Vergabekammer des Saarlandes — 1 VK 10/2010

a. Sachverhalt

Die Antragsgegnerin hat bereits im Jahre 2009 die Vergabe eines Auftrages für Raumlufttechnische Anlagen (RLT-Anlagen), auszuführen für die Universität des Saarlandes, europaweit ausgeschrieben (Vergabe Nr. 09V0184L).

Unter dem Aktenzeichen 1 VK 11/2009 war von der erkennenden Kammer auf Antrag der Antragstellerin des hier zur Entscheidung anstehenden Vergabenachprüfungsverfahrens bereits am 30.09.2009 ein Vergabenachprüfungsverfahren, allerdings mit einem anderen Streitgegenstand, eingeleitet worden. Die Beteiligten dieses Verfahrens waren im Übrigen mit denen des aktuell zur Entscheidung anstehenden Verfahrens identisch.

In der mündlichen Verhandlung des 1. Nachprüfungsverfahrens vom 09.11.2009 einigten sich die Beteiligten im Rahmen eines Vergleiches darauf, dass die Vergabe erneut ausgeschrieben werden sollte – in einem nicht offenen Verfahren im betroffenen Bieterkreis von insgesamt sieben Bietern. Grund dafür waren hauptsächlich Mängel in der Leistungsbeschreibung der Antragsgegnerin. Dieses Nachprüfungsverfahren wurde daraufhin eingestellt.

Die betroffenen Bieter wurden sodann am 18.01.2010 unter der neuen Vergabe Nr. 10V0024L mit einem geänderten Leistungsverzeichnis zur Abgabe von Angeboten aufgefordert. Dieser Aufforderung leisteten xx der xx Bieter Folge. Zur Bewertung der Angebote bediente sich die Antragsgegnerin der Unterstützung eines eingeschalteten externen Planungsbüros (xxx).

Nach der rechnerischen Prüfung der abgegebenen Hauptangebote ergab sich folgende „erste“ Bieterreihenfolge:

1. die Antragstellerin

2. die Beigeladene

3. der dritte Bieter

Die Antragstellerin und die Beigeladene hatten neben ihrem Hauptangebot allerdings auch Nebenangebote bzw. Alternativen und Sondervorschläge abgegeben. Ein Alternativangebot der Beigeladenen beinhaltete unter den Positionen 2.1.20, 2.1.40, 2.1.60 und 2.1.80 des Leistungsverzeichnisses ein vom vorgegebenen Leitfabrikat abweichendes Alternativ-Fabrikat des Vollklimazentralgerätes der Anlage namens „Xxx“.

Zunächst entschied die Antragsgegnerin, dass die Angebote (auch das Hauptangebot) der Antragstellerin wegen formaler Fehler (Änderung der Verdingungsunterlagen) von der weiteren Wertung ausgeschlossen werden sollten. Darüber hinaus war die Antragsgegnerin der Auffassung, dass sämtliche Nebenangebote nicht gewertet werden dürften, da im vorliegenden Fall keine Mindestanforderungen für Nebenangebote angegeben worden seien. Somit ergab sich folgende „zweite“ Bieterreihenfolge:

1. die Beigeladene

2. der dritte Bieter

Auf dieser Entscheidungsbasis wurden die Bieter am 14.04.2010 gemäß § 101a GWB informiert: Das Angebot der Beigeladenen sollte angenommen werden, das Angebot der Antragstellerin sollte ausgeschlossen werden und das Angebot des dritten Bieters stellte nicht das wirtschaftlichste Angebot dar.

Nachdem die Antragstellerin ihren Ausschluss mit anwaltlichem Schreiben vom 21.04.2010 gerügt hatte, stellte die Antragsgegnerin fest, dass der Ausschluss vor dem Hintergrund der einschlägigen Rechtsprechung vergaberechtlich fehlerhaft war und half der Rüge ab. Die Antragstellerin rückte somit in der „dritten“ Bieterreihenfolge wieder an die erste Stelle:

1. die Antragstellerin

2. die Beigeladene

3. der dritte Bieter

Am 22.04.2010 wurden die Bieter mit entsprechend korrigierten Informationsschreiben erneut gemäß § 101a GWB informiert: Das Angebot der Antragstellerin sollte nunmehr angenommen werden, die Angebote der Beigeladenen und des dritten Bieters stellten nicht das wirtschaftlichste Angebot dar.

Gegen diese Entscheidung wehrte sich wiederum die Beigeladene mit anwaltlichem Schreiben vom 27.04.2010. Dabei rügte sie nicht die Wertung des Angebotes der Antragstellerin, sondern lediglich die Nichtberücksichtigung ihres Nebenangebotes mit dem unter den Positionen 2.1.20, 2.1.40, 2.1.60 und 2.1.80 des Leistungsverzeichnisses angebotenen Alternativ-Fabrikat des Vollklimazentralgerätes.

Auch dieser Rüge half die Antragsgegnerin ab: Sie wertete nunmehr das besagte „Alternativangebot“ der Beigeladenen unter Berücksichtigung des unter den Positionen 2.1.20, 2.1.40,

2.1.60 und 2.1.80 des Leistungsverzeichnisses angebotenen Alternativ-Fabrikats, allerdings nicht als Nebenangebot, sondern als (weiteres) Hauptangebot. Dies führte dazu, dass sich die Bieterreihenfolge ein weiteres Mal veränderte; sie stellte sich demnach wie folgt dar:

1. die Beigeladene

2. die Antragstellerin

3. der dritte Bieter

Mit Schreiben vom 28.07.2010 wurden die Bieter daher zum dritten Mal gemäß § 101a GWB informiert: Die Beigeladene sollte nun wieder den Zuschlag erhalten, der Antragstellerin sowie dem dritten Bieter wurde mitgeteilt, dass auf ihr Angebot der Zuschlag nicht erteilt werden könne, da ein niedrigeres Hauptangebot vorliege.

Die Antragsgegnerin stützte sich bei ihrer Entscheidung neben den Prüfungsergebnissen des externen Planungsbüros auf ein Gutachten des xxx, das sie im Anschluss an die Rüge der Beigeladenen in Auftrag gegeben hatte, das der Vergabekammer allerdings erst im Laufe des Nachprüfungsverfahrens bzw. in vollem Umfang in der mündlichen Verhandlung vorgelegt wurde.

