Vergabekammer des Saarlandes — 1 VK 12/2010

I. Sachverhalt

Die Beteiligten streiten über die Rechtmäßigkeit des Ausschlusses der Bewerbung der Antragstellerin wegen unzureichenden Deckungsnachweises einer von der Antragsgegnerin in der Ausschreibungsbekanntmachung verlangten Haftpflichtversicherung. Die Antragsgegnerin hat die Vergabe eines Dienstleistungsauftrages „Planungsleistungen im Bauwesen im Rahmen des Projektes Stadtmitte am Fluss der Landeshauptstadt Saarbrücken – Teilstück der A620 Tunnelbauwerk“ als Verhandlungsverfahren mit vorheriger Vergabebekanntmachung nach VOF im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union am 10.04.2010 unter Referenz 2010/S 70-105413 und am 17.04.2010 unter Referenz 2010/S 75-112263 ausgeschrieben.

In der Bekanntmachung wurden folgende Anforderungen im Hinblick auf eine Berufshaftpflichtversicherung an die Bieter gestellt (Auszüge aus der Bekanntmachung vom xx.xx.xxxx):

Die Antragstellerin, eine Bietergemeinschaft aus zwei Unternehmen, hat neben xx weiteren Bewerbern rechtzeitig einen Teilnahmeantrag bei der Antragsgegnerin eingereicht. Mit diesem Teilnahmeantrag legte sie auch ein Schreiben eines Versicherungsmaklers vor, aus dem die Deckungssummen der Berufshaftpflichtversicherung des einen Mitglieds der Bietergemeinschaft wie folgt hervorgehen (Auszug aus dem Schreiben des Versicherungsmaklers):

Der Nachweis des zweiten Mitgliedes der Bietergemeinschaft lautete auf je xx Mio. Euro für Personen-und sonstige Schäden.

Im Rahmen der formalen Prüfung der Bewerbungsunterlagen, die auch den Nachweis der Berufshaftpflichtversicherungsdeckung nach § 12 Absatz 1a VOF (2006) umfasste, stellte die Antragsgegnerin fest, dass die Versicherungssumme eines Mitgliedes der Bietergemeinschaft mit xx Mio. Euro für „Sonstige Schäden“ nicht den geforderten xx Mio. Euro entsprach und teilte der Antragstellerin mit Schreiben vom xx.xx.xxxx (Postabgang laut Vergabeakte am

xx.xx.xxxx -der Antragstellerin zugegangen am xx.xx.xxxx) mit, dass ihre Bewerbung wegen des Fehlens eines geforderten Nachweises ausgeschlossen werden müsse.

Neben der Antragstellerin wurden weitere xxx Bewerber nach der formalen Prüfung wegen nicht ausreichend hoher Berufshaftpflichtversicherung ausgeschlossen. Die restlichen xx Bewerber blieben im Verfahren.

Die Antragstellerin rügte den Ausschluss ihrer Bewerbung mit anwaltlichem Schreiben vom xx.xx.xxxx und forderte die Antragsgegnerin auf, sie wieder in die Wertung aufzunehmen.

Als Begründung insoweit führte sie an, § 11 VOF sei für den Ausschluss eine abschließende Regelung, dessen Ausschlussgründe lägen nicht vor. Bei dem Versicherungsnachweis handele es sich weder um Eignungs-oder Leistungsfähigkeitsvoraussetzungen im Sinne von §§ 12, 13 VOF noch um Mindestbedingungen, deren Nichteinhaltung die Verletzung der wesentlichen Vergabegrundsätze (§ 97 GWB, § 4 VOF) beinhalte. Dem Versicherungsnachweis komme im Vergabeverfahren keinerlei Wettbewerbsrelevanz zu; ihm komme erst Bedeutung im Ausführungsstadium selbst zu. Im Übrigen habe die Bietergemeinschaft den Nachweis erbracht: Der von der Summe her unzureichende Nachweis der einen Bietergesellschafterin ( xx Mio. Euro) werde mit Rücksicht auf die bestehende Gesamtschuldnerschaft in der Bietergemeinschaft durch die Deckungssumme von xx Mio. Euro der anderen Bietergesellschaft der Antragstellerin kompensiert.

Die Antragsgegnerin antwortete der Antragstellerin mit Schreiben vom xx.xx.xxxx, zugegangen am xx.xx.xxxx, dass der von einem Mitglied der Bietergemeinschaft eingereichte Versicherungsnachweis nicht den gestellten Anforderungen über jeweils xx Mio. Euro Deckungssumme entspreche und die Bewerbung daher nicht in das Wertungsverfahren aufgenommen werde; sie half der Rüge nicht ab.

Die Antragstellerin reichte sodann am xx.xx.xxxx einen Antrag auf Einleitung eines Vergabenachprüfungsverfahrens bei der erkennenden Vergabekammer ein. Die Vergabekammer leitete das Nachprüfungsverfahren durch die Übermittlung des Antrages an die Antragsgegnerin am xx.xx.xxxx ein.

Die mündliche Verhandlung fand am xx.xx.xxxx statt. Der Vertreter der Antragstellerin, Herr xxx, äußerte sich im Rahmen der mündlichen Verhandlung vor der Vergabekammer dahingehend, dass er die Bekanntmachung so aufgefasst habe, dass die bis dato abgeschlossene Versicherungssumme in Höhe von xx Mio. Euro zunächst (zum Zeitpunkt der Bewerbung) ausreichend sei und später, gegebenenfalls bei einer evtl. Auftragserteilung, entsprechend erhöht werden könnte.

