Oberverwaltungsgericht des Saarlandes, 3. Senat — 3 B 180/10

Die nach Maßgabe des § 146 Abs. 4 VwGO statthafte Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts des Saarlandes vom 12.5.2010 - 11 L 279/10 -, durch den ihr Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs vom 15.1.2010 gegen die Feststellungsbescheide des Antragsgegners vom 23.12.2009 über eine für die Jahre 2007 und 2008 zu entrichtende Ausgleichsabgabe zurückgewiesen wurde, ist fristgerecht erhoben und begründet worden. Sie hat indes im Ergebnis keinen Erfolg.

Das Vorbringen der Antragstellerin, das gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO den Umfang der gerichtlichen Nachprüfung im Beschwerdeverfahren begrenzt, führt nicht zu dem Erlass der begehrten Anordnung der aufschiebenden Wirkung ihres Widerspruchs gegen die o. g. Feststellungsbescheide des Antragsgegners.

Nach § 80 Abs. 5 VwGO kann das Gericht der Hauptsache auf Antrag die aufschiebende Wirkung in den Fällen des § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO ganz oder teilweise anordnen. Das Gericht trifft dabei eine eigene, originäre Ermessensentscheidung, bei der zwischen dem durch Gesetz geregelten Sofortvollzug und dem Interesse des Antragstellers bzw. (hier) der Antragstellerin an der aufschiebenden Wirkung des eingelegten Rechtsbehelfs abzuwägen ist. Primäres Entscheidungskriterium sind die mit den Erkenntnismöglichkeiten des Eilrechtsschutzverfahrens zu prüfenden Erfolgsaussichten des Hauptsacheverfahrens

hierzu etwa Beschluss des OVG des Saarlandes vom 27.10.2003 – 1 W 34/03 –.

Ergibt die im Rahmen des Verfahrens nach § 80 Abs. 5 VwGO danach allein mögliche und gebotene summarische Prüfung, dass der Rechtsbehelf offensichtlich erfolglos sein wird, tritt das Interesse des Antragstellers regelmäßig zurück. Zu beachten ist ferner, dass sich die Interessenabwägung in Fällen der gesetzlichen Sofortvollzugsanordnung nach § 80 Abs. 2 Nr. 1 bis 3 VwGO von derjenigen unterscheidet, die in den Fällen der behördlichen Anordnung nach § 80 Abs. 2 Nr. 4 stattfindet. Insoweit ist zu gewichten, dass hier der Gesetzgeber einen grundsätzlichen Vorrang des Vollziehungsinteresses angeordnet hat und es deshalb besonderer Umstände bedarf, um eine abweichende Entscheidung zu rechtfertigen. Die Gerichte sind daher zu einer Einzelfallbetrachtung grundsätzlich nur im Hinblick auf solche Umstände angehalten, die von den Beteiligten vorgetragen wurden und die die Annahme rechtfertigen können, dass von der gesetzgeberischen Grundentscheidung ausnahmsweise abzuweichen ist. Sind in diesem Sinne qualifizierte Argumente nicht vorgetragen, sind die Abwägungsanforderungen regelmäßig nur gering

hierzu etwa BVerfG, Beschluss vom 10.10.2003 - 1 BvR 2025/03 -, NVwZ 2004, 93; BVerwG, Beschluss vom 14.4.2005 - 4 VR 1005/04 -, NVwZ 2005, 689.

Hiervon ausgehend hat die erstinstanzliche Entscheidung unter Würdigung des Beschwerdevorbringens der Antragstellerin Bestand.

Die Antragstellerin wendet sich vorliegend gegen die auf § 77 Abs. 4 SGB IX gestützten Bescheide des Antragsgegners vom 23.12.2009, in denen die von ihr als Ausgleich für jeden unbesetzten Pflichtarbeitsplatz für Schwerbehinderte zu entrichtende Ausgleichsabgabe für den Zeitraum 2007 und 2008 festgestellt wurde. Diesen Bescheiden vorausgegangen waren die Schätzbescheide der Bundesagentur für Arbeit vom 24.11.2009 für das Kalenderjahr 2008 und vom 7.12.2009 für das Kalenderjahr 2007, die gemäß § 80 Abs. 3 SGB IX mit Blick auf eine fehlende sowie auf eine unrichtige Anzeige der Antragstellerin nach § 80 Abs. 2 SGB IX über die zur Berechnung der Ausgleichsabgabe erforderlichen, bei ihr vorhandenen Beschäftigungsverhältnisse ergangen waren. Gegen die Bescheide der Bundesagentur für Arbeit hat die Antragstellerin unter dem 24.3.2010 Klage vor dem Sozialgericht des Saarlandes erhoben.