Da den Beteiligten dieses Gutachten nebst Anlagen sowie das Prüfungsergebnis der Beraterfirma xxx nach der mündlichen Verhandlung vollumfänglich in Kopie überlassen wurden, wird hier darauf verzichtet deren Inhalt, soweit entscheidungserheblich, wiederzugeben.

Die Antragstellerin rügte ihren erneuten Ausschluss von der weiteren Wertung nun mit anwaltlichem Schreiben vom 02.08.2010. Am 05.08.2010 teilte die Antragsgegnerin der Antragstellerin mit, dass der Rüge nicht abgeholfen werde.

Die Antragstellerin sah sich daraufhin gezwungen, noch unter dem Datum des gleichen Tages (05.08.2010) einen Antrag auf Einleitung eines Vergabenachprüfungsverfahrens bei der erkennenden Vergabekammer zu stellen.

Zu dem Nachprüfungsverfahren, das die Vergabekammer durch Übermittlung an die Antragsgegnerin am 06.08.2010 einleitete, wurde die für den Zuschlag vorgesehene Bieterin am 13.08.2010 beigeladen.

Die mündliche Verhandlung fand am 26.08.2010 unter Anwesenheit aller Beteiligten statt. Nach eingehender Erörterung der Sach-und Rechtslage tendierte die erkennende Kammer zu der Auffassung, dass der Nachprüfungsantrag zulässig und begründet sei. Sie stützte ihre Auffassung darauf, dass die Beigeladene schon nicht bei Angebotsabgabe die Gleichwertigkeit des angebotenen Alternativ-Fabrikates durch die geforderten Unterlagen nachgewiesen habe; darüber hinaus entspreche dieses auch unabhängig von den fehlenden Nachweisen nicht in allen Punkten der Produktbeschreibung des Leistungsverzeichnisses. Nach den in der Verhandlung vorgelegten Unterlagen sowohl des externen Planungsbüros als auch nach dem Ergebnis des Sachverständigengutachtens, das in vollem Umfang (nebst Anlagen) erst in der mündlichen Verhandlung vorgelegt wurde, könnte keinesfalls eine Gleichwertigkeit der „konkurrierenden“ Klimageräte festgestellt werden.

Daraufhin wurde in der Verhandlung eine Vereinbarung geschlossen, die vorsah, dass die Antragstellerin den Zuschlag erhalten und ihren Nachprüfungsantrag zurücknehmen sollte. Die Beigeladene war mit dieser Vereinbarung einverstanden. Auf ihr Betreiben wurde den Beteiligten allerdings ein Widerrufsrecht eingeräumt, u. a., weil bis dahin noch keine umfassende Akteneinsicht stattgefunden hatte.

Von diesem Widerrufsrecht machte die Beigeladene nach gewährter Akteneinsicht fristgerecht am 17.09.2010 Gebrauch, so dass die vorgesehene Vereinbarung gegenstandslos wurde und über die Anträge aus den Schriftsätzen der Beteiligten zu entscheiden war.

Die Frist des § 113 Abs. 1 Satz 1 GWB wurde am 08.09.2010 und am 21.09.2010 durch die Kammer wegen besonderer tatsächlicher und rechtlicher Schwierigkeiten verlängert, zuletzt auf den 26.10.2010.

Die Antragstellerin ist der Auffassung, sie sei durch die beabsichtigte Zuschlagserteilung an die Beigeladene in ihren Rechten verletzt. Sie selbst habe das wirtschaftlichste Angebot abgegeben. Das Absageschreiben vom 28.07.2010 sei unter Beachtung der Information vom 22.04.2010, wonach ihr der Zuschlag erteilt werden sollte, nicht nachvollziehbar. Das Vollklimazentralgerät, das die Beigeladene alternativ zum Leitfabrikat angeboten habe, sei mit dem geforderten Gerät nicht gleichwertig; das gehe aus den Prüfungsunterlagen des externen Planungsbüros sowie aus dem Sachverständigengutachten des xxx eindeutig hervor. Außerdem sei ein Bieter bereits zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe beweispflichtig, was die Gleichwertigkeit eines von ihm abgegebenen Alternativ-Fabrikates angehe; dieser Beweis sei aber mit dem Angebot keinesfalls erbracht worden, da sowohl durch das externe, von der Antragsgegnerin beauftragte Planungsbüro als auch vom xxx im Rahmen des erstellten Gutachtens noch umfangreiche Unterlagen nachgefordert werden mussten. Die Beurteilung des Alternativ-Fabrikates müsse sich am detailliert beschriebenen Leitfabrikat orientieren, es genüge jedoch in vielen Teilbereichen nicht diesen Anforderungen.

Die Antragstellerin beantragt (wörtlich),

1. festzustellen, dass die Antragstellerin durch die mit Schreiben der Vergabestelle vom

28. Juli 2010 angekündigte Entscheidung den Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen zu erteilen, respektive die angekündigte Zuschlagserteilung selbst, in Ihren Rechten verletzt ist,

1. festzustellen, dass die Antragstellerin durch die vorgenommene geänderte Wertung, wie mit Schreiben vom 28. Juli 2010 angezeigt, in Ihren Rechten verletzt ist,

2. der Antragstellerin den Zuschlag zu erteilen, hilfsweise die Einhaltung der Vergabevorschriften seitens des Antragsgegners zu überprüfen und die entsprechend rechtmäßigen Maßnahmen zu treffen,

3. die Notwendigkeit der Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin für notwendig festzustellen,

4. Akteneinsicht.

Die Antragsgegnerin beantragt (wörtlich zitiert),

1. den Nachprüfungsantrag insgesamt zurückzuweisen,

2. der Antragstellerin die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen.

Sie ist der Auffassung, auf das Angebot der Antragstellerin könne kein Zuschlag erteilt werden, da ein niedrigeres Hauptangebot der Beigeladenen vorliege. Beim „Alternativangebot“ der Beigeladenen handele es sich nicht um ein „Nebenangebot“, sondern um ein Hauptangebot „mit zulässiger alternativer Fabrikatswahl“, also einer „Öffnung der Fabrikatsvorgabe im Sinne eines „oder gleichwertig““. Sowohl das externe Planungsbüro als auch der xxx seien in ihren Bewertungen zu dem Ergebnis gekommen, dass die beiden Fabrikate gleichwertig seien. Unter dieser Voraussetzung müsse das Alternativangebot der Beigeladenen gewertet werden.