Die Antragstellerin ist der Auffassung, ihr Nachprüfungsantrag sei zulässig und auch begründet. Sie habe in der Vergabebekanntmachung keinen möglichen Ausschlussgrund im Zusammenhang mit dem geforderten Nachweis einer ausreichenden Berufshaftpflichtversicherung sehen müssen, da die Bekanntmachung so ausgestaltet gewesen sei, dass dieser Nachweis nur Bedingung für den Auftrag, nicht aber bereits Teilnahmebedingung zum Zeitpunkt der Bewerbung gewesen sei. Dies ergebe sich vor allem aus der Tatsache, dass sich die Ziffer III.1.1), in der der Nachweis gefordert werde, unter der Überschrift „Bedingungen für den Auftrag“ (Ziffer III.1) und nicht unter der Überschrift „Teilnahmebedingungen“ (Ziffer III.2) befinde. Bei der Formulierung „...mit dem Teilnahmeantrag vorzulegen“ in Ziffer III.1.1) könne es sich auch um ein Versehen handeln. Auch die Formulierungen hinsichtlich der wirtschaftlichen und finanziellen Leistungsfähigkeit unter Ziffer III.2.2) und (wiederholend) unter Ziffer IV.1.2) der Bekanntmachung („Objektive Kriterien für die Auswahl der begrenzten Zahl von Bewerbern“ ohne Einbeziehung von „Anteilen“ für den Versicherungsnachweis) und die Formulierungen unter Ziffer III.2.1) -Zitat „die Nachweise der einzelnen Mitglieder der Bewerbergemeinschaft werden in Summe bewertet“ mit Verweisen auf die Ziffern III.2.2) und damit wieder auf III.1.1) -unterstützten die Auffassung der Antragstellerin bzw. deuteten sogar darauf hin, dass die nachgewiesenen Versicherungssummen der einzelnen Mitglieder der Bietergemeinschaft der Antragstellerin ohnehin „in Summe“ (xx Mio. Euro plus xx Mio. Euro des zweiten Mitgliedes der Bietergemeinschaft) als ausreichend anzusehen seien. Die Bekanntmachung sei von der Gliederung, von den Überschriften und vom Inhalt her irreführend. Die Antragstellerin habe nach dem Wortlaut der Bekanntmachung nicht damit rechnen müssen, wegen eines nicht ausreichenden Nachweises der Berufshaftpflichtversicherung zum Zeitpunkt der Bewerbung ausgeschlossen zu werden. Zumindest sei die Bekanntmachung aber unklar formuliert und das könne nicht zu Lasten der Antragstellerin gehen. Erst mit dem „Ausschlussschreiben“ vom xx.xx.xxxx, der Antragstellerin zugegangen am xx.xx.xxxx, habe sie darüber Kenntnis erlangt, dass die Antragsgegnerin offensichtlich den Nachweis der Berufshaftpflichtversicherung doch bereits als Bedingung für die Teilnahme habe fordern wollen. Eine frühere Rüge sei aus Sicht der Antragstellerin somit nicht nötig gewesen, eine Präklusion der Rüge liege nicht vor. Im Übrigen sei im Hinblick auf die jüngste Rechtsprechung des EuGH beim Thema „Rügepräklusion“ ohnehin „Vorsicht geboten“. Die Antragstellerin ist weiter der Auffassung, die geforderte Versicherungssumme von xx Mio. Euro für sonstige Sachschäden sei absolut unüblich und unverhältnismäßig hoch. Zur Untermauerung ihrer Auffassung verweist sie auf die „Allgemeinen Vertragsbedingungen (AVB) zu den Verträgen mit Freischaffenden“ sowie die „Richtlinie für die Durchführung von Bauaufgaben des Bundes vom 05.10.1994“. Nach diesen Vorgaben sei die geforderte Versicherungssumme nicht gerechtfertigt. Außerdem habe ein solcher Versicherungsnachweis zum Zeitpunkt der Bewerbung noch keinerlei (Wettbewerbs-)Relevanz für die Vergabestelle. Die Antragstellerin vertritt schließlich die Auffassung, § 11 VOF (alter Fassung) regele die Ausschlussgründe in einem VOF-Verfahren abschließend und ein Ausschlussgrund nach § 11 VOF liege hier nicht vor. Sie verweist diesbezüglich auf die Entscheidung des OLG Frankfurt vom 28.02.2006 (11 Verg 15/05 und 16/05). Nach ihrer Auffassung begründe eine gegenteilige Auffassung, jedenfalls für den Fall, dass sofortige Beschwerde beim Saarländischen Oberlandesgericht eingelegt werde, eine Vorlagepflicht gegenüber dem Bundesgerichtshof. Aber selbst wenn man § 11 VOF nicht als abschließend betrachte, liege im vorliegenden Verfahren kein zwingender Ausschlussgrund vor, wie beispielsweise in den Vorschriften der §§ 10 und 12 VOF. Nach § 10 Abs. 4 VOF dürften Nachweise nur insoweit gefordert werden, wie es durch den Gegenstand des Auftrages gerechtfertigt sei. Die geforderte Höhe der Versicherungssumme sei aber unüblich hoch und damit nicht gerechtfertigt. Zudem liege keine Gefahr der Wettbewerbsverzerrung vor, da der Nachweis der Berufshaftpflichtversicherung nicht im Zusammenhang mit der finanziellen und wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit stehe.

Die Antragstellerin beantragt:

1 Der Antragsgegnerin wird aufgegeben, den Ausschluss der Bewerbung der Antragstellerin zurückzunehmen.

2 Der Antragsgegnerin wird aufgegeben, über die Auswahlentscheidung im Teilnahmewettbewerb unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung der Vergabekammer neu zu entscheiden.

3 Die Hinzuziehung des Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin wird für notwendig erklärt.

4 Der Antragsgegnerin werden die Kosten des Verfahrens einschließlich der Kosten der zweckentsprechenden Rechtsverfolgung der Antragstellerin auferlegt.

5 Einsichtnahme in die Vergabeakten gemäß § 111 GWB.

Die Antragsgegnerin beantragt, die Anträge der Antragstellerin zurückzuweisen.

Sie ist der Auffassung, die behaupteten Unklarheiten und die darauf zurückzuführenden Verstöße seien ausnahmslos bereits in der Vergabebekanntmachung vom xx.xx.xxxx zu erkennen gewesen und hätten somit bis zum Ablauf der Bewerbungsfrist gerügt werden müssen. Da dies nicht erfolgt sei, sei die Antragstellerin mit ihrem Nachprüfungsantrag gemäß § 107 Abs. 3 Ziffer 2 GWB präkludiert.

Die Antragstellerin dürfe den Gehalt der Bekanntmachung nicht an den Überschriften festmachen, an die die Antragsgegnerin durch vorgeschriebene Musterformulare gebunden sei. Unter Ziffer III.1.1) der Bekanntmachung sei unabhängig von der Überschrift dieser Ziffer jedenfalls eindeutig formuliert, dass der Nachweis zur Berufshaftpflichtversicherung bereits mit dem Teilnahmeantrag vorzulegen sei, dass jedes Mitglied einer Bietergemeinschaft die entsprechende Deckungssumme selbständig und für sich betrachtet nachzuweisen habe und dass Bewerbungen ohne diese Nachweise von der weiteren Wertung ausgeschlossen würden. Außerdem verweise die Ziffer III.2.2) (unter der Überschrift „Teilnahmebedingungen“) wiederum auf die Ziffer III.1.1) (Bedingungen für den Auftrag) „zurück“, so dass es sich auch nach dem Wortlaut der Bekanntmachung durchaus um eine „Teilnahmebedingung“ handele. Die Formulierung unter Ziffer III.2.1) („werden in Summe bewertet“) sei nach dem Wortlaut des Textes nicht auf Ziffer III.1.1), sondern nur auf die Ziffern III.2.1), III.2.2) und III.2.3) anzuwenden. Aus dem Umstand, dass die Berufshaftpflichtversicherung unter „Bedingungen für den Auftrag“ der Bekanntmachung erwähnt sei, ließe sich auch nicht ableiten, dass es sich um ein Zuschlagskriterium handele. Die Zuschlagskriterien seien vielmehr in Ziffer IV.2.1) der Bekanntmachung – und nur dort – erwähnt. Sofern die Antragstellerin in den Formulierungen der Vergabebekanntmachung dennoch Unklarheiten gesehen habe, hätte sie diese z. B. durch einen einfachen Anruf oder im Rahmen einer Rüge vor der Abgabe ihrer Bewerbung thematisieren müssen. Die Antragsgegnerin ist weiter der Auffassung, die geforderte Versicherungssumme sei im Hinblick auf den ungewöhnlich hohen Auftragswert angemessen. Bei einer „normalen“ Bau-summe von xxx bis xxx Mio. Euro werde regelmäßig eine Versicherungssumme von xx Mio. Euro verlangt. In dem in Rede stehenden, besonderen Fall gehe es jedoch um eine Bau-summe in der Größenordnung von ungefähr xxx Mio. Euro. Es sei dementsprechend mit einer Auftragshöhe von mehreren Mio. Euro für die Planungsleistungen zu rechnen; die Versicherungssumme von xx Mio. Euro sei daher angemessen. Ausreichende Versicherungsnachweise seien auch von xx der insgesamt xx Bewerbern anstandslos vorgelegt worden. Zum Zeitpunkt der Ausschreibung habe man mit bis zu xx Bewerbern rechnen können. Verfahren solchen Umfangs seien erfahrungsgemäß sehr aufwändig; es sei daher üblich, Versicherungsnachweise bereits mit der Bewerbung zu verlangen, um nicht Gefahr zu laufen, dass diese später – nach einer zeit-und kostenintensiven Wertung der fachlichen Eignung – dann doch nicht vorgelegt werden könnten. Alle Bewerber seien in dieser Hinsicht gleich behandelt worden. Im Übrigen seien die geforderten Nachweise für die Antragsgegnerin sehr wohl bereits zum Zeitpunkt der Bewerbung von Relevanz: Sie seien zur Beurteilung der finanziellen und wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit der Bewerber notwendig.