Im vorliegenden Beschwerdeverfahren wendet die Antragstellerin im Wesentlichen - wie schon zuvor im erstinstanzlichen Verfahren vor dem Verwaltungsgericht - ein, der Antragsgegner und ihm folgend das Verwaltungsgericht habe nach dem Grundsatz des Territorialprinzips zu Unrecht auch die von ihr vorgehaltenen bzw. besetzten „ausländischen Arbeitsplätze“ in die Berechnung der Ausgleichsabgabe einbezogen. Sie macht geltend, es komme nicht nur auf die Frage der abhängigen Beschäftigung, sondern auch darauf an, wo sich der Arbeitsplatz, d.h. der Ort der tatsächlichen Beschäftigung, befinde. Insbesondere sei entscheidend, ob er sich im Geltungsbereich des SGB IX (Inland) oder ob er sich im Ausland befinde. Die Antragstellerin sei ein Unternehmen, das im Bereich Anlagenbau/Spezialschweißen und in der Zeitarbeitsbranche tätig sei und sich auf Kunden in Deutschland, Frankreich und den BeNeLux-Staaten spezialisiert habe. Im Ausland habe sie im entscheidungsrelevanten Zeitraum 2007 und 2008 keine Arbeitnehmerüberlassungsleistungen, sondern ausschließlich Montagearbeiten auf Werkvertragsbasis durch Arbeitnehmer erbracht, die ausnahmslos in Frankreich wohnten. Sozialversicherungsrechtlich gälten die Beschäftigten als Entsandte unter dem Regime der Entsendebescheinigungen E 101 und E 102, sofern sie nicht völlig im Ausland sozialversicherungspflichtig seien. In diesem Zusammenhang sei auf Art. 14.1.a VO (EWG) 1408/71 und den Beschluss Nr. 181 der EG vom 13.12.2000 (Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften vom 14.12.2001 - L 329/73 -) zu verweisen. Hierbei handele es sich nicht um Arbeitsplätze im Geltungsbereich des SGB IX.

Zudem werde ihr Personal, sofern Baustellen schneller als in acht Wochen abzuwickeln und Folgeaufträge nicht in Sicht seien, nur für die Zeitdauer der Baustelle beschäftigt. Die Beschäftigung könne daher mitunter weniger als acht Wochen dauern. Auch diese Arbeitsplätze seien mit Blick auf § 73 Abs. 3 SGB IX in den o.g., mit der Klage vor dem Sozialgericht angegriffenen Feststellungsbescheiden der Bundesagentur für Arbeit, die insgesamt fehlerhaft seien und dem Antragsgegner als Bemessungsgrundlage gedient hätten, zu Unrecht in Ansatz gebracht worden. Hierzu hat die Antragstellerin im Beschwerdeverfahren umfangreiche Listen vorgelegt.

Das Vorbringen der Antragstellerin ist nicht geeignet, ihr auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung ihres Widerspruchs gegen die Feststellungsbescheide des Antragsgegners gemäß § 77 Abs. 1, 4 SGB IX vom 23.12.2009 gerichtetes Begehren zu rechtfertigen.

Das Verwaltungsgericht hat zunächst zutreffend festgestellt, dass die Rechtmäßigkeit der mit der Klage vor dem Sozialgericht angegriffenen, gemäß § 80 Abs. 3 SGB IX ergangenen Feststellungsbescheide der Bundesagentur für Arbeit vom 24.11.2009 für das Kalenderjahr 2008 und vom 7.12.2009 für das Kalenderjahr 2007 für die Beurteilung im vorliegenden Verfahren nicht von maßgeblicher Bedeutung sind. Denn nach der auch aus Sicht des Senats überzeugenden Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts und des Bundessozialgerichts

vgl. hierzu etwa BVerwG, Urteile vom 16.12.2004 - 5 C 70/03 - und vom 26.9.2002 - 5 C 53/01 -; BSG, Urteile vom 20.1.2000 - B 7 AL 26/99 R - und vom 6.5.1994 - 7 RAr 68/93 -, jeweils zitiert nach juris

haben diese Bescheide keine Bindungswirkung für die auf § 77 Abs. 4 SGB IX fußende eigene Feststellungsentscheidung des Antragsgegners. Zwar war die o.g. Rechtsprechung noch zu § 7 SchwbG ergangen. Mangels weiterhin fehlender ausdrücklicher Anordnung einer Bindungswirkung in den insoweit neu gefassten einschlägigen Bestimmungen der §§ 77 und 80 SGB IX ist an dieser rechtlichen Bewertung jedoch festzuhalten

vgl. hierzu etwa Berlit, jurisPR-BVerwG 10/2005, Anm. 2.