Die Beigeladene beantragt (wörtlich zitiert),

1. die Anträge der Antragstellerin zurückzuweisen,

2. der Antragstellerin die Kosten des Vergabenachprüfungsverfahrens einschließlich der notwendigen Aufwendungen der Beigeladenen aufzuerlegen,

3. die Hinzuziehung des Unterzeichners als notwendig festzustellen,

4. dem Unterzeichner Akteneinsicht in die Vergabeakte zu gewähren,

5. der Antragstellerin Akteneinsicht bzgl. des Angebotes der Beigeladenen, insbesondere deren Kalkulationsgrundlage nebst beigefügten Unterlagen zu verweigern.

Sie ist der Auffassung, hinsichtlich des alternativ angebotenen Vollklimazentralgerätes sei durch das externe Planungsbüro und den xxx zumindest Gleichwertigkeit festgestellt worden. In vielen Bereichen sei dieses Gerät sogar leistungsfähiger, also „besser“ als das Leitfabrikat. Die Voraussetzungen des § 21 Nr. 2 VOB/A (a. F.) lägen vor und die Antragsgegnerin müsse das Alternativangebot gemäß § 25 Nr. 4 VOB/A wie ein Hauptangebot werten. Darüber hinaus macht sie – allerdings erst im Rahmen ihres Widerrufes am 17.09.2010 – geltend, dass auch das von der Antragsgegnerin ausgeschriebene und von der Antragstellerin angebotene Leitfabrikat selbst wesentliche Vorgaben des Leistungsverzeichnisses nicht einhalte, so z. B. in einem ganz entscheidenden Punkt, nämlich bei den Geräteabmessungen. Dadurch müsse das Angebot der Antragstellerin zwingend von der Wertung ausgeschlossen werden und diese sei dadurch letztendlich nicht in ihren Rechten verletzt, so dass der Nachprüfungsantrag abgewiesen werden müsse.

Wegen des Sachverhalts im Übrigen sowie der Einzelheiten der mündlichen Verhandlung wird auf die in den Akten des Vergabenachprüfungsverfahrens befindliche und den Beteiligten gegen Empfangsbekenntnis zugesandte Niederschrift, die Schriftsätze der Beteiligten und der Vergabekammer sowie die Vergabeakten, insbesondere die Prüfungs-und Wertungsunterlagen des externen Planungsbüros sowie das Gutachten des xxx inklusive Anlagen ergänzend Bezug genommen.

a. Der Antrag ist zulässig und im tenorierten Umfang begründet.

1. Zulässigkeit des Antrages

a) Bei der Antragsgegnerin handelt es sich um einen öffentlichen Auftraggeber im Sinne von § 98 Nr. 5 GWB; die ausgeschriebene Maßnahme stellt einen öffentlichen Auftrag im Sinne von § 99 Abs. 1 und 3 GWB dar: Der Antragsgegnerin will mit dem Vergabeverfahren eine Baumaßnahme an der Universität des Saarlandes, Campus Saarbrücken, Gebäude W 1 (SULB), raumlufttechnische (RLT-) Anlagen, realisieren.

b) Die angerufene Kammer ist für die Nachprüfung sowohl örtlich als auch sachlich zuständig. Nach § 100 Abs. 1 GWB unterliegen der Nachprüfung durch die Kammer nur öffentliche Aufträge, welche die Auftragswerte erreichen oder überschreiten, die durch Rechtsverordnung nach § 127 GWB festgelegt sind. Maßgeblicher Zeitpunkt für die zur Anwendung kommenden Vorschriften betreffend die Schwellenwerte ist der Zeitpunkt der Absendung der Bekanntmachung, hier der 15.05.2009. Gemäß § 2 Nr. 4 VgV in Verbindung mit Art. 1 Nr. 1 b der Verordnung Nr. 1422/2007 der Kommission vom 4. Dezember 2007 zur Änderung der Richtlinien 2004/17/EG und 2004/18/EG des Europäischen Parlaments und des Rates im Hinblick auf die Schwellenwerte für Auftragsvergabeverfahren beträgt der Schwellenwert für Bauaufträge bis zum 31.12.2009 5,15 Mio. Euro. Da es sich vorliegend um das Los eines Bauauftrags nach Maßgabe von § 2 Nr. 7 VgV in Verbindung mit Nr. 4 VgV handelt, gilt der Schwellenwert, trotz eines Auftragsvolumens für das in Rede stehende Objekt von nur xxx Euro netto bzw. xxx Euro brutto nach Maßgabe von § 2 Nr.4, 2. Alternative VgV als überschritten. Das Vergaberegime ist damit eröffnet

c) Die Antragstellerin hat die im Nachprüfungsverfahren geltend gemachten Verstöße gegen Vergabevorschriften auch unverzüglich im Sinne von § 107 Abs. 3 Nr. 1 GWG gerügt. Auf das Informationsschreiben der Antragsgegnerin nach Maßgabe von § 101 a GWB vom 28. Juli 2010 (einem Mittwoch), in dem ihr mitgeteilt wurde, dass auf ihr Angebot der Zuschlag nicht erteilt werden könne, weil ein niedrigeres Hauptangebot vorliege und der Auftrag demzufolge an die Beigeladene gehen solle, hat sie 5 Tage später, am 02.08.2010 (einem Montag) ohne schuldhaftes Zögern und damit unverzüglich im Sinne der vorgenannten Vorschrift ihren Ausschluss von der Wertung gerügt.

d) Da der Nachprüfungsantrag am 05.08.2010 und damit unstreitig innerhalb der Ausschlussfrist des § 107 Abs. 2 Nr. 4 GWB (15 Tage nach Eingang der Mitteilung des Auftraggebers vom 05.08.2010, dass sie der Rüge der Antragstellerin nicht abhelfen werde) gestellt wurde, ist es unerheblich, ob die Antragsgegnerin auf den Ausschlusscharakter dieser Frist in der Bekanntmachung bzw. den Vergabeunterlagen hingewiesen hat oder nicht.

e) Die Antragstellerin ist auch antragsbefugt im Sinne von § 107 Abs. 2 GWB: Danach ist antragsbefugt jedes Unternehmen, das ein Interesse am Auftrag hat und eine Verletzung in seinen Rechten nach § 97 Abs. 7 GWB durch Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend macht. Dabei ist darzulegen, dass dem Unternehmen durch die behauptete Verletzung der Vergabevorschriften ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht. Die Antragstellerin macht geltend, durch die von ihr behauptete fehlerhafte Ausschlussentscheidung der Antragsgegnerin sei ihr der in Rede stehende Auftrag entgangen und dadurch ein Schaden entstanden. Ihr Vortrag insoweit ist schlüssig, denn unterstellt, dass das von der Beigeladenen alternativ zum Leitfabrikat angebotene Vollklimazentralgerät mit dem geforderten Gerät nicht gleichwertig ist und insbesondere dieser Gleichwertigkeitsnachweis nicht wie von der Antragsgegnerin in den Ausschreibungsunterlagen verlangt, zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe erbracht wurde, ist die beabsichtigte Zuschlagserteilung der Antragsgegnerin an die Beigeladene vergaberechtswidrig und verletzt die Antragstellerin in ihren Rechten auf ein transparentes, wettbewerbsneutrales und faires Vergabeverfahren. Der behauptete Vergabefehler ist auch ursächlich für den der Antragstellerin infolge des Nichterhaltens des Zuschlags entstandenen Schaden.

2. Begründetheit des Antrags Der Antrag ist im tenorierten Umfang begründet, da die beabsichtigte Zuschlagsentscheidung der Antragsgegnerin auf das Angebot der Beigeladenen gegen die Vorschriften des § 25 Nr. 4 i.V.m. § 21 Nr. 2 VOB/A verstößt und daher gemäß § 25 Nr.1 Abs. 1 b) i.V.m. § 21 Nr. 1 Abs. 2 VOB/A zwingend auszuschließen war. Es kommt die VOB/2006 zur Anwendung; es gelten auch insoweit die Rechtsvorschriften, die zum Zeitpunkt der Absendung der Bekanntmachung, (15.09.2009) maßgeblich waren. Entgegen der von der Antragsgegnerin vertretenen Auffassung durfte das Alternativangebot der Beigeladenen sowohl in Ermangelung eines Gleichwertigkeitsnachweises mit dem Angebot (§ 21 Nr. 2 Satz 3 VOB/A) als auch wegen mangelnder Gleichwertigkeit nicht als Hauptangebot gewertet werden; es war aber auch nicht als Nebenangebot nach § 25 Nr. 5 VOB/A wertbar. Durch die vergaberechtswidrige gegenteilige Entscheidung der Antragsgegnerin wird die Antragstellerin in ihren Rechten auf Gleichbehandlung im Rahmen eines fairen und transparenten Wettbewerbs im Sinne von § 97 Abs. 7 i.V.m. Abs.1 und 2 GWB verletzt, denn sie hat leistungbeschreibungskonform angeboten und das wirtschaftlichere Angebot abgegeben.

- Dabei ist die Frage der Zulässigkeit der Benennung des Leitfabrikates „Xxx“ durch die Antragsgegnerin im Rahmen des in Rede stehenden Nachprüfungsverfahrens von der Kammer nicht mehr vergaberechtlich zu überprüfen.

Nach Auffassung der Kammer spricht zwar Einiges dafür, dass die Antragsgegnerin im Zusammenhang mit der in Rede stehenden Leistungsposition 2.1.10. bzw. 2.1.20. zu Recht hier ein Leitfabrikat vorgegeben und das Raumlufttechnische Gerät der Fa. „Xxx“ gefordert und der Ausschreibung zu Grunde gelegt hat; auch wenn – wie man an der Leistungsbeschreibung sieht – die Leistung durch Angabe der technischen Spezifikationen relativ genau und verständlich beschrieben werden konnte; Grund insoweit war wohl für die Antragsgegnerin, dass das Fabrikat der vorhandenen Geräte (Xxx) mit dem geplanten und ausgeschriebenen Gerät aus Gründen der Wartung und Instandsetzung übereinstimmen sollte; (vgl. insoweit das Ergebnis der Prüfung und Wertung des beauftragten Planungsbüros im ersten Wertungsdurchgang vom 27.08 2009, Bl. 297 ff., (305) d. Vergabeakten). Gründe der Kompatibilität lassen die Entscheidung der Antragsgegnerin, hier ein bestimmtes Produkt vorzugeben sachlich vertretbar und im Rahmen des ihr insoweit zustehenden Beurteilungsermessens gerechtfertigt erscheinen. Die Fabrikatsanforderung „Xxx“ dürfte schon aus diesem Grunde gemäß § 9 Nr. 10 Satz 1 VOB/A ausnahmsweise durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigt sein.

- Letztlich kann es jedoch dahingestellt bleiben, ob die Antragsgegnerin mit der Vorgabe dieses Leitfabrikates den Grundsatz der produktneutralen Ausschreibung eingehalten oder verletzt hat: Keine der Beteiligten, insbesondere nicht die Beigeladene, die insoweit ein Alternativgerät angeboten hat, hat diese Vorgehensweise gegenüber der Antragsgegnerin weder überhaupt noch rechtzeitig im Sinne von § 107 Abs. 3 Nr. 3 GWB, d. h. bis zur Angebotsabgabe, beanstandet bzw. gerügt (so auch OLG Jena, B. v. 31.08.2009 – Verg 6/09), so dass derartige Einwendungen präkludiert sind. Präkludiert sind damit aber auch alle im Zusammenhang mit der danach als in zulässiger Weise unter Vorgabe eines Leitproduktes durchgeführten Ausschreibung der Antragsgegnerin stehenden Einwendungen der Beigeladenen, insbesondere die nach Widerruf der in der mündlichen Verhandlung geschlossenen Vereinbarung thematisierten, angeblichen „Mängel“ des Angebotes der Antragstellerin. Die Antragstellerin hat das zulässigerweise geforderte Leitfabrikat „Xxx“ und damit leistungsbeschreibungskonform angeboten; an den für Alternativangebote geltenden Leistungsparametern musste sich ihr Angebot im Gegensatz zu dem Alternativangebot der Beigeladenen danach nicht messen lassen.

- Das Alternativangebot der Beigeladenen durfte weder als Nebenangebot noch als Hauptangebot gewertet werden. Als Nebenangebot würde es, sofern überhaupt zulässig, die vorgegebenen Mindestanforderungen nicht erfüllen. Als Hauptangebot wäre es mangels Vollständigkeit der geforderten Erklärungen von der Wertung auszuschließen, weil schon der erforderliche Gleichwertigkeitsnachweis nicht mit dem Angebot erbracht wurde; darüber hinaus würde es ihm auch an der materiellen Gleichwertigkeit fehlen. Die Antragsgegnerin hat in der Bekanntmachung der Ausschreibung im Hauptteil unter Punkt II.1.9.) „Varianten/ Alternativangebote“ grundsätzlich zugelassen (vgl. Bl. 418 d. Verg.akten). In den Vergabeunterlagen heißt es zu dem unter Punkt 2.1.10. als Leitfabrikat benannten Vollklimazentralgerät „Xxx“ unter den Positionen 2.1.20., 2.1.40., 2.1.60. und 2.1.80.: „Bedarfspositionen ohne GB, Fabrikat und Typ nach freier Wahl des Bieters unter Beifügung aller technischen Unterlagen und Daten“ sind zugelassen“. Die Antragsgegnerin hat hierzu im Zusammenhang mit der Bescheidung der Rüge der Beigeladenen vom April 2010 und auch im Rahmen des Nachprüfungsverfahrens die Auffassung vertreten, dass Nebenangebote mangels Konkretisierung von Mindestanforderungen in den Vergabeunterlagen mit Rücksicht auf die EUGH Rechtsprechung nicht zugelassen worden seien und das Alternativangebot der Beigeladenen daraufhin gemäß § 25 Nr. 4 VOB/A als Hauptangebot gewertet. Selbst wenn – wie die Beigeladene damals im Rahmen ihrer Rüge vorgetragen hat -durch die ausführliche Beschreibung des Leitfabrikates unter Position 2.1.10 des LV Mindestanforderungen im Sinne der EUGH – Rechtsprechung von der Antragsgegnerin festgelegt worden wären, so dass die in § 10 a, Buchstabe g) VOB/A genannten Anforderungen an die grundsätzliche Zulässigkeit von Nebenangeboten erfüllt wären, hätte das Angebot der Beigeladenen diese Mindestanforderungen in technischer und qualitativer Hinsicht nicht erfüllt. Die Kammer hat sich im Rahmen der mündlichen Verhandlung unter Anderem mit dem Anforderungsvergleichskatalog der Beratungsfirma xxx eingehend auseinandergesetzt. Ergebnis dieser Auseinandersetzung war, dass das von der Beigeladenen angebotene Alternativgerät den Anforderungen des Leistungsverzeichnisses und damit den möglicherweise als Mindestanforderungen zu qualifizierenden technischen, qualitativen und /oder funktionellen Bedingungen/Anforderungen in mehreren Punkten nicht gerecht wird, beispielsweise bei dem Punkt „Rahmenkonstruktion“. Hier ist laut Leistungsbeschreibung ein „Alu-Hohlprofil mit Kunststoff-Eckprofil“ gefordert; angeboten hat die Beigeladene jedoch „verzinktes Stahlblech pulverbeschichtet“ (weitere Beispiele folgen unten im Rahmen der Gleichwertigkeitsprüfung).

- Die Beigeladene hat zur Position 2.1.10. des LV ein alternatives Vollklimazentralgerät der Marke „Xxx“ angeboten. Sie hat es jedoch versäumt, den formalrechtlich erforderlichen Nachweis der Gleichwertigkeit ihres Alternativangebotes bei Angebotsabgabe durch Vorlage der entsprechenden Unterlagen zu erbringen und damit gegen § 21 Nr. 2 Satz 3 und § 25 Nr. 1 Abs. 2 Satz 5 VOB/A in Verbindung mit den von der Antragsgegnerin insoweit für Alternativangebote im Leistungsverzeichnis gestellten Anforderungen (Punkt 2.1.10. - i.V.m. Punkt 2.1.20. auf den Seiten 26 und 46 des Leistungsverzeichnisses) verstoßen.

Sie hätte ihrem Alternativangebot bei Angebotsabgabe die geforderten technischen Unterlagen und Daten beifügen müssen, die die Gleichwertigkeit des von ihr angebotenen Vollklimazentralgerätes in dem von der Antragsgegnerin verlangten Sinne belegen. Die Antragsgegnerin hat ungeachtet dieses

- formellen Mangels, der jedoch vergaberechtlich zum zwingenden Ausschluss des Angebotes führt, noch nach dem Submissionstermin am 22.02.2010 zugelassen, dass die Beigeladene „Gleichwertigkeitsunterlagen“ zu der von ihr angebotenen Alternativanlage „Xxx“ am 12.03.2010 vorgelegt hat (vgl. Blatt 128161 der Vergabeunterlagen). Im Vergabevermerk der beauftragten Prüfgesellschaft xxx vom 26.03.2010 (Blatt 115 der Vergabeakten) ist hierzu unter Punkt

- 3.3.2. „Technische Bewertung der Nebenangebote“ unter „Alternativen der Beigeladenen“ auf Blatt 124 der Vergabeakten wörtlich ausgeführt: „Den entsprechenden Nachweis haben wir von der Beigeladenen gefordert und der Vergleich sämtlicher relevanter Daten liegt xxx vor. Bei den Be-und Entlüftungsgeräten der Position 2.1.50 und 2.1.70 sowie der Teil der Position 2.1.30 gilt sinngemäß das Gleiche (die technische Daten entsprechen den Vorgaben der Ausschreibung). Die Alternativen können bewertet werden.“ Gemäß § 25 Nr. 4 in Verbindung mit § 21 Nr. 2 Satz 3 VOB/A durfte das Angebot der Beigeladenen von der Antragsgegnerin schon allein aus diesem formalen Grund, dass die Beigeladene mit Angebotsabgabe keinen Gleichwertigkeitsnachweis erbracht hat, nicht wie ein Hauptangebot gewertet werden. Auf die materiell-rechtliche Gleichwertigkeit des angebotenen Vollklimazentralgerätes käme es danach überhaupt nicht mehr an; allein der formale Fehler, dass die Beigeladene es versäumt hat, einen entsprechenden Nachweis mit den Angebotsunterlagen und damit rechtzeitig zu führen, lässt eine Berücksichtigung ihres Angebotes nicht zu (Brandenburgisches OLG, B. v. 12.11.2002 -Az.: Verg W 16/02; 2. VK Brandenburg, B. v. 28.11.2006 -Az.: 2 VK 48/06; VK Südbayern, B. v. 29.05.2006 -Az.: 12-04/06; VK Südbayern, B. v. 06.04.2006 -Az.: 06-03/06; VK Münster, B. v. 17.06.2005 -Az.: VK 12/05; 1. VK Bund, B. v. 10.04.2007 -Az.: VK 1 -20/07; VK Schleswig-Holstein, B. v. 19.01.2005 -Az.: VK-SH 37/04; 1. VK Sachsen, B. v. 08.07.2004 -Az.: 1/SVK/042-04; 2. VK Bund, B. v. 24.4.2003 -Az.: VK 2 -18/03, B. v. 17.1.2002 -Az.: VK 2 -46/01, VK Rheinland-Pfalz, B. v. 8.5.2002 -Az.: VK 8/02; VK Nordbayern, B. v. 15.2.2002 -Az.: 320.VK-3194-02/02).

- Darüber hinaus ist -ungeachtet des von ihr nicht erbrachten Gleichwertigkeitsnachweises -das Alternativangebot der Beigeladenen mit dem von der Antragsgegnerin im Leistungsverzeichnis verlangten Fabrikat „Xxx“ Typ ETA 40/T/6.OS (vgl. Punkt 2.1.10, Blatt 1161 des Leistungsverzeichnisses) aber auch materiellrechtlich nicht gleichwertig.

Die Wertung des Angebotes der Beigeladenen durch die Antragsgegnerin verstößt damit auch gegen § 25 Nr. 4 in Verbindung mit § 21 Nr. 2. Satz 1 VOB/A. Wie die mündliche Verhandlung ergeben hat, wird dieses von der xxx festgehaltene Bewertungsergebnis sowohl durch den von ihr selbst erstellten Anforderungsvergleichskatalog als auch das xxx-Gutachten und dessen Anlage 5 (beide, vgl. Vergabenachprüfungsakten) als falsch bzw. nicht haltbar widerlegt. Aus der Anlage 5 ergibt sich für zahlreiche Unterpositionen, dass das Alternativklimavollzentralgerät „Xxx“ nicht gleichwertig ist, weil es die Vorgaben des LV nicht erfüllt, z. B. Seite 1 Überschrift „Zuluft/Kanalanschluss Außenluft“ statt wie im LV vorgesehen auf „auf Geräteoberseite“: „Gerätestirnseite“; dann unter der gleichen Überschrift Unterpunkt „Leerteil“ zweimal verneint. Die weiteren Verneinungen summieren sich im Laufe der Anlage V auf etwa 20. Der xxx stellt auf Seite 5 unter Punkt 5.3 seines Gutachtens fest (wörtliches Zitat): „Bereits rein formale Forderungen werden auch durch die Ergänzung der Unterlagen nicht erbracht. Die Nachweise von zertifizierten mechanischen Eigenschaften und Leistungsdaten oder Zertifizierung der Hersteller nach ISO 9001 liegen den Angebotsunterlagen nicht bei. Es ist nur teilweise möglich, die angebotene Geräte in einzelnen Punkten mit dem Leistungsverzeichnis und untereinander zu vergleichen. Die vorrangige Beachtung des Leistungsverzeichnistextes setzt die hundertprozentige Erfüllung der dort definierten Anforderung oder die Übererfüllung der Mindestanforderung voraus. Es ist davon auszugehen, dass beide Fabrikate unserer Einschätzung nach die überwiegende Anzahl der Anforderung abdecken.....“. Unter Punkt 5.4 geht der xxx weiter auf die auffälligen Abweichungen von den Anforderungen ein und kommt unter Punkt 6, 3. Unterpunkt zu dem Ergebnis: „Die zur Klärung der Gleichwertigkeit, nach Absprache mit dem Auftraggeber bei den Herstellern angeforderten Daten (siehe Anlage I und II bzw. III und IV) lassen aufgrund deren Unvollständigkeit lediglich auf eine weitgehende Gleichwertigkeit der Geräte schließen. Zusammenfassend hat der xxx auch unter Punkt 7 festgestellt, dass in weiten Teilen eine technische Gleichwertigkeit der angebotenen RLT-Geräte angenommen werden könne. Für eine vergabejuristische Gleichwertigkeitsbewertung im Sinne von § 21 Nr. 2 Satz 1 VOB/A legen nach Auffassung der erkennenden Kammer derart relativierende Formulierungen gerade das Gegenteil dessen nahe, was die Antragsgegnerin an Schlussfolgerungen daraus gezogen hat.

Nach Auffassung der erkennenden Kammer sind der Antragsgegnerin bei der Auswertung des Gutachtens des xxx sowie der weiteren ihr zur Verfügung stehenden Unterlagen gravierende Beurteilungsfehler unterlaufen, denn sie hätte gerade die gegenteiligen Schlüsse daraus ziehen müssen. Statt dessen hat sie laut Mail vom 27.07.2010, Blatt 47 der Vergabeakten, wie folgt resümiert: „Auf Basis des auch Ihnen komplett vorliegenden Berichts des xxx zur Untersuchung der Gleichwertigkeit von Klimageräten nebst Anlagen habe ich mich insbesondere mit der Anlage V beschäftigt und komme zu folgendem Ergebnis: Das als Alternative angebotene Fabrikat „Xxx“ ist in diesem konkreten Sinne der VOB als technisch gleichwertig gegenüber dem der Hauptposition ausgeschriebenen Fabrikat „Xxx“ anzusehen. Es entspricht unter Berücksichtigung eines angemessenen Beurteilungsspielraumes quasi gleichermaßen den technischen Spezifikationen der Ausschreibung...“ Bemerkenswert ist in diesem Zusammenhang, dass die beauftragte Prüfgesellschaft xxx in dem dem vorangegangenen Vergabenachprüfungsverfahren zu Grunde liegenden Vergabeverfahren, das den gleichen Auftragsgegenstand allerdings einen anderen Streitgegenstand hatte, in ihrem Vermerk über die Prüfung und Wertung der Angebote, datierend vom 27.08.2010 (Bl. 297 ff (305) d. Vergabeakten), festgestellt hatte, dass das von der Beigeladenen schon damals alternativ angebotene Vollklimazeitgerät „Xxx“ nicht mit dem geplanten Gerät gleichwertig sei, weshalb diese Variante nicht berücksichtigt werden könne.

Sowohl das xxx-Gutachten als auch der Anforderungsvergleichskatalog lassen nach Auffassung der Kammer nur einen Rückschluss zu, und zwar zuungunsten des Alternativangebotes der Beigeladenen, der insoweit nicht nur die formelle sondern auch die materiellrechtliche „Beweislast“ für die Gleichwertigkeit des von ihr angebotenen Vollklimazentralgebietes oblegen hätte: Der Gleichwertigkeitsnachweis im Sinne von § 21 Nr. 2 VOB/A ist misslungen; das Alternativangebot durfte nicht als Hauptangebot gewertet werden.

Die Antragstellerin ist durch die vorgenannten Vergabefehler der Antragsgegnerin in ihren Rechten aus § 97 Abs. 2 GWB (Gleichbehandlungsgrundsatz) sowie den weiteren in § 97 GWB aufgeführten bei der Durchführung von Vergabeverfahren durch den öffentlichen Auftraggeber zu beachtenden Grundsätzen, Beschaffungsmaßnahmen im Wettbewerb und im Wege transparenter Vergabeverfahren durchzuführen, verletzt.

3. Nach Maßgabe von § 114 Abs. 1 GWB ist die Vergabekammer dazu berufen, zu entscheiden, welche Maßnahmen geeignet sind, die festgestellte Rechtsverletzung der Antragstellerin zu beseitigen und eine Schädigung der betroffenen Interessen zu verhindern. Dabei ist sie an die Anträge nicht gebunden und kann unabhängig davon auf die Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens einwirken. Eine Beseitigung der Rechtsverletzung der Antragstellerin ist vorliegend nur dadurch gewährleistet, dass die Antragsgegnerin unter Berücksichtigung der dargelegten Rechtsauffassung der Vergabekammer das Angebot der Beigeladenen von der weiteren Wertung nach Maßgabe von § 21 Nr. 1 Absatz 2 Satz 5 VOB/A i.V.m. §§ 25 Nr. 4 und 21 Nr. 2 VOB/A zwingend ausschließt. Eine Aufhebung der gesamten Ausschreibung hält die Vergabekammer nicht für geboten; sie sollte immer die „ultima ratio“ sein und wird grundsätzlich nur bei derart gravierenden Mängeln des Vergabeverfahrens in Betracht gezogen, die verwertbare Ergebnisse nicht mehr zulassen. Auch wenn die von der Auftraggeberin gewählte Leistungsbeschreibung mit nicht unerheblichen Mängeln belastet ist, wäre nach Auffassung der Kammer eine Aufhebung wenig zielführend und unverhältnismäßig; Sie würde vorrangig die Antragstellerin belasten, die sich im Gegensatz zur Beigeladenen vergabekonform verhalten. Im Übrigen muss berücksichtigt werden, dass es die Fehlentscheidungen der Antragsgegnerin waren, die die Antragstellerin bereits zum 2. Mal in Folge in der gleichen Auftragsangelegenheit vor die Vergabekammer gezwungen haben und ein drittes Vergabenachprüfungsverfahren nur auf ihre Rüge hin vermieden werden konnte, nachdem die Antragsgegnerin ihrem berechtigten Anliegen abgeholfen hatte. Darüber hinaus kann nicht außer Acht gelassen werden, dass die Antragstellerin ein der Leistungsbeschreibung und den Fabrikatsvorgaben entsprechendes Angebot abgegeben hat. Eventuelle Mängel oder Widersprüche zwischen dem verlangten Leitfabrikat und der Leistungsbeschreibung, wie sie von der Beigeladenen im Nachgang zu ihrem Widerruf der in der mündlichen Verhandlung getroffenen Vereinbarung geltend gemacht wurden, sind wie oben dargelegt infolge Präklusion nicht mehr zu berücksichtigen; sie wären aus den Vergabeunterlagen erkennbar gewesen und hätten von ihr spätestens mit Angebotsabgabe thematisiert werden müssen. Diese eventuellen Mängel / vermeintlichen Widersprüche gehen mit der Antragsgegnerin bzw. der von ihr beauftragten Prüfgesellschaft xxx, die das Leistungsverzeichnis erstellt hat, heim.

4. Die im Laufe des Verfahrens gestellten Anträge auf Akteneinsicht haben sich durch die gewährte Akteneinsicht erledigt.

III. Kostenentscheidung

Die Kostenentscheidungen beruhen auf § 128 GWB.

Gemäß § 128 Abs. 3 GWB hat „ein Beteiligter“, soweit er im Verfahren unterliegt, die Kosten für Amtshandlungen der Vergabekammer zur Deckung des Verwaltungsaufwandes (§ 128 Abs. 1 GWB) zu tragen. Danach haben die Antragsgegnerin und die Beigeladene die Kosten (Gebühren und Auslagen) der Vergabekammer als Gesamtschuldner (§ 128 Abs. 3 Satz 2 GWB) zu tragen, da beide im Verfahren unterliegen.

Beantragen mehrere Verfahrensbeteiligte die Abweisung eines Nachprüfungsantrages und wird dem Nachprüfungsantrag im Ergebnis stattgegeben, so sind diese Beteiligten gemeinsam als Unterlegene im Sinne des § 128 Abs. 3 GWB anzusehen (OLG Naumburg, B. v. 17.1.2001 -Az.: 1 Verg 1/01 -K; 3. VK Bund, B. v. 21.08.2008 -Az.: VK 3 -113/08; B. v. 15.08.2008 -Az.: VK 3 -107/08; VK Schleswig-Holstein, B. v. 22.01.2010 -Az.: VK-SH 26/09). Die Antragstellerin konnte mit ihrem Nachprüfungsantrag durchdringen; insoweit haben die Antragsgegnerin und die Beigeladene, die selbst die Abweisung des Antrages beantragt hat, die Kosten für die Amtshandlungen der Vergabekammer je zur Hälfte zu tragen.

Die Höhe der Kosten (Gebühren und Auslagen) des Verfahrens vor der Vergabekammer bestimmt sich gemäß 128 Abs. 2 GWB in Verbindung mit den allgemeinen Grundsätzen für die Ermittlung des Gebührenaufkommens, d. h. nach dem personellen und sachlichen Aufwand der erkennenden Vergabekammer unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Bedeutung des Gegenstandes des Nachprüfungsverfahrens. Die Höhe der Gebühr orientiert sich dabei in der Regel am Auftragswert; dieser beläuft sich ausweislich der Vergabeakte auf xxx Euro netto. Zur Bemessung ihrer Gebühren hat die Kammer eine Gebührenstaffel angewendet, wonach die in § 128 Abs. 2 GWB normierte Mindestgebühr von 2.500 Euro bei Auftragswerten bis zu 80.000 Euro anfällt, die gesetzliche Höchstgebühr von 50.000 Euro bei Auftragswerten von 70 Mio. Euro und mehr entsteht und bei der für die dazwischen liegenden Auftragswerte die jeweilige Gebühr durch die lineare Interpolation (Gebühr = 2.500 Euro + [50.000 Euro -2.500 Euro] / [70 Mio. Euro -80.000 Euro] x [Auftragsvolumen -80.000 Euro] ermittelt wird. Danach erscheint der festgesetzte, gerundete Betrag in Höhe von xxx Euro angemessen und erforderlich. Auslagen sind nicht entstanden.

Gemäß § 128 Abs. 2 Satz 1 kann die Gebühr zwar aus Gründen der Billigkeit bis auf ein Zehntel ermäßigt werden. Als Billigkeitsgründe sind dabei jedoch nur solche Gesichtspunkte zu berücksichtigen, die im Zusammenhang mit der wirtschaftlichen Bedeutung sowie dem erforderlichen Verwaltungsaufwand stehen. Im vorliegenden Fall sind solche Billigkeitsgründe nicht zu erkennen.

Gemäß § 128 Abs. 3 Satz 6 GWB kann aus Gründen der Billigkeit von der Erhebung der Gebühren ganz oder teilweise abgesehen werden. Diese Ermäßigungsmöglichkeit kann jedoch nur dann Anwendung finden, soweit dadurch Gesichtspunkte berücksichtigt werden, die nicht im Zusammenhang mit der wirtschaftlichen Bedeutung oder dem Verwaltungsaufwand stehen. Anhaltspunkte für derartige Erwägungen sind im vorliegenden Fall nicht gegeben.

Die Antragsgegnerin und die Beigeladene haften hinsichtlich der Gebühren der Kammer gemäß § 128 Abs. 3 Satz 2 GWB als Gesamtschuldner. Die Antragsgegnerin ist gemäß § 8 Abs. 1 Nr. 2 Verwaltungskostengesetz von der Zahlung der hälftigen Verfahrensgebühr befreit (s. Weyand, Vergaberecht IBR-online Kommentar 2009, Randnr. 2878 ff mit weiteren Rechtsprechungsnachweisen).

Die Frage der Notwendigkeit der Hinzuziehung eines anwaltlichen Bevollmächtigten durch die Antragstellerin ist auf den Einzelfall bezogen zu prüfen, wobei sich die Entscheidung an folgenden Grundsätzen ausrichtet: In der Regel ist die Beauftragung eines Rechtsanwaltes durch die Antragstellerin auch deshalb als notwendig i. S. d. § 128 Abs. 4 Satz 1 GWB anzuerkennen, da eine Einschränkung auf in besonderem Maße schwierige und bedeutsame Nachprüfungsverfahren weder geboten scheint noch praktisch brauchbar ist, sich eine Grenze für Schwierigkeit oder Bedeutung solcher Verfahren kaum angeben lässt und im Interesse einer zeitnahen Erfüllung von verfahrensrechtlichen Mitwirkungspflichten Kleinlichkeit bei der Beurteilung der Notwendigkeit fehl am Platze ist. Von daher ist es sachgerecht, auf Seiten der Antragstellerin die Notwendigkeit der Hinzuziehung eines Bevollmächtigten im Regelfall anzuerkennen und Ausnahmen im Einzelfall nur für einfache tatsächliche oder ohne weiteres zu beantwortende rechtliche Fragen vorzubehalten (vgl. nur OLG Saarbrücken, Beschluss vom 29.09.2004 -1 Verg 5/04; OLG Schleswig, B. v. 15.07.2003 -6 Verg 6/03, m.w.N.). Die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts von Seiten der Antragstellerin war aufgrund der hier vorliegenden Bedingungen von daher notwendig und ist damit im Rahmen des § 128 Abs. 4 Satz 1 GWB erstattungsfähig.

Gemäß § 128 Abs. 4 GWB hat ein Beteiligter, soweit er im Nachprüfungsverfahren unterliegt, die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen „des Antragsgegners“ zu tragen.

Die der Antragstellerin für ihre Rechtsverfolgung entstandenen Kosten tragen die Antragsgegnerin und die Beigeladene je zur Hälfte. Die Kostenpflicht der Beigeladenen ergibt sich daraus, dass sie sich mit ihrem Antrag und Vortrag ausdrücklich, bewusst und gewollt in einen Interessengegensatz zur Antragstellerin gestellt und sich aktiv am Nachprüfungsverfahren beteiligt hat (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 08.02.2006, Verg 57/05; OLG Schleswig, Beschluss vom 02.08.2004, 6 Verg 15/03, m.w.N.).

Die von der Antragstellerin verauslagte Mindestgebühr wird ihr zurückerstattet.