Die Antragsgegnerin fasst ihre Auffassung wie folgt zusammen: Der Ausschluss sei zu Recht erfolgt. Der Versicherungsnachweis sei in der Bekanntmachung eindeutig für jeden einzelnen Bieter einer Bietergemeinschaft und zu Recht in der genannten Höhe gefordert worden. Der Ausschluss sei nicht nach § 11 VOF, sondern im Rahmen der ersten Stufe der Eignungsprüfung gemäß §§ 12, 13 VOF erfolgt. Im Rahmen der formalen Prüfung , ob der eingereichte Teilnahmeantrag die geforderten Angaben und Eignungsnachweise enthalte, sei festgestellt worden, dass eine der Unterlagen, die nach Maßgabe der Vergabebekanntmachung zum Nachweis der wirtschaftlichen und finanziellen Leitungsfähigkeit der Bewerber vorzulegen gewesen seien, nicht in der geforderten Höhe vorgelegt worden sei. Auch die Konsequenz des Ausschlusses sei in der Ausschreibung eindeutig bekannt gemacht worden. Im Rahmen des Gleichbehandlungsgebots sei die Antragsgegnerin an die Bekanntmachung gebunden und habe insgesamt xxx Bewerber, darunter die Antragstellerin, wegen unzureichender Versicherungsnachweise nicht nur ausschließen dürfen, sondern ausschließen müssen.

Die Frist des § 113 Abs. 1 Satz 1 GWB wurde am xx.xx.xxxx durch die Kammer wegen tatsächlicher und rechtlicher Schwierigkeiten auf den xx.xx.xxxx und am xx.xx.xxxx auf den xx.xx.xxxx verlängert.

Wegen des Sachverhalts im Übrigen sowie der Einzelheiten der mündlichen Verhandlung wird auf die in den Akten des Vergabenachprüfungsverfahrens befindliche und den Beteiligten gegen Empfangsbekenntnis zugesandte Niederschrift, die Schriftsätze der Beteiligten und der Vergabekammer sowie die Vergabeakten ergänzend Bezug genommen.

II. Es bestehen bereits erhebliche Zweifel an der Zulässigkeit des Antrags, im Hinblick auf die Zulässigkeitsvoraussetzungen des § 107 Abs. 3 Nr. 1 und Nr. 2 GWB; diese können jedoch letztlich dahingestellt bleiben, da der Antrag in vollem Umfang, d.h. auch im Hinblick auf die erst im Nachprüfungsantrag erstmals (ausdrücklich) thematisierte angebliche „Unklarheit der Bekanntmachung“ unbegründet ist. Denn die Antragsgegnerin hat die Antragstellerin wegen des unzureichenden Berufshaftpflichtversicherungsnachweises eines Bietermitglieds der Bietergemeinschaft der Antragstellerin zu Recht von der Wertung ausgeschlossen. Diesen Nachweis durfte sie sowohl in der bekannt gemachten Höhe als auch zum Zeitpunkt der Abgabe des Angebotes/Teilnahmeantrages von der Antragstellerin verlangen; diese Voraussetzungen waren nach Auffassung der Kammer unmissverständlich aus der Bekanntmachung ersichtlich. Da die Antragstellerin die Anforderungen insoweit nicht erfüllt hat, wurde ihr Angebot/Antrag berechtigterweise nicht zum Verhandlungsverfahren zugelassen.

1. Zulässigkeit des Antrages

a) Bei der Antragsgegnerin handelt es sich um einen öffentlichen Auftraggeber im Sinne von § 98 Nr. 5 GWB; die ausgeschriebene Maßnahme stellt einen öffentlichen Auftrag im Sinne von § 99 Abs. 1 i.V.m. Abs. 4 GWB i.V.m. § 5 VgV dar, da es um die Vergabe der freiberuflichen Dienstleistung „VOF-Ausschreibung Stadtmitte am Fluss, Tunnelbauwerk A620 – Planungsleistungen“ geht.

b) Die angerufene Kammer ist für die Nachprüfung sowohl örtlich als auch sachlich zuständig. Nach § 100 Abs. 1 GWB unterliegen der Nachprüfung durch die Kammer nur öffentliche Aufträge, welche die Auftragswerte erreichen oder überschreiten, die durch Rechtsverordnung nach § 127 GWB festgelegt sind. Die hierauf basierende Vergabeverordnung (VgV) sieht in § 2 Nr. 6 i.V.m. Nr. 3 VgV für freiberufliche Dienstleistungsaufträge nach der VOF (hier die vorgenannten Planungsleistungen für die Projekt „Stadtmitte am Fluss, Tunnelbauwerk A620“) i.V.m. der Verordnung Nr. 1177/2009 vom 30. November 2009, die die Richtlinien 2004/17/EG, 2004/18/EG und 2009/81/EG des Europäischen Parlaments und des Rates im Hinblick auf die Schwellenwerte für Auftragsvergabeverfahren geändert hat, einen Schwellenwert von nunmehr 193.000,00 Euro vor Dieser Wert wird in dem hier zur Entscheidung anstehenden Fall bei Weitem überschritten, da der geschätzte Auftragswert gemäß Mitteilung der Antragsgegnerin in der mündlichen Verhandlung allein für die Planungsleistung xxx Millionen Euro betragen wird. Das Vergaberegime ist damit eröffnet.

c) Die Kammer hat jedoch erhebliche Zweifel daran, ob die Antragstellerin nicht mit den im Rahmen ihres Nachprüfungsantrags geltend gemachten Vergaberechtsverstößen insgesamt, jedenfalls aber zum Teil, präkludiert ist, weil sie die beanstandeten Vergabefehler der Antragsgegnerin nicht unverzüglich im Sinne von § 107 Abs. 3 GWB bzw. gar nicht gerügt hat.

Die Antragsgegnerin hat die Antragstellerin mit Schreiben vom xx.xx.xxxx -wie xxx weitere Bewerber auch -nach der formalen Prüfung von der weiteren Wertung ausgeschlossen, weil sie nicht (rechtzeitig) ausreichend hohe Berufshaftpflichtversicherungsnachweise für alle Bietergesellschafter ihrer Bietergemeinschaft vorgelegt hat. Der Postabgang des § 101 a GWB – Schreibens erfolgte lt. Vergabeakte am xx.xx.xxxx, einem Donnerstag. Die Mitteilung über den Ausschluss ging der Antragstellerin -nach ihrem eigenen Vortrag -am xx.xx.xxxx zu (einem Dienstag). Erst eine Woche später, nämlich am xx.xx.xxxx, ebenfalls einem Dienstag , hat die Antragstellerin durch anwaltliches Schreiben den Ausschluss ihrer Bewerbung gegenüber der Antragsgegnerin gerügt, allerdings unter Anführung allgemeiner vergaberechtlicher Erwägungen zu der Problematik; sie trägt darin vor:... § 11 VOF sei abschließend. Die dort gen. Ausschlussgründe seien ebenso wenig gegeben wie die von §§ 12, 13 VOF, der Versicherungsnachweis sei Auftrags-und nicht Teilnahmebedingung und auch nicht wettbewerbsrelevant, daher müsse die Antragsgegnerin dem Bieter die Möglichkeit eröffnen, dies nachzubessern. Ein Verstoß gegen den Gleichheitsgrundsatz gehe damit nicht einher, da einem Versicherungsnachweis ebenso wie den verlangten Sicherheiten keinerlei Wettbewerbsrelevanz im Vergabeverfahren zukomme, er vielmehr erst im Ausführungsstadium selbst Bedeutung gewinne. Die ausreichende Höhe des Nachweises bei einem Bietergesellschafter der Antragstellerin werde auf Grund der gesamtschuldnerischen Haftung bei Bietergemeinschaften durch die „Überdeckung“ bei dem anderen Bietergesellschafter der Antragstellerin kompensiert . Auf den konkreten Ausschreibungstext und die angebliche Unklarheit der Bekanntmachungsunterlagen ist sie dabei mit keinem Wort eingegangen. Das hat sie – obwohl anwaltlich beraten und bereits bei der Rüge am xx.xx.xxxx anwaltlich vertreten -erst im Rahmen ihres Nachprüfungsantrages vom xx.xx.xxxx getan: Dort hat sie die behaupteten Unklarheiten der Bekanntmachung der Antragsgegnerin zum ersten Mal thematisiert und versucht, am konkreten Bekanntmachungstext festzumachen. Sie hat also die angebliche Unklarheit der Unterlagen nicht nur nicht rechtzeitig, sondern überhaupt nicht gerügt, jedenfalls -was man bei anwaltlicher Unterstützung erwarten könnte -nicht ausdrücklich. Die angebliche Unklarheit der Bekanntmachung kann also schon aus diesem Grunde nicht Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens sein, denn ein Grund weshalb die diesbezügliche Rüge entbehrlich sein sollte wurde weder vorgetragen noch ist er sonst ersichtlich. Aber selbst wenn man diesbezüglich auf eine ausdrückliche Rüge verzichten würde und bei wohlwollender und großzügiger Betrachtungsweise einen Anknüpfungspunkt insoweit in der Rüge vom xx.xx.xxxx sehen würde, wo die Antragstellerin unter anderem ausführt, der Versicherungsnachweis sei Auftragsbedingung und nicht Teilnahmebedingung, daher müsse ihr die Möglichkeit gegeben werden den Nachweis nachzuliefern, muss man sich dann mit den nicht unberechtigten Zweifeln der Antragsgegnerin auseinandersetzen, ob bzw. inwieweit die in der Rüge vom xx.xx.xxxx behaupteten ausschlussrelevanten Vergabeverstöße nach Maßgabe von § 107 Abs. 3 Nr. 2 GWB präkludiert sind . Nach Auffassung der Antragsgegnerin waren alle in der Rüge thematisierten Vergabeverstöße bereits aus der Auftragsbekanntmachung zu erkennen/erkennbar gewesen und hätten somit bis zum Ablauf der Bewerbungsfrist von der Antragstellerin gerügt werden müssen. Nach Auffassung der Kammer spricht Einiges für die Richtigkeit dieser Meinung, denn für die Antragstellerin war bereits auf Grund der Bekanntmachung des Auftrages erkennbar, zu welchem Zeitpunkt der Abschluss der ausreichenden Berufshaftpflichtversicherung vorgelegt werden musste. Unter III. 1. 1) der Bekanntmachung heißt es im zweiten Absatz ausdrücklich, dass der geforderte Nachweis mit dem Teilnahmeantrag vorzulegen sei. Weiter heißt es dann wörtlich: „Hierbei ist eine Erklärung des Versicherers ausreichend, dass gegebenenfalls niedrigere Haftungssummen im Auftragsfall entsprechend erhöht werden. Bei Bewerbergemeinschaften muss jedes Mitglied diese Deckungssumme nachweisen. Bewerbungen ohne diesen Nachweis werden von der weiteren Wertung ausgeschlossen“. Deutlicher konnte die Antragsgegnerin nach Auffassung der erkennenden Kammer ihre Forderung nicht mehr zum Ausdruck bringen. Auch unter Punkt III. 2. (Teilnahmebedingungen unter Punkt III. 2. 2) Überschrift „wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit“ heißt es dann nochmals ausdrücklich: “Angaben und Formalitäten, die erforderlich sind, um die Einhaltung der Auflagen zu überprüfen: Der Nachweis über den Abschluss einer ausreichenden Berufshaftpflichtversicherung gemäß Ziffer III. 1. 1 ist vorzulegen“.

Auch wenn die Kammer dazu neigt, die behaupteten Vergabeverstöße seien, was die Unklarheit der Bekanntmachung anbelangt mangels Rüge überhaupt und was die übrigen allgemein -vergaberechtlichen Erwägungen zur Vergaberechtswidrigkeit des Ausschlusses anbelangt, nach Maßgabe von § 107 Abs. 3 Nr. 2 GWB präkludiert, kann diese Frage nach Auffassung der Kammer letztlich dahingestellt bleiben. Gleiches gilt für die Präklusion nach Maßgabe von § 107 Abs. 3 Nr. 1 GWB wegen evtl. fehlender „Unverzüglichkeit“ der erst eine Woche nach Zugang der Mitteilung nach § 101 a GWB erhobenen Rüge; wobei – wie bereits in der mündlichen Verhandlung vorgetragen – die Kammer einen Ausschluss nach Maßgabe dieser Vorschrift derzeit mit Rücksicht auf die Rechtsprechung des EUGH vom 28.01.2010 – Rs. G-406/08 zur Rechtsmittelrichtlinie äußerst restriktiv handhabt. Denn nach Auffassung der Kammer ist der Nachprüfungsantrag, abgesehen davon, dass er die vergaberechtlichen Hürden der Zulässigkeit nach § 107 Abs. 3 Nr. 1 und 2 GWB nur bei äußerst wohlwollender und großzügiger Beurteilung zu überwinden vermag, jedenfalls in Bezug auf alle darin behaupteten und geltend gemachten Vergabeverstöße unbegründet.

d) Die Antragstellerin ist auch antragsbefugt im Sinne von § 107 Abs. 2 GWB. Danach ist antragsbefugt jedes Unternehmen, das ein Interesse am Auftrag hat und eine Verletzung in seinen Rechten nach § 97 Abs. 7 GWB durch Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend macht. Gemäß § 97 Abs. 7 GWB hat der Bieter ein subjektives Recht auf Einhaltung der Vergabevorschriften durch den Auftraggeber. Diesem Erfordernis ist Genüge getan, wenn mit dem Nachprüfungsantrag eine Verletzung vergaberechtlicher Vorschriften schlüssig vorgetragen wird und dargelegt wird, dass dem Unternehmen durch die Verletzung der Vergabevorschriften ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht, weil dieses ohne die Rechtsverletzung eine Chance auf Erhalt des Zuschlags (hier: Weitere Beteiligung am Verhandlungsverfahren) gehabt hätte. Nicht erforderlich ist, dass bereits festgestellt werden kann, dass der behauptete Verstoß tatsächlich vorliegt. Das Zulässigkeitserfordernis „Interesse am Auftrag“ knüpft allein an die formale Beteiligung am Vergabeverfahren an (so auch Hanseatisches OLG, Bv 10.10.2003 -Az.: 1 Verg 2/03; Weyand, Kommentar zum Vergaberecht, IBR-Online 2007, Rdnr: 1643). Ein „Interesse am Auftrag“ im Sinne von § 107 Abs. 2 Satz 1 GWB liegt in der Regel vor, wenn der Bieter vor Stellung des Nachprüfungsantrages am Vergabeverfahren teilgenommen hat und in seinem Vortrag geltend macht, durch einen Verstoß gegen Vergaberechtsvorschriften in seinen Rechten verletzt und einem drohenden Schadenseintritt ausgesetzt zu sein. Die Antragstellerin hat sich um den Auftrag beworben. Aufgrund der Nichtberücksichtigung ihrer Bewerbung, wegen formaler Mängel im Hinblick auf die Anforderungen der Vergabebekanntmachung – es fehlt nach Auffassung der Antragsgegnerin am Nachweis der geforderten Berufshaftpflichtversicherung, der nach der Vergabebekanntmachung mit dem Teilnahmeantrag vorzulegen war und dessen Fehlen nach dem Wortlaut der Bekanntmachung zum Ausschluss von der weiteren Wertung führen sollte -, bleibt es ihr verwehrt, an dem sich anschließenden Verhandlungsverfahren teilzunehmen und eventuell den Auftrag zu erhalten. Durch diesen nach ihrer Auffassung vergabefehlerhaften „Ausschluss“ ihres Angebotes durch die Antragsgegnerin hat ihr Angebot keine Chance auf Teilnahme am weiteren Verhandlungs-/Vergabeverfahren.

e) Die Ausschlussfrist des § 107 Abs. 3 Nr. 4 GWB wurde eingehalten, so dass der akademische Streit darüber, ob bzw. inwieweit es sich hier um eine Rechtsmittelfrist handelt, auf die der Aufraggeber bei Bekanntmachung des Auftrages entsprechend hinweisen muss, damit sie greifen kann, dahingestellt bleiben kann. Die Antragstellerin hat mit Schreiben vom xx.xx.xxxx, der Antragsgegnerin zugegangen am xx.xx.xxxx, mitgeteilt, dass sie ihrer Rüge nicht abhelfe. Am xx.xx.xxxx hat die Antragstellerin bei der Vergabekammer den Antrag auf Einleitung eines Vergabenachprüfungsverfahrens eingereicht.

2. Begründetheit des Antrages

Die Kammer hält den Antrag in der Sache für unbegründet. Die von der Antragstellerin beanstandete Vorgehensweise der Antragsgegnerin, dass sie nämlich die Bewerbung der Antragstellerin wegen formaler Mängel nicht berücksichtigt und damit auch nicht zum weiteren Verhandlungsverfahren zugelassen hat, steht entgegen der von der Antragstellerin vertretenen Auffassung mit den Vorschriften der VOF, insbesondere über das dem Verhandlungsverfahren nach § 16 VOF vorgelagerte Auswahlverfahren nach § 10 VOF, im Einklang und verletzt infolgedessen die Antragstellerin nicht in ihren Rechten aus § 97 Abs. 7, Abs. 1 und 2 GWB. Die Antragstellerin ist nach Auffassung der erkennenden Kammer von der Antragsgegnerin zu Recht ausgeschlossen worden. Ihr Ausschluss war nach § 10 Abs. 3 Satz 1 VOF in Verbindung mit Ziffer III.1.1.) „Bedingungen für den Auftrag“ der Öffentlichen Bekanntmachung der Antragsgegnerin unter gleichzeitiger Heranziehung des in § 97 Abs. 2 und 4 GWB kodifizierten Gleichbehandlungs-und Transparenzgebotes zwingend geboten. Die Bekanntmachung der Antragsgegnerin macht insoweit unmissverständliche Vorgaben . Die Antragstellerin hat die – zu Recht -in der Bekanntmachung geforderten, als (Mindest)Bedingung für den Teilnahmeantrag bezeichneten Nachweise/Erklärungen zur Berufshaftpflichtversicherung der beiden Gesellschafter der Bewerbergemeinschaft nicht (in ausreichender Höhe) vorgelegt. An diese Vorgaben ist die Antragsgegnerin aus Gründen der Transparenz des Vergabeverfahrens (§ 97 Abs. 1 GWB) und der Gleichbehandlung aller Bieter (§ 97 Abs. 2 GWB) gebunden (so auch: OLG Düsseldorf, B. v. 21.09.2009, IBR 2010, 1006; VK Sachsen, B. v. 11.06.2010 – 1/SVK/016-10). Zwar enthält die VOF 2006 keine ausdrücklichen Ausschlusstatbestände; jedoch folgt der zwingende Ausschluss formal fehlerhafter Angebote im VOF-Verfahren aus dem Gleichbehandlungs-und Transparenzgebot. Der Auftraggeber kann nicht gegenüber einzelnen Bietern auf die Einhaltung bestimmter Standards verzichten, ohne die Angebote transparent und diskriminierungsfrei zu ändern. Dabei sind die Vergabegrundsätze nur dann konsequent durchzusetzen, wenn nicht auf Reichweite und Bedeutung des jeweiligen Fehlers „geschielt“ wird. Die Antragstellerin war mithin gehalten, ihre finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit (§ 12 Abs. 1 lit. a) VOF) entsprechend den Vorgaben der Antragsgegnerin in der öffentlichen Bekanntmachung (vgl. III.2.2.) der Teilnahmebedingungen: Ausreichende Berufshaftpflichtversicherung gemäß Ziffer III.1.1) ist vorzulegen, (Bekanntmachung S. 4)) nachzuweisen . Die Antragsgegnerin konnte gar nicht in die materielle Eignungsprüfung der Bewerbung der Antragstellerin eintreten, da die Antragstellerin die als Mindestbedingungen angegebenen Voraussetzungen für die Eignung und Leistungsfähigkeit nicht nachgewiesen hat.

- Vergaben nach den Vorschriften der VOF erfolgen grundsätzlich im Wege eines zweistufigen Verhandlungsverfahrens nach vorheriger Vergabebekanntmachung (vgl. § 5 VOF). Der Auftraggeber wählt zunächst unter den Bewerbern, die auf die vorherige Vergabebekanntmachung hin die Teilnahme am Vergabeverfahren beantragt haben, eine begrenzte Zahl geeigneter Bewerber aus (sogenanntes Auswahlverfahren). Anschließend führt er nur mit diesen Bewerbern Verhandlungen, um in Erfahrung zu bringen, wer von ihnen die bestmögliche Leistung (vgl. § 16 Abs. 4 VOF) erwarten lässt (sogenanntes Verhandlungsverfahren). § 10 VOF befasst sich ausschließlich mit den Auswahlkriterien; er regelt die Eignungsprüfung und Bewerberauswahl, und soll sicherstellen, dass der leistungsbezogene Wettbewerb um den Auftrag nur unter solchen Bewerbern stattfindet, die die erforderliche Eignung aufweisen und die wirtschaftlichen und technischen Mindestanforderungen erfüllen (vgl. insoweit: Müller-Wrede, Kommentar zur VOF, 3. Auflage 2007, § 10 Rdnr 1). Systematisch vollzieht sich die Auswahl der Bewerber nach § 10 Abs. 1 VOF, die am weiteren Verfahren beteiligt werden, also das Auswahlverfahren, in vier Phasen: - In der ersten Phase sind diejenigen Bewerber zu ermitteln, die nach den Ausschlusskriterien des § 11 VOF wegen Unzuverlässigkeit zwingend auszuschließen sind bzw. ausgeschlossen werden können. - In der zweiten Phase, die hier streitgegenständlich ist , ist gemäß § 12 VOF die finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des jeweiligen Bewerbers zu prüfen.

- Die dritte Phase befasst sich mit der Überprüfung der fachlichen Eignung des Bewerbers zur Durchführung der Dienstleistung, vgl. § 13 VOF. - In der vierten Phase schließlich wählt der Auftraggeber anhand der erteilten Auskünfte über die Eignung der Bewerber sowie anhand der Auskünfte und Formalitäten, die zu Beurteilung der von diesen zu erfüllenden wirtschaftlichen und technischen Mindestanforderungen erforderlich sind, unter den Bewerbern, die aus seiner Sicht (des Auftraggebers) grundsätzlich über die erforderliche Eignung für den in Rede stehenden Auftrag verfügen, die besonders geeignet erscheinenden Bewerber aus, die er zur Verhandlung auffordert (vgl. Müller-Wrede am angegebenen Ort, § 10 Rdnr. 4). Dabei besteht anerkanntermaßen kein Anspruch des Bewerbers auf Teilnahme am Verhandlungsverfahren, sondern nur ein Anspruch auf sachgerechte Bewerberauswahl (OLG, Bremen, Beschluss vom 14.04.2005 – Verg 1/2005; VK Lüneburg, Beschluss vom 25.09.2006 – VgK – 19/2006).

In der Rügeerwiderung vom xx.xx.xxxx und in ihrem Schriftsatz vom xx.xx.xxxx hat die Antragsgegnerin ausdrücklich dokumentiert, dass der Ausschluss der Bewerbung der Antragstellerin aus formalen Gründen und nicht nach Maßgabe von § 11 VOF erfolgt sei, sondern im Rahmen der wirtschaftlichen und finanziellen Leistungsfähigkeitsprüfung nach Maßgabe von § 12 VOF . Das bedeutet im Einzelnen, die Antragstellerin hat die erste Phase der oben dargelegten Systematik der Bewerberauswahl namentlich die Ausschlusskriterien des § 11 VOF wegen Unzuverlässigkeit erfolgreich absolviert. Sie ist in der zweiten Phase „finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit“, hier allerdings bereits an den erforderlichen Formalien, gescheitert. Diese hatte die Antragsgegnerin in ihrer öffentlichen Bekanntmachung vom xx.xx.xxxx im EU -Bekanntmachungsblatt unter dem Oberbegriff III.1) „Bedingungen für den Auftrag“ sowie dem weiterem Unterpunkt III.1.1) „Geforderte Kautionen und Sicherheiten“ bezeichnet. Danach sollte der jeweilige Bewerber mit seinem Teilnahmeantrag den Nachweis über eine ausreichende Berufshaftpflichtversicherung (xx Mio. EUR) für jedes (einzelne) Mitglied der Bewerbergemeinschaft vorlegen. Die Antragsgegnerin hat also in ihrer Ausschreibung gewisse Mindestbedingungen als Ausfluss der in § 7 Abs. 2 und 3 VOF näher bezeichneten Auskunfts-und Benennungsverpflichtungen der Bewerber aufgestellt. Dies ist nach Auffassung der erkennenden Kammer, die auch von der überwiegenden Rechtssprechung im Vergaberecht geteilt wird, zulässig (vgl. Weyand, IBR-Online -Kommentar Vergaberecht, Stand: Oktober 2009, § 7 VOF, 198.7; so auch OLG Düsseldorf, Beschluss vom 14.07.2003, Verg 11/03; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 21.10.2009, VII -Verg 28/09; VK Thüringen, Beschluss v. 02.03.2009-250-4004.20-584/2009-002-EF; VK Südbayern Beschluss vom 19.12.2006, Z 3 – 3 –3194 –1 – 35 11/06; 1.VK Bund, Beschluss v. 10.05.2001-VK 1-11/01; in diesem Sinne auch Müller-Wrede, a.a.O., § 10, Rand-nummern. 5, 7 und 16 sowie § 11, Randnummern. 12, 13). Die insoweit vertretene Mindermeinung (OLG, Frankfurt, Beschluss vom 28.02.2006 – Az.: 11 Verg 15/05 und 16/05 sowie der dieser Entscheidung zugrundeliegende Beschluss der VK Hessen, Beschluss vom 23.01.2006 – Az.: 69 d VK 93/2005; 3. VK Bund, Beschluss vom 28.08.2006 – Az.: VK 3 -99/06), § 11 VOF regele abschließend unter welchen Voraussetzungen Bewerber von der Teilnahme am Vergabeverfahren auszuschließen seien, die diese Auffassung überwiegend auf formale Kriterien stützt (Charakter und Wortlaut der Vorschrift -keine Einleitung mit „insbesondere“) sowie damit begründet, dass ein darüber hinausgehender zwingender Ausschluss formal unvollständiger Angebote dem Grundsatz der weitgehend freien Verhandelbarkeit von Angeboten freiberuflicher Leistungen widerspreche, wird schon aus grundsätzlichen vergaberechtlichen Erwägungen nicht geteilt. § 11 VOF trifft nach Auffassung der erkennenden Kammer für die Frage des Ausschlusses aus formalen Gründen keine abschließende Regelung. Es würde den Grundprinzipien des Vergaberechts zuwiderlaufen, wollte man den öffentlichen Auftraggeber daran hindern, in der Bekanntmachung weitere Voraussetzungen zu nennen, bei deren Nichteinhaltung ein nicht leistungsfähiger Bewerber zwingend auszuschließen ist. Es muss der Entscheidungshoheit des Auftragsgebers überlassen bleiben, zu definieren, welche Kriterien/ Nachweise er über die in der VOF definierten Kriterien hinaus für die Ausführung des Auftrages wesentlich hält. Dies um so mehr als der Auftraggeber auf Grund der VOF gehalten ist, für das sich an das Auswahlverfahren anschließende Verhandlungsverfahren eine Auswahl der am besten geeigneten Bewerber zu treffen. § 11 VOF bestimmt nach Auffassung der erkennenden Kammer (so auch OLG Düsseldorf, Beschluss vom 21.10.2009, VII – Verg 28/09) nur, unter welchen Voraussetzungen Bewerber von der Teilnahme am Vergabeverfahren wegen Unzuverlässigkeit ausgeschlossen werden „müssen“ bzw. im Fall des Absatzes 4 „können“; die Vorschrift ist dagegen nicht als eine abschließende Regelung betreffend den Ausschluss von Angeboten anzusehen, ansonsten wäre § 10 Abs. 3 VOF unter gesetzessystematischen Gesichtspunkten überflüssig bzw. fehl am Platze: Sieht er doch gerade vor, dass der Auftraggeber in der Bekanntmachung anzugeben hat, welche Nachweise über die finanzielle, wirtschaftliche oder fachliche Eignung oder welche anderen Nachweise vom Bewerber zu erbringen sind. Dass dazu auch bzw. gerade der Nachweis über eine entsprechende Berufshaftpflichtversicherungsdeckung gehört, belegt § 12 Abs. 1 Buchst. a) VOF. Dieser Nachweis ist also keineswegs, wie die Antragstellerin vorgetragen hat, als nicht wettbewerbsrelevant zu qualifizieren, denn er ist nach dem Willen des Gesetzgebers von Bedeutung für die finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Bewerbers. Die Regelung des § 10 Abs. 3 VOF macht aber nur dann einen Sinn, wenn der Auftraggeber an das Fehlen solcher Nachweise die entsprechenden Sanktionen anknüpfen kann: Der zwingende Ausschluss formal fehlerhafter Angebote folgt im VOF Verfahren aus der Bekanntmachung in Verbindung mit dem in § 97 Abs. 2 GWB enthaltenen Gleichbehandlungs-und Transparenzgebot als den tragenden Grundlagen des Vergaberechts.

Das Gleichbehandlungsgebot ist unmittelbarer Ausdruck von Artikel 3 Grundgesetz und Artikel 12 EG und damit fundamentaler Prinzipien des Verfassungs-und Europäischen Gemeinschaftsrechts (vgl. hierzu OLG Düsseldorf, a.a.O. mit weiteren Nachweisen aus Literatur und Rechtssprechung auf Seite 4 unten, letzter Absatz). Das aus dem Wesen der EU Vergaberichtlinie abzuleitende Gleichbehandlungsgebot (vgl. EUGH vom 18.10.2001, Rs. C 19/00 – SIAC – Construction) verbietet insbesondere jede Bevorzugung von Unternehmen, etwa durch die Berücksichtigung von Angeboten, die den vom Auftraggeber festgelegten Voraussetzungen nicht entsprechen. Das in § 97 Abs. 1 GWB enthaltene Gebot der Transparenz ist logische Fortsetzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes. Indem Auftraggeber Transparenz schaffen, gewährleisten sie unverfälschten Wettbewerb und ermöglichen so die Verwirklichung der Gleichbehandlung. Verzichtet die Vergabestelle gegenüber einzelnen Bietern auf die Einhaltung bestimmter bekannter Standards, ohne die Anforderungen an alle Angebote in transparenter und diskriminierungsfreier Weise geändert zu haben, verstößt sie gegen das Transparenzgebot.

- Dem durch das Gleichbehandlungs-und Transparenzgebot begründeten Ausschluss unvollständiger Angebote im VOF -Verfahren steht auch nicht der Grundsatz der weitgehend freien Verhandelbarkeit von Angeboten freiberuflicher Leistungen entgegen. Verhandelbar mögen zwar die freiberuflichen Leistungen sein, nicht jedoch die Eignungsund Leistungsfähigkeitsvoraussetzungen. Nach der Rechtssprechung des BGH sind auch im Verhandlungsverfahren nach der VOB/A, dessen Wesensmerkmale die Verhandlung des Auftraggebers mit den Bietern über den Auftragsinhalt ist, die Anforderungen der Ausschreibungsunterlagen an die Angebote verbindlich (vgl. Urteil vom 01.08.2006, X ZR 115/04). Der vom BGH für ein Verhandlungsverfahren nach der VOB/A aus dem Gleichheits-und Transparenzgebot abgeleitete Grundsatz der Verbindlichkeit von Anforderungen, der den Ausschluss von Angeboten, die diese Anforderungen nicht erfüllen, zur Folge hat, beansprucht Geltung auch in einem Verhandlungsverfahren nach der VOF. Dass dort über freiberufliche Leistungen verhandelt wird, vermag unterschiedliche Rechtsfolgen bei der Behandlung unvollständiger Angebote nicht zu rechtfertigen (OLG Düsseldorf, a.a.O., Seite 5).

- Die Antragsgegnerin hat im vorliegenden Fall nach Auffassung der Kammer daher zu Recht in ihrer Bekanntmachung gewisse weitere (Mindest-) Anforderungen/Teilnahmebedingungen aufgestellt (vgl. insoweit auch VK Südbayern, Beschluss vom 19.12.2006, Az: Z 3–33194-1–35-11/06). Diese waren auch weder missverständlich noch unklar.

Die Antragsgegnerin ist auch zu Recht davon ausgegangen, dass das Angebot der Antragstellerin diesen (Mindest-)Anforderungen/ Bedingungen nicht gerecht wird, denn die vorgelegten Versicherungsnachweise entsprachen nicht den gestellten Anforderungen. Letzteres ist zwischen den Beteiligten auch unstreitig. Der Vertreter der Antragstellerin hat dies ausdrücklich in der mündlichen Verhandlung (vgl. insoweit das Protokoll und S. 5 des Sachverhaltes) zugestanden . Dort heißt es, Herr xxx habe die Bekanntmachung so aufgefasst, dass die bis dato abgeschlossene Versicherungssumme in Höhe von xx Mio. Euro -zunächst zum Zeitpunkt der Bewerbung -ausreichend sei und später gegebenenfalls – bei einer eventuellen Auftragserteilung – entsprechend erhöht werden könnte. Die Antragstellerin ist also keineswegs, wie sie im Rahmen der mündlichen Verhandlung versucht hat, glaubhaft darzustellen, davon ausgegangen, dass insoweit Ziffer III. 2.1) „Teilnahmebedingungen“ greife, wo es heißt... “die Nachweise der einzelnen Mitglieder der Bewerbergemeinschaft werden in Summe bewertet“. Dieser Vortrag kann nach Auffassung der Kammer nur als nachträgliche Schutzbehauptung gewertet werden. Nach Auffassung der Kammer lässt der Text der Bekanntmachung der Antragsgegnerin unter Zusammenschau, der in Abschnitt III unter der Überschrift „Rechtliche, wirtschaftliche, finanzielle und technische Informationen“ unter Punkt 1 „Bedingungen für den Auftrag“ und unter Punkt 2 „Teilnahmebedingungen“ getroffenen Regelungen sowie unter Berücksichtigung des objektivierten Empfängerhorizontes eines in Vergabesachen nicht unerfahrenen Bieters, wie sie die Mitgesellschafter der Bietergemeinschaft der Antragstellerin darstellen, nur eine vertretbare Auslegung zu: “Um für das Verhandlungsverfahren ausgewählt zu werden, muss der Bieter bei Vorlage seines Teilnahmeantrages seine wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit nachweisen. Dies konnte er nach dem Ausschreibungstext des streitgegenständlichen Vergabeverfahrens entweder durch Vorlage des Deckungsnachweises über den Abschluss einer ausreichenden Berufshaftpflichtversicherung (xx Mio. Euro für Personenschäden und xx Mio. Euro für sonstige Sachschäden) tun oder – und insoweit ist durch die Ausschreibung auch der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit gewahrt – indem er eine Erklärung des Versicherers einreicht, aus der hervorgeht, dass eine gegebenenfalls niedrigere Haftungssumme im Auftragsfall entsprechend erhöht wird (so der ausdrückliche Wortlaut der Auftragsbedingung III 1. 1), 2. Absatz). Weiter heißt es dort, bei Bewerbergemeinschaften muss jedes Mitglied diese Deckungssumme nachweisen. Bewerbungen ohne diesen Nachweis werden von der weiteren Wertung ausgeschlossen. Durch die Inbezugnahme dieser Bewerbungsbedingung III 1. 1) unter dem Punkt III. 2. 2) „Wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit“, einem Unterpunkt des Punktes III. 2) „Teilnahmebedingungen“ war für jeden die Vergabeunterlagen sorgfältig lesenden Bewerber eindeutig erkennbar, dass maßgeblicher Zeitpunkt für die Vorlage dieses Nachweises die Abgabe des Teilnahmeantrages und nicht -wie von der Antragstellerin behauptet -der Zeitpunkt der Auftragserteilung war; ansonsten würde die oben zitierte Auftragsbedingung III 1. 1), 2. Absatz keinen Sinn machen, wonach alternativ eine Erklärung des Versicherers ausreicht, dass eine gegebenenfalls niedrigere Haftungssumme im Auftragsfall entsprechend erhöht wird.

- Auch darf sich der Auftraggeber durch die Beteiligung von Bietergemeinschaften haftungsmäßig nicht schlechter stehen als bei Einzelbewerbungen, weshalb er zu Recht bei Bietergemeinschaften die Vorlage eines entsprechenden Berufshaftpflichtnachweises in der geforderten Höhe für jedes einzelne Gesellschaftermitglied gefordert hat. Die Antragstellerin geht fehl mit ihrer Meinung, die nicht ausreichende Versicherungsdeckung bei dem einen Bietergesellschaftsmitglied werde durch die über die Anforderungen hinausgehende Haftpflichtversicherung des anderen Mitglieds kompensiert. Wegen der gesamtschuldnerischen Haftung der Mitglieder der Bietergemeinschaft muss jedes Mitglied für sich betrachtet die nötige wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit aufweisen. Es kommt weder auf die Mehrheitsverhältnisse innerhalb der Bietergemeinschaft an noch auf etwaige Absprachen zwischen den Bietern, denn diese wirken nicht im Außenverhältnis zum Auftraggeber.

- Die Antragsgegnerin hat in der mündlichen Verhandlung auch nachvollziehbar dargestellt, warum und wieso sie in dem in Rede stehenden Vergabeverfahren eine vergleichsweise so hohe Berufshaftpflichtversicherung gefordert hat, namentlich in Anbetracht des sich im x-stelligen Millionenbereich bewegenden Bauvolumens. Diese Forderung des Auftragsgebers hat sich grundsätzlich an dem sich stellenden Risiko zu orientieren. Erfahrungsgemäß ist das Haftungsrisiko für das planende Unternehmen umso größer, je höher das Bauvolumen ist. Die von der Antragstellerin in diesem Kontext genannten Allgemeinen Vertragsbedingungen (AVB) zu den Verträgen mit Freischaffenden“ sowie die „Richtlinie für die Durchführung von Bauaufgaben des Bundes vom 05.10.1994“ dürften allein schon in Anbetracht ihres „Alters“ nicht mehr als geeigneter Maßstab für die Beurteilung der Angemessenheit der Höhe der geforderten Berufshaftpflichtversicherung herangezogen werden. Im Übrigen ist diese Entscheidung Ausfluss der Entscheidungshoheit des Auftraggebers betreffend die Auftragsdefinition und – Ausgestaltung und wäre, -wenn überhaupt -vom Bieter entweder rechtzeitig gegenüber dem Auftraggeber im Rahmen einer Bieteranfrage oder einer Rüge vor Angebotsabgabe zu thematisieren gewesen.

- Eine andere Beurteilung wäre auch nicht auf Grund der neuen VOF 2009 geboten. Es gilt zwar unstreitig die VOF 2006, da der Zeitpunkt der Absendung der Bekanntmachung vom xx.xx.xxxx vor dem Inkrafttreten der neuen VOF lag. Insoweit hat sich jedoch an der für den Auftraggeber vorgeschriebenen Vorgehensweise nichts geändert: Nach § 10 Abs. 1 VOF 2009 wählt der Auftraggeber unter den Bewerbern, die nicht ausgeschlossen wurden und die die Eignungskriterien (Fachkunde, Zuverlässigkeit und Leistungsfähigkeit) erfüllen, diejenigen aus, die er zu den Verhandlungen auffordert; nach Abs. 2 der Vorschrift sind die der Auswahl zugrunde gelegten Eignungskriterien und die erforderlichen Erklärungen und Nachweise von den Auftraggebern in der Bekanntmachung zu benennen. Gemäß § 5 Abs. 4 VOF 2009 „kann der Nachweis der finanziellen und wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit des Bewerbers in der Regel durch einen oder mehrere der nachstehenden Nachweise erbracht werden: a) entsprechende Bankerklärung oder den Nachweis entsprechender Berufshaftpflichtversicherung,.....“.

3. Geeignete Maßnahmen

In Anbetracht der Bedeutung des Gleichbehandlungs-/Transparenz-/ und Wettbewerbsgrundsatzes und deren Stellenwert im Vergaberecht war der Ausschluss des Angebotes der Antragsstellerin zwingend geboten und damit die einzig im Sinne von § 114 Abs. 1 GWB geeignete Maßnahme, die eingetretene Rechtsverletzung zu beseitigen. Eine mildere Entscheidung wie beispielsweise, es der Antragstellerin zu gestatten, den fehlenden Nachweis nachzureichen, würde das Gleichbehandlungsgebot und das Transparenzgebot in eklatanter Weise verletzten, da außer der Antragstellerin noch xx andere Bieter aus dem gleichen Grunde ausgeschlossen wurden; im Übrigen würde es die berechtigten Interessen der xx Bieter nachhaltig beeinträchtigen, die sich vergabetreu verhalten haben und berechtigterweise in die materielle Auswahlentscheidung betreffend die Teilnahme am Verhandlungsverfahren einbezogen werden.

4. Akteneinsicht

Der Antrag der Antragstellerin auf Gewährung von Akteneinsicht in die Vergabeakten war unter Berücksichtigung des Ergebnisses des insoweit gestellten Nachprüfungsantrags der Antragstellerin einerseits – es bestehen bereits erhebliche Zweifel an der Zulässigkeit des Antrags – und aufgrund der Tatsache, dass die Antragstellerin zur Durchsetzung ihrer subjektiven Rechte keiner Akteneinsicht bedurfte, nach Maßgabe von § 111 Abs. 2 GWB zurückzuweisen (vgl. hierzu den umfangreichen Rechtsprechungsnachweis bei Weyand, Vergaberecht 2009 – IBR-Online Kommentar, § 111 GWB, Randnummern 3312 ff). Für den Ausgang des Vergabenachprüfungsverfahrens kam es auf die Einsicht in weitere Unterlagen überhaupt nicht an; Maßstab insoweit war einzig und allein der Text der Auftragsbekanntmachung und dessen vergaberechtlich zulässige Auslegung ausgehend von dem objektivierten Bieter-Empfängerhorizont der Antragstellerin.

III. Kostenentscheidung

Die Kostenentscheidung beruht auf § 128 GWB.

Gemäß § 128 Abs. 3 GWB hat ein Beteiligter, soweit er im Verfahren unterliegt, die Kosten zu tragen. Die Antragstellerin konnte mit ihrem Nachprüfungsantrag nicht durchdringen; insoweit hat sie die Kosten für die Amtshandlungen der Vergabekammer, die zur Deckung des Verwaltungsaufwandes erhoben werden, zu tragen (§ 128 Abs. 1 GWB).

Die Höhe der Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer bestimmen sich gemäß § 128 Abs. 2 GWB in Verbindung mit den allgemeinen Grundsätzen für die Ermittlung des Gebührenaufkommens, d.h. nach dem personellen und sachlichen Aufwand der erkennenden Vergabekammer unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Bedeutung des Gegenstandes des Nachprüfungsverfahrens. Die Höhe der Gebühr bemisst sich in der Regel nach dem Auftragswert. Da die Antragstellerin im Teilnahmewettbewerb noch kein Angebot unterbreitet hatte, ist als Auftragsvolumen der vom Auftraggeber geschätzte Auftragswert zugrunde zu legen; dieser beläuft sich auf ca. xx-xx Mio. Euro netto.

Zur Bemessung ihrer Gebühren hat die Kammer eine Gebührenstaffel angewendet, wonach die in § 128 Abs. 2 GWB normierte Mindestgebühr von 2.500 Euro bei Auftragswerten bis zu 80.000 Euro anfällt, die gesetzliche Höchstgebühr von 50.000 Euro bei Auftragswerten von 70 Mio. Euro und mehr entsteht und bei der für die dazwischen liegenden Auftragswerte die jeweilige Gebühr durch die lineare Interpolation (Gebühr = 2.500 Euro + [50.000 Euro -2.500 Euro] / [70 Mio. Euro -80.000 Euro] x [Auftragsvolumen -80.000 Euro] ermittelt wird. Danach erscheint der festgesetzte, gerundete Betrag in Höhe von xxx Euro angemessen und erforderlich.

Der festgesetzte Betrag wird mit der bereits verauslagten Mindestgebühr verrechnet.