In der Sache kann die Antragstellerin zunächst nicht mit dem Einwand durchdringen, bei der Berechnung der mit den angefochtenen Bescheiden festgesetzten Ausgleichsabgabe seien diejenigen Arbeitsplätze nicht zu berücksichtigen, die sich nach der von ihr vertretenen Auffassung im Ausland befinden.

Das Verwaltungsgericht hat vielmehr zu Recht entschieden, dass auch die Arbeitsplätze der ausschließlich im Ausland eingesetzten Arbeitnehmer der Antragstellerin bei der Berechnung der Pflichtarbeitsplätze nach § 71 SGB IX, die ihrerseits Grundlage der Ermittlung der gemäß § 77 SGB IX zu entrichtenden Ausgleichsabgabe sind, zu berücksichtigen sind. Weder kommt es darauf an, dass die arbeitsvertraglich festgeschriebene Tätigkeit der Arbeitnehmer im Ausland erfolgt, noch dass diese nach Angaben der Antragstellerin ihren Wohnsitz im Ausland haben.

Gemäß § 77 Abs. 1 SGB IX haben Arbeitgeber, die die vorgeschriebene Zahl schwerbehinderter Menschen i.S.d. § 71 SGB IX nicht beschäftigen, für jeden unbesetzten Pflichtarbeitsplatz eine Ausgleichsabgabe zu entrichten. Für die Berechnung der Pflichtarbeitsplätze i. S. d. § 71 SGB IX sind nach der Legaldefinition des § 73 SGB IX als Arbeitsplatz grundsätzlich alle Stellen zu berücksichtigen, auf denen Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen, Beamte und Beamtinnen, Richter und Richterinnen sowie Auszubildende und andere zu ihrer beruflichen Bildung Eingestellte beschäftigt werden. Der Arbeitsplatzbegriff in § 73 SGB IX ist danach maßgeblich sowohl für den Umfang der Pflicht zur Beschäftigung schwerbehinderter Menschen nach § 71 SGB IX als auch - bei Nichterfüllung dieser Pflicht durch den Arbeitgeber - für den Umfang der zum Ausgleich dafür zu entrichtenden Ausgleichsabgabe nach § 77 SGB IX. Mit Rücksicht auf den Geltungsbereich des SGB IX muss es sich bei den Arbeitsplätzen i. S. d. § 73 SGB IX allerdings um inländische Arbeitsplätze handeln.

Entgegen der Ansicht der Antragstellerin ist indes der Begriff des - inländischen - Arbeitsplatzes gemäß § 73 SGB IX weder im räumlich-gegenständlichen noch im arbeitstechnisch - funktionalen Sinne des tatsächlichen Beschäftigungspostens zu verstehen, sondern erklärt sich, worauf schon der Wortlaut der hier einschlägigen Bestimmungen hinweist, allein aus dem Begriff des Beschäftigungsverhältnisses. Ausschlaggebend für die Ermittlung der Beschäftigungspflicht des Arbeitgebers im Sinne des § 71 SGB IX ist die Zahl der bei ihm vorhandenen Beschäftigungsverhältnisse. Diese entspricht grundsätzlich der Zahl der bei Bestimmung der Ausgleichsabgabe zu berücksichtigenden Arbeitsplätze

hierzu etwa BVerwG, Urteile vom 13.12.2001 - 5 C 26/01 - und vom 21.10.1987 - 5 C 42/84 -; OVG Münster, Urteil vom 31.10.2002 - 12 A 2567/02 -, VGH München, Urteil vom 26.11.2008 - 12 BV 07.2529 -, jeweils zitiert nach Juris, Hauck/Noftz, SGB IX, Rdnr. 4; Goebel in JurisPraxis-Kommentar SGB IX § 73, Rdnr. 6; Neumann/Pahlen/Majerski-Pahlen, SGB IX, 11.A., § 73 Rdnr. 19; Großmann in GK-SGB IX, § 73 Rdnrn. 15 ff.

