn zum einen erfolgte durch die Verwendung des Begriffes „ca“ in dem Mietvertrag gerade keine eindeutige Festlegung auf eine Wohnungsgröße von 111,59 m² und zum anderen ist der Beklagten Recht zu geben, dass Zweck der Beifügung des Mietvertrages lediglich der war, dass in Verbindung mit Ziffer IV 5 des Kaufvertrages das Bestehen des Mietverhältnisses und dessen Inhalt festgehalten werden sollte.

Allerdings haben die Parteien unter Berücksichtigung der besonderen Umstände der Vertragsverhandlungen vorliegend eine konkludente Beschaffenheitsvereinbarung dahingehend getroffen, dass die Wohnung eine Größe von 111,59 m² haben sollte.

Die Wohnfläche einer Eigentumswohnung und deren Berechnungsgrundlage gehören aus der Sicht des Erwerbers zu den zentralen Beschaffenheitsmerkmalen des Objektes. Die Kenntnis hiervon ermöglicht es dem Erwerber zu entscheiden, ob das Objekt für seine Zwecke geeignet ist und ob er die Gegenleistung für die Eigentumswohnung erbringen kann und will. Die Wohnfläche ist ein maßgebliches Kriterium für den Verkehrswert der Wohnung und damit für die Möglichkeit der Finanzierung durch Fremdmittel sowie für die Prognose über die zukünftige Wertentwicklung der Immobilie, deren Vermietbarkeit und die Höhe des zukünftig erzielbaren Mietertrages (BGH, Urteil vom 8.1.2004 – VII ZR 181/02, zitiert nach Juris). Der Bundesgerichtshof hat in der vorzitierten Entscheidung aus dem Jahr 2004 wie auch schon in einer früheren Entscheidung aus dem Jahr 1997 die Möglichkeit einer konkludenten Beschaffenheitsvereinbarung betreffend die Wohnfläche einer Eigentumswohnung ausdrücklich für möglich angesehen mit dem Argument, dass die einseitige Vorstellung einer Vertragspartei für die Bestimmung des Vertragsinhaltes dann von Bedeutung ist, wenn der Erklärungsempfänger den wirklichen Willen des Erklärenden erkennt und in Kenntnis dieses Willens den Vertrag abschließt (BGH, Urteile vom 11.7.1997 – V ZR 246/96 und vom 8.1.2004 – VII ZR 181/02, beide zitiert nach Juris).

So liegt der Fall hier.

Die Kläger haben durch ihre Anfrage nach einer Wohnflächenberechnung im Rahmen der Vertragsverhandlungen unmissverständlich im Sinne der §§ 133, 157 BGB deutlich gemacht, dass für sie die Größe der Wohnfläche ein mitentscheidendes Merkmal für ihre Kaufentscheidung ist. Die Beklagte hat auf diese Anfrage den Klägern die Wohnflächenberechnung ihres bauleitenden Architekten übermittelt, aus der sich in Übereinstimmung mit der den Klägern ebenfalls übermittelten Grundrisszeichnung eine Wohnfläche von 111,59 m² ergab. Die Beklagte wusste damit, dass die Kläger von einer Wohnfläche von 111,59 m² ausgingen und ausgehen mussten, da eine andere Größe weder im notariellen Vertrag noch in dem als Anlage beigefügten Mietvertrag genannt war. Die Beklagte hat deshalb die falsche Vorstellung der Kläger über die Größe der zu erwerbenden Wohnung gekannt. Damit wurde die Vereinbarung von 111,59 m² „Wohnfläche“ von einem übereinstimmenden Willen der Parteien bei Vertragsschluss getragen. Es liegt eine konkludente Beschaffenheitsvereinbarung vor.

Diese ist auch wirksam. Der Wirksamkeit steht insbesondere auch nicht entgegen, dass für diese Beschaffenheitsvereinbarung die Form des § 311 b Abs. 1 S. 1 BGB nicht eingehalten ist, denn etwaige Formfehler sind durch die unstreitige Eintragung der Kläger ins Grundbuch gemäß § 311 Abs. 1 S. 2 BGB geheilt.

Auch die weiteren Voraussetzungen für ein Minderungsrecht nach §§ 434, 437 Nr. 2 Alt. 2, 441 Abs. 4, 346 Abs. 1 BGB bzw. §§ 633, 634 Nr. 3 Alt. 2, 638, 441 Abs. 4, 346 Abs. 1 BGB liegen vor.

Der Sachmangel lag bei Gefahrübergang vor. Da der Sachmangel von seiner Art her einer Nacherfüllung im Sinne des § 439 BGB bzw. einer Nachbesserung im Sinne des § 635 BGB nicht zugänglich ist, bedurfte es vor der Geltendmachung des streitgegenständlichen Minderungsanspruchs auch keiner vorangehenden Fristsetzung im Sinne des §§ 441 Abs. 1, 638, 323 Abs. 1 BGB. Ebenfalls war – wenn man von der Anwendung der werkvertraglichen Gewährleistungsvorschriften ausginge – zur Geltendmachung der Gewährleistungsansprüche bei einem unbehebbaren Mangel keine Abnahme erforderlich.

Entgegen der Ansicht der Beklagten setzt der konkret geltend gemachte Minderungsanspruch auch nicht das Überschreiten einer irgendwie gearteten 10 % - Grenze voraus.

Soweit die Beklagte meint, die Größenabweichung von 10,17 m² liege außerhalb der „10 %- Grenze der BGH- Rechtsprechung für Wohnflächenabweichungen“ ist festzustellen, dass es eine solche 10 % Grenze nicht gibt. Die von der Beklagten zur Bekräftigung ihrer Rechtsauffassung zitierten Entscheidungen des BGH, Urteil vom 8.7.2009 – VIII ZR 205708 sowie BGH, NJW 2010, 292 und BGH, NJW 2010, 1064 betreffen sämtlich Entscheidungen zum Mietrecht und behandeln nicht – wie hier - den käuflichen Erwerb einer Eigentumswohnung. Aus diesen drei BGH – Entscheidungen können daher für den vorliegenden Fall keine Schlüsse gezogen werden.

Auch die weiter zitierte Entscheidung des BGH, NJW 2007, 2111 trägt die von der Beklagten im Schriftsatz vom 4.6.2010 auf Seite 3 vertretene Rechtsauffassung, wonach „es eine starre Geringfügigkeitsgrenze von 10 % gebe, unterhalb derer Abweichungen keinen relevanten Sachmangel darstellten“ nicht. Diese Entscheidung betrifft die Frage, ab wann Abweichungen des Kraftstoffverbrauchs eines verkauften Neufahrzeuges von den Herstellerangaben eine im Sinne des § 323 Abs. 5 S. 2 BGB erhebliche und damit zum Rücktritt berechtigende Pflichtverletzung begründen. Vorliegend machen die Kläger aber keine Ansprüche aus einem erfolgten Rücktritt geltend, sondern Minderungsansprüche. Nur der Rücktritt ist gemäß § 323 Abs. 5 S. 2 bei einer unerheblichen Pflichtverletzung ausgeschlossen, für die Minderung gibt es demgegenüber gerade keine Erheblichkeitsschwelle. Insoweit weicht das seit dem 1.1.2002 geltende Schuldrecht von der früheren Rechtslage ab, denn die in § 459 Abs. 1 S. 2 BGB a.F. enthaltene Erheblichkeitsschwelle ist seit dem 1.1.2002 weggefallen. Die fehlende Erheblichkeit schließt nach geltendem Recht die Annahme eines Sachmangels im Sinne des § 434 Abs. 1 bzw. im Sinne des § 633 BGB gerade nicht aus.

Der Geltendmachung des streitgegenständliches Minderungsanspruchs nach §§ 434, 437 Nr. 2 Alt. 2, 441 Abs. 4, 346 Abs. 1 BGB bzw. §§ 633, 634 Nr. 3 Alt. 2, 638, 441 Abs. 4, 346 Abs. 1 BGB steht auch nicht der in Ziffer IV des notariellen Kaufvertrages enthaltene Gewährleistungsausschluss entgegen.

Zwar ist eine Berufung auf den Gewährleistungsausschluss vorliegend nicht schon gemäß § 444 BGB ausgeschlossen.

Denn weder hat die Beklagte den Klägern die Minderfläche vorliegend arglistig verschwiegen. Das behaupten die Kläger selbst nicht

Noch hat die Beklagte in Bezug auf die Wohnfläche eine Beschaffenheitsgarantie im Sinne des §§ 443, 444 Alt. 2 BGB übernommen. Mit der Übernahme einer Garantie für die Beschaffenheit einer Sache im Sinne des § 444 Alt. 2 BGB durch den Verkäufer ist – ebenso wie mit der Übernahme einer Garantie im Sinne des § 276 Abs. 1 S. 1 BGB – zumindest auch die Zusicherung einer Eigenschaft nach früherem Recht, § 459 Abs. 2 BGB a.F. gemeint. Die Übernahme einer Garantie setzt daher – wie früher die Zusicherung einer Eigenschaft – voraus, dass der Verkäufer in vertragsmäßig bindender Weise die Gewähr für das Vorhandensein der vereinbarten Beschaffenheit der Kaufsache übernimmt und damit seine Bereitschaft zu erkennen gibt, für alle Folgen des Fehlens dieser Beschaffenheit einzustehen. Diese Einstandpflicht erstreckt sich bei der Garantieübernahme auf die Verpflichtung zum Schadensersatz, wobei Schadensersatz selbst dann zu leisten ist, wenn den Verkäufer kein Verschulden trifft, § 276 Abs. 1 S. 1 BGB, oder dem Käufer der Mangel infolge grober Fahrlässigkeit unbekannt geblieben ist, § 442 Abs. 1 S. 2 BGB (BGH, Urteil vom 29.11.2006 - VIII ZR 92/06 und BGH, Urteil vom 17.3.2010 – VII ZR 253/08, beide zitiert nach Juris). Mit Rücksicht auf diese weitreichenden Folgen ist insbesondere bei der Annahme einer – grundsätzlich möglichen – konkludenten Übernahme einer solchen Einstandspflicht Zurückhaltung geboten (BGH, Urteil vom 17.3.2010 – VII ZR 253/08, zitiert nach Juris).

Ausgehend von diesen Grundsätzen reichen die konkreten Umstände im hiesigen Streitfall nicht aus, um eine konkludente Garantie der Beklagten des Inhalts annehmen zu können, dass die streitgegenständliche Wohnung eine Wohnfläche von 111,59 m² aufweist. Es liegen schlichtweg nicht genügend Anhaltspunkte für die Annahme vor, dass die Kläger aus der Übermittlung der Wohnflächenberechnung und des Grundrisses die vertragsmäßig bindende Bereitschaft der Beklagten entnehmen durften, für alle Folgen des Fehlens der in der Wohnflächenberechnung und in dem Grundriss angegebenen Wohnungsgröße einstehen zu wollen.

Die Berufung auf den Gewährleistungsausschluss gemäß Ziffer IV steht der Geltendmachung des streitgegenständliches Minderungsanspruchs allerdings deswegen nicht entgegen, weil sich der Gewährleistungsausschluss nicht auf die vereinbarte Wohnfläche erstreckt. Dieses Ergebnis folgt aus einer Auslegung des vertraglichen Gewährleistungsausschlusses nach §§ 133, 157 BGB.

Vertragliche Regelungen sind im Streitfalle so auszulegen, wie sie unter Würdigung der beiderseitigen Interessen von den Vertragsparteien tatsächlich gewollt waren. Lässt sich – wie hier - nicht feststellen, was die Parteien übereinstimmend gewollt haben, so ist nach den §§ 133, 157 BGB der „objektive“ Sinn der Erklärung zu ermitteln (Reichold, in: Juris-PK, 4. Auflage, § 133, Rn. 8, 18). Im Interesse des Rechtsverkehrs erfolgt eine normative Auslegung vom Empfängerhorizont, § 157 BGB. Maßgeblich ist dabei, wie ein objektiver Dritter die Erklärung aus der Perspektive des Erklärungsempfängers vernünftigerweise hätte verstehen dürfen (Reichold, in: Juris-PK, 4. Auflage, § 133, Rn. 8). Der Erklärende muss sich hieran festhalten lassen. Zur normativen Auslegung vom Empfängerhorizont hat der BGH wiederholt entschieden, dass für die Auslegung der von den Parteien gewählte Wortlaut und der ihm zu entnehmende objektiv erklärte Parteiwille maßgeblich seien(BGH, Urteil vom 28.01.2002 - II ZR 385/00 mit weiteren Nachweisen, zitiert nach Juris). Es ist daher bei der Auslegung zunächst vom Wortlaut der getroffenen Vereinbarungen auszugehen. Ob ein vereinbarter Haftungsausschluss in uneingeschränktem Sinne aufzufassen ist, ist nicht nur nach dem Wortlaut der Ausschlussbestimmung, sondern nach dem gesamten Vertragstext zu beurteilen (BGH, Urteil vom 29.11.2006 – VIII ZR 92/06, zitiert nach Juris). Bei der Auslegung der Regelung zum Gewährleistungsausschluss war vorliegend zudem zu berücksichtigen, dass es sich bei den vertraglichen Regelungen des Notarvertrages vom 12.10.2007 – wie die Kläger unstreitig mit Schriftsatz vom 13.4.2010 vorgetragen haben - um allgemeine Geschäftsbedingungen der Beklagten im Sinne des § 305 BGB gehandelt hat, mit der Folge, dass bei der Auslegung auch die Vorschrift des § 305 c Abs. 2 BGB zu beachten war.

Unter Zugrundelegung des Vorstehenden führt die Auslegung des Gewährleistungsausschlusses zu dem Ergebnis, dass sich dieser nicht auf die vereinbarte Wohnfläche erstreckt. Analysiert man den Wortlaut von Ziffer IV des Vertrages, dann enthält dieser den Passus, dass „der Grund und Boden an den Erwerber verkauft wird ohne Übernahme einer Haftung für aa) eine bestimmte Größe“. Aus dem Wortlaut der Klausel allein lässt sich die Reichweite dieses gewollten Haftungsausschlusses nicht sicher bestimmen, in Verbindung mit der in Ziffer III des Vertrages von der Beklagten selbst vorgenommenen Trennung des Vertragsgegenstandes in „Grund und Boden“ einerseits und „Aufbauten“ andererseits ergibt sich aber aus Sicht eines objektiven Erklärungsempfängers, dass nur für den Teil „Grund und Boden“ ausdrücklich eine Haftung für eine bestimmte Größe ausgeschlossen wurde, für den Teil „Aufbauten“, zu dem die Eigentumswohnung gehört, fehlt es hingegen an einer solch ausdrücklichen Ausschlussregelung. Das Gericht hält dieses Auslegungsergebnis für eindeutig, soweit man dem allerdings nicht folgen wollte, müsste § 305 c Abs. 2 BGB zur Anwendung kommen und führte zu dem gleichen Auslegungsergebnis. Ein ausdrücklicher Haftungsausschluss für die Größe der Wohnfläche liegt somit nicht vor.

Somit könnte sich ein Haftungsausschluss für eine bestimmte Wohnfläche allenfalls aus dem allgemeinen Haftungsausschluss in Ziffer IV 1) d) und e) ergeben. Dies ist allerdings nicht der Fall. Denn es ist zu berücksichtigen, dass zugleich mit dem allgemeinen Gewährleistungsausschluss hinsichtlich der Wohnfläche eine bestimmte Beschaffenheit des Vertragsgegenstandes vereinbart wurde – vergleiche oben - und beide Regelungen – zumindest aus Sicht des Erwerbers – gleichrangig nebeneinander stehen und deshalb nicht in dem Sinne verstanden werden können, dass der umfassende Gewährleistungsausschluss die Unverbindlichkeit der Beschaffenheitsvereinbarung zur Folge haben soll. Denn bei einem solchen Verständnis wäre letztere für den Käufer – außer im Falle der Arglist – ohne Sinn und Wert. Eine nach beiden Seiten interessengerechte Auslegung der Kombination von Beschaffenheitsvereinbarung und Gewährleistungsausschluss kann deshalb nur dahin vorgenommen werden, dass der Haftungsausschluss nicht für das Fehlen der vereinbarten Beschaffenheit, sondern nur für solche Mängel gelten soll, die darin bestehen, dass die Sache sich nicht für die nach dem Vertrag vorausgesetzte Verwendung eignet und keine Beschaffenheit aufweist, die bei Sachen der gleichen Art üblich ist und die der Käufer nach der Art der Sache erwarten kann, § 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 und 2 BGB (BGH, Urteil vom 29.11.2006 – VIII ZR 92/06, zitiert nach Juris). Damit erstreckt sich also der allgemeine Gewährleistungsausschluss nicht auf die vereinbarte Wohnfläche.

Die Gewährleistungsansprüche der Kläger sind vorliegend zuletzt auch nicht nach § 442 BGB ausgeschlossen.

Gemäß § 442 BGB sind die Rechte des Käufers wegen eines Mangels sind ausgeschlossen, wenn er bei Vertragsschluss den Mangel kennt. Ist dem Käufer ein Mangel infolge grober Fahrlässigkeit unbekannt geblieben, kann der Käufer Rechte wegen dieses Mangels nur geltend machen, wenn der Verkäufer den Mangel arglistig verschwiegen oder eine Garantie für die Beschaffenheit der Sache übernommen hat.

Die Voraussetzungen des § 442 BGB liegen nicht vor.

Dass den Klägern der Mangel vor Vertragsschluss bekannt war, dass sie gewusst haben, dass die Wohnfläche nicht 111,59 m², sondern nur 101,42 m² beträgt, behauptet die Beklagte selbst nicht.

Sie beruft sich lediglich darauf, dass den Klägern der Mangel infolge grob fahrlässiger Unkenntnis unbekannt geblieben sei. Sie meint, aus einem Vergleich der Grundrisszeichnung mit der Grundflächenberechnung habe den Klägern auffallen müssen, dass der Berechnung der Küchenfläche ein offensichtlicher Rechenfehler zu Grunde gelegen habe. Die Unrichtigkeit der Flächenberechnung der Küche sei auch bei der durchgeführten Besichtigung der Wohnung vor Verkaufsabschluss festzustellen gewesen. Dies habe den Klägern nicht verborgen geblieben sein können. Darüberhinaus habe den Klägern vor Abschluss des Kaufvertrages auch der vermasste Grundrissplan, Anlage B 1, Bl. 43 d.A., vorgelegen. Daraus ergebe sich eindeutig, dass die Küche lediglich 10,61 m² groß ist. Damit stehe die Anwendung des § 442 BGB außer Frage.

Dem folgt das Gericht nicht. Ein Fall der grob fahrlässigen Unkenntnis des Mangels liegt nicht vor. Ein Mangel ist infolge grober Fahrlässigkeit unbekannt geblieben, wenn eine besonders schwere Verletzung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt dafür ursächlich ist. Eine solch schwere Verletzung ist das Nichtbeachten des nahe liegenden, das jedem in der konkreten Situation hätte einleuchten müssen. Grobe Fahrlässigkeit verlangt eine subjektiv schlicht unentschuldbare Pflichtverletzung (Pammler, in: Juris-PK, 4. Auflage, § 442, Rn. 24).

Unter Zugrundelegung dieser strengen Anforderungen kann der Umstand, dass den Klägern die Minderfläche nicht bereits vor Abschluss des Kaufvertrages aufgefallen ist, nicht als grob fahrlässig angesehen werden. Die Kläger durften sich auf die Richtigkeit der Wohnflächenberechnung, K 3, die von dem Architekten der Beklagten nach DIN erstellt worden war, verlassen, zumal die darin angegebene Gesamtwohnungsgröße mit der Angabe in der nicht vermassten Grundrisszeichnung, K 2, übereinstimmte. Es konnte von den Klägern als Käufer nicht erwartet werden, dass sie die vermasste Grundrisszeichnung, B 1, die sie – wie hier - etwa einen Monat vor der Beurkundung erhalten haben, Stück für Stück mit der erhaltenen Wohnflächenberechnung abgleichen. Jedenfalls stellt der Umstand, dass sie dies nicht getan haben, keinen unentschuldbaren Pflichtenverstoß dar. Ebenfalls konnte von den Klägern nicht erwartet werden, dass aufgrund der Besichtigung am 15.9.2007 im Nachhinein, nach Erhalt der Grundrisszeichnungen und der Wohnflächenberechnung auffällt, dass die Küche nicht 20,78 m² groß sein kann. Jedenfalls stellt der Umstand, dass ihnen dies nicht aufgefallen ist, keinen unentschuldbaren Pflichtenverstoß dar.

Die Höhe des Minderungsbetrages haben die Kläger zutreffender Weise im Sinne des § 441 Abs. 3 BGB dahingehend berechnet, dass sie den unter Ziffer III für die Aufbauten angegebenen Erwerberpreis in Höhe von 224.582 € in dem Verhältnis herabgesetzt haben, in dem die tatsächliche Wohnfläche zu der vereinbarten steht. Es ergibt sich so - wie von den Klägern angenommen - ein Minderungsbetrag i.H.v. 20.467,77 €, den die Kläger gemäß § 441 Abs. 4 BGB i.V.m. § 346 Abs. 1 BGB von der Beklagten zurückfordern können.

Die als Nebenforderung geltend gemachten Zinsen sind aus §§ 286, 288 BGB begründet. Allerdings sind Zinsen erst ab dem 7.10.2009 als dem Datum geschuldet, ab dem die Beklagte außergerichtlich jegliche Kaufpreisminderung ernsthaft und endgültig abgelehnt hat. Durch das Schreiben vom 28.8.2009 und die darin enthaltene Fristsetzung bis zum 11.9.2009 ist die Beklagte demgegenüber noch nicht in Zahlungsverzug geraten, denn dieses Schreiben enthielt keine verbindliche Zahlungsaufforderung im Sinne einer Mahnung, sondern lediglich die Aufforderung, bis zum 11.9.2009 ein angemessenes Vergleichsangebot im Hinblick auf die geltend gemachten Minderungsansprüche zu unterbreiten. Demzufolge geriet die Beklagte weder durch das Schreiben vom 28.8.2009, noch durch den Fristablauf am 11.9.2009 in Zahlungsverzug.

Die Klage auf Erstattung außergerichtlicher Anwaltskosten in Höhe von 754,10 € ist ebenfalls begründet.

Zwar kann dieser Zahlungsanspruch nicht auf §§ 286, 280, 249 ff. BGB gestützt werden, denn die Rechtsanwaltskosten sind den Klägern bereits vor Verzugseintritt der Beklagten entstanden und daher nicht auf deren Verzug zurückzuführen.

Allerdings können die Rechtsanwaltskosten mit Erfolg auf einen Schadensersatzanspruch gestützt werden. Denn der Klägerin steht parallel zu den Ansprüchen aus der erfolgreichen Minderung auch ein Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung nach §§ 280 Abs. 1, 3, 281, 433, 434, 437 Nr. 3 BGB bzw. nach §§ 280 Abs. 1, 3, 281, 633, 634 Nr. 4, 636 BGB zu. Hinsichtlich der insoweit erforderlichen Voraussetzungen eines Sachmangels und der Entbehrlichkeit der üblicherweise erforderlichen Fristsetzung wird auf die entsprechenden Ausführungen zum Minderungsrecht verwiesen. Die Beklagte ist auch nicht nach § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB von der Schadensersatzhaftung dadurch befreit, dass sie den Mangel nicht zu vertreten hat. Denn die Beklagte hat nicht dargetan, dass ihr kein Verschulden zur Last fällt. Von daher greift die Verschuldensvermutung zu Lasten der Beklagten ein, im Übrigen muss sich die Beklagte auch das unzweifelhaft gegebene Verschulden ihres Architekten bei der fehlerhaften Wohnflächenberechnung nach § 278 BGB zurechnen lassen. Damit steht den Klägern dem Grunde nach ein Schadensersatzanspruch statt der Leistung nach §§ 281, 280, 437 Nr. 3, 434 Abs. 1 BGB bzw. §§ 280 Abs. 1, 3, 281, 633, 634 Nr. 4, 636 BGB zu.

Im Rahmen dieses Ersatzanspruchs können die Kläger auch die ihnen entstandenen Rechtsanwaltskosten von der Beklagten ersetzt verlangen, denn die Rechtsanwaltskosten wären der Klägerin nicht entstanden, wenn die Beklagte ordnungsgemäß – d.h. mangelfrei – erfüllt hätte. Die Inanspruchnahme eines Rechtsanwalts zur Geltendmachung der streitgegenständlichen Gewährleistungsrechte der Kläger war im Hinblick darauf, dass die Kläger rechtliche Laien sind und sich die Beklagte gegen die Gewährleistungsansprüche bereits von Beginn an zur Wehr gesetzt hatte, notwendig und zweckmäßig.

Die Zinsentscheidung betreffend die Anwaltskosten folgt aus §§ 288, 291 BGB.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit aus § 709 S. 2 ZPO.