Vergabekammer des Saarlandes — 1 VK 13/2010

a. Sachverhalt

Die Beteiligten streiten im Wesentlichen um die Rechtmäßigkeit der Wertung eines neben dem Hauptangebot abgegebenen, als „Nebenangebot Nr. 1“ bezeichneten Alternativangebotes der Beigeladenen. Darin hat diese alternativ zu dem in der Leistungsbeschreibung geforderten System „Konstruktion Super-Rail BW“ das „Stahlschutzplankensystem Super-Rail Eco BW“ angeboten. Die Rechtmäßigkeit des Ausschlusses des „Nebenangebotes Nr. 2“ der Beigeladenen sowie des „Sondervorschlags“ der Antragstellerin durch die Antragsgegnerin ist dagegen unstreitig.

Die Antragsgegnerin hat die Vergabe eines Auftrages zur Planung und Ausführung eines Neubaus einer Talbrücke samt zugehöriger Kanal-und Straßenbauarbeiten im Offenen Verfahren nach VOB/A im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union am 17.04.2010 unter Referenz 2010/S 75-111722 ausgeschrieben.

In der Bekanntmachung wurden unter Ziffer II.1.9) „Varianten/Alternativangebote“ ausdrücklich zugelassen. Als einziges Zuschlagskriterium war unter Ziffer IV.2.1) „Niedrigster Preis“ angegeben.

In der „EG-Aufforderung zur Angebotsabgabe“ vom 30.04.2010 waren dementsprechend Nebenangebote“ zugelassen (Ziffer 11.1 – Blatt 983 der Vergabeakten), soweit es sich dabei nicht um Nebenangebote mit Pauschalierungen für Leistungen im Erdbau handelte; diese waren nach Ziffer 11.2 nicht zugelassen. Als maßgebendes Kriterium für die Angebotswertung der Haupt-und Nebenangebote war das „Kriterium Preis (alleiniges Wertungskriterium)“ angegeben (Ziffer 12.1 – Blatt 984 der Vergabeakten). Der Zuschlag sollte auf das Angebot erfolgen, welches unter Berücksichtigung der unter Ziffer 12.1 der HVA B-StB-EG-Aufforderung aufgeführten Regelungen die niedrigste Wertungssumme aufwies.

Ziffer 11.3 der „EG-Aufforderung zur Angebotsabgabe“ (Blatt 983 der Vergabeakten) verwies bezüglich der Mindestanforderungen für Nebenangebote, soweit in Nr. 11.1 zugelassen, zunächst auf die „Baubeschreibung Abschnitt 6“ (Blatt 1014 Rückseite bis 1015 der Vergabeakten) sowie weiter auf die „einschlägigen Regelwerke gemäß dem (der Angebotsaufforderung beigefügten) Vordruck StB-Mindestanforderungen für Nebenangebote, Stand (Redaktionsschluss): 31. Dezember 2008, Technische Regelwerke, Allgemeine Rundschreiben Straßenbau (ARS), Erlasse, die von Bietern bei der Abgabe einschlägiger Nebenangebote zusätzlich zu den in den Vergabeunterlagen benannten Regelwerken zu beachten sind“ (Blatt 1095 ff der Vergabeakten). Einschlägig waren hier die unter 1. Verkehrsführung und Verkehrssicherheit (Blatt 1095) unter der Überschrift HVA B-StB Anhang Mindestanforderungen an 3. und 3. Stelle genannten „Technischen Vertragsbedingungen und Richtlinien für passive Schutzeinrichtungen (ZTV-PS 98), Ausgabe 1998“ sowie die „Technischen Lieferbedingungen für Stahlschutzplanken (TL-SP 99), Ausgabe 1999“ .

Nach den der „EG-Aufforderung zur Angebotsabgabe“ beigefügten „HVA B-StB-EG-Bewerbungsbedingungen“ (Blatt 982 ff der Vergabeakten) wurden unter Punkt 5 (Blatt 988 der Vergabeakten) des Weiteren folgende Anforderungen an Nebenangebote gestellt:

Die Antragstellerin hat als eine von insgesamt xx Bieterinnen ein Hauptangebot und einen „Sondervorschlag 1“ -so die Bezeichnung der Antragstellerin -bei der Antragsgegnerin eingereicht (vgl. Blatt 640 der Vergabeakten). Der Sondervorschlag betraf die Positionen 00.01.0024, 00.01.0025 und 00.01.0026 des LV und sah vor, dass anstatt mit BML-Rohren eine Herstellung mit GFK-Rohren erfolgen sollte. Für die angebotene Alternative wurde ein pauschaler Nachlass von netto xxx Euro und brutto xxx Euro angeboten. Dem Alternativangebot der Antragstellerin waren keine weiteren Anlagen oder Nachweise beigefügt. Die Beigeladene legte neben ihrem Hauptangebot zwei -als „Nebenangebote“ bezeichnete Vorschläge vor. Das „Nebenangebot Nr. 2“ war vergleichbar mit dem der Antragstellerin und sah anstelle der im Leistungsverzeichnis aufgeführten gusseisernen Entwässerungsrohrleitungen für die Positionen 00