Maßgebend für die Beschäftigungspflicht des Arbeitsgebers ist mithin, ob aufgrund - im Inland begründeter - arbeitsvertraglicher Verpflichtung Arbeitsplätze zur Verfügung gestellt werden. Von diesem Begriff des Arbeitsplatzes werden auch sonstige Beschäftigungsverhältnisse erfasst, deren Gegenstand die Ausübung einer Tätigkeit in Abhängigkeit von einer anderen Person ist

hierzu etwa Bayerisches Landessozialgericht, Urteil vom 21.1.2010 – L 9 AL 489/05 -, zitiert nach juris.

Nicht entscheidend ist mithin, ob sich die Arbeitsplätze arbeitstechnisch-funktional im eigenen Betrieb des Arbeitgebers oder in anderen Betrieben bzw. Unternehmen befinden. Denn Anknüpfungspunkt der Beschäftigungspflicht nach § 71 SGB IX, aus der bei Nichterfüllung die Pflicht zur Entrichtung einer Ausgleichsabgabe folgt, ist allein die Arbeitgebereigenschaft, die mit der Begründung und für die Fortdauer eines Beschäftigungsverhältnisses entsteht

hierzu etwa LSG Baden-Württemberg, Urteil vom 18.10.2002 - L 12 AL 3608/99 -.

Insoweit ist nicht zu bezweifeln, dass die Antragstellerin Arbeitgeberin - auch - ihrer im maßgeblichen Zeitraum im Ausland eingesetzten Arbeitnehmer war, und zwar unabhängig davon, ob diese dort als Leiharbeiter im Rahmen des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes tätig wurden, wovon erstinstanzlich tragend ausgegangen wurde, oder ob diese - wie nunmehr von der Antragstellerin im Beschwerdeverfahren vorgetragen - ausschließlich bei Montagearbeiten auf werkvertraglicher Basis eingesetzt waren. Leiharbeitsverhältnisse sind entsprechend der Regelung des § 14 AÜG rechtlich dem Leiharbeitgeber, d.h. dem verleihenden Unternehmen zuzurechnen. Das hat bereits das Verwaltungsgericht überzeugend dargelegt.

Ob demgegenüber das entleihende Unternehmen seinen Firmensitz im Ausland oder in Deutschland hat und ob insofern der Entliehene im Ausland oder in Deutschland tätig wird, ist unbeachtlich. Wie dargelegt, ist Adressat der Beschäftigungspflicht Schwerbehinderter nach § 71 SGB IX und hieran anknüpfend möglicher Pflichtiger einer Ausgleichsabgabe derjenige Arbeitgeber, der arbeitsvertragliche Beschäftigungsverhältnisse im Geltungsbereich des SGB IX begründet

hierzu etwa auch Fabricius in jurisPK-SGB IX § 80 Rn. 8.

Die Antragstellerin, die ihren Firmensitz in Deutschland hat, wird nicht dadurch zu einem „ausländischen“ Arbeitgeber, dass ein Teil ihrer Arbeitnehmer, räumlich-gegenständlich betrachtet, an einem Arbeitsplatz im Ausland tätig wird. Die Beschäftigungsverhältnisse wurden jeweils in der Bundesrepublik Deutschland begründet und werden infolge des Einsatzes an einem Beschäftigungsort außerhalb des Geltungsbereichs des SGB IX nicht zu einem im Ausland begründeten Arbeitsverhältnis im Sinne der §§ 71 ff. SGB IX. Dies gilt auch für solche Arbeitnehmer, die für ihren inländischen Arbeitgeber im Ausland zur Erfüllung eines von diesem abgeschlossenen Werkvertrages tätig werden. Der Umstand, dass Arbeitskräfte der Antragstellerin zur Erfüllung deren werkvertraglicher Verpflichtungen gemäß § 631 BGB gegenüber ausländischen Werkvertragspartnern im Ausland tätig werden, hat weder Einfluss auf deren Arbeitnehmereigenschaft noch auf die eine entsprechende Beschäftigungspflicht nach § 71 SGB IX konstituierende Arbeitgebereigenschaft der Antragstellerin.

Ebenso wenig ist für die von der Antragsgegnerin vorgenommene Einstufung der Beschäftigungsverhältnisse der Antragstellerin als inländische Arbeitsplätze von Bedeutung, in welchem Land eine Sozialversicherungspflicht für die Beschäftigten der Antragstellerin (nach Europarecht) bestanden hat. Ausschließlich ergänzend wird deshalb darauf hingewiesen, dass hier - nach den eigenen Angaben der Antragstellerin - in der weitaus überwiegenden Zahl der Fälle eine Sozialversicherungspflicht in der Bundesrepublik Deutschland gegeben war.

Sind mithin entgegen der Ansicht der Antragstellerin auch deren im Ausland - sei es im Rahmen von Leiharbeitsverhältnissen oder im Rahmen von Werkvertragsverhältnissen - eingesetzte Arbeitnehmer grundsätzlich in die Berechnung der Ausgleichsabgabe mit einzubeziehen, bestehen unter diesem rechtlichen Aspekt gegen die angefochtenen Feststellungsbescheide bei der allein gebotenen summarischen Betrachtungsweise keine durchgreifenden Bedenken.

Auch die weiteren Einwände der Antragstellerin greifen nicht.

Soweit die Antragstellerin nunmehr erstmals im vorliegenden Beschwerdeverfahren anführt, dass bei der Berechnung der Ausgleichsabgabe - jedenfalls - die Anzahl derjenigen Beschäftigten in Abzug zu bringen sei, deren Beschäftigungsverhältnis im streitigen Zeitraum für weniger als acht Wochen bestanden habe, vermag dies eine Abänderung der erstinstanzlichen Entscheidung zugunsten der Antragstellerin im Rahmen des vorliegenden Eilrechtsschutzverfahrens ebenfalls nicht zu rechtfertigen. Zwar sieht die Regelung des § 73 Abs. 3 SGB IX vor, dass Beschäftigungsverhältnisse mit einer Dauer von weniger als acht Wochen nicht der hier maßgeblichen Arbeitsplatzdefinition unterfallen. Jedoch kann derzeit - nach den Erkenntnismöglichkeiten des vorliegenden Eilrechtsschutzverfahrens - von dem Vorliegen solcher Ausnahmetatbestände nicht mit der erforderlichen Wahrscheinlichkeit ausgegangen werden.

Die von der Antragstellerin erst im Beschwerdeverfahren vorgelegte Aufstellung der (angeblich) weniger als acht Wochen Beschäftigten wird von dem Antragsgegner, der an die Angaben weder der Agentur für Arbeit noch des Arbeitgebers gebunden ist,

vgl. hierzu etwa BVerwG, Urteil vom 16.12.2004 - 5 C 70/03 -, zitiert nach juris

in Zweifel gezogen. Der Antragsgegner begründet dies damit, dass er mangels vollständiger Erfüllung der Anzeigepflicht gemäß § 80 Abs. 2 und 3 SGB IX seitens der Antragstellerin auf eine Schätzung auf der Grundlage der Zahlen vergangener Jahre angewiesen war und weist zudem darauf hin, dass die Aufstellung der Antragstellerin in den nunmehr von ihr vorgelegten Listen ersichtlich Mehrfachbeschäftigungen einzelner von ihr benannter Arbeitnehmer ausweist, die in der Summe länger als acht Wochen gedauert haben.

Die geäußerten Zweifel sind nachvollziehbar. Denn tatsächlich sind in der vorgelegten Aufstellung der Antragstellerin über Arbeitnehmer, die weniger als acht Wochen beschäftigt gewesen sein sollen, auch Personen enthalten, die in zwei oder drei aufeinander folgenden Monaten des streitigen Zeitraums aufgelistet sind, ohne dass insoweit eine detaillierte Darlegung erfolgt ist, ob und weshalb auch in der Summe ein Beschäftigungszeitraum von acht Wochen nicht überschritten worden ist. Beispielhaft sei insoweit verwiesen auf die Benennung der Arbeitnehmer V. B., C. d. B., C. Z., M. P, M. T., L. T. (2007) und M. P. (2008). Eine konkrete Überprüfung dieser ungereimt erscheinenden und nicht ohne weiteres nachvollziehbaren Angaben würde jedoch den Rahmen des vorliegenden Eilrechtsschutzverfahrens sprengen. Sie ist daher dem Hauptsacheverfahren vorzubehalten.

Sind somit nach der allein gebotenen summarischen Überprüfung die angefochtenen Feststellungsbescheide nicht offensichtlich rechtswidrig und hat die Antragstellerin vorliegend nichts vorgetragen, was gleichwohl angesichts des kraft Gesetzes angeordneten Sofortvollzuges eine Interessenabwägung zu ihren Gunsten rechtfertigen würde, ergibt auch die nach der eingangs dargelegten Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts vorzunehmende Interessenabwägung, dass vorliegend das öffentliche Vollzugsinteresse das gegenläufige Interesse der Antragstellerin an der Anordnung der aufschiebenden Wirkung ihres Rechtsmittels eindeutig überwiegt.

Die Beschwerde der Antragstellerin war nach allem mit der Kostenfolge aus § 154 Abs. 2, 188 Satz 2 VwGO zurückzuweisen.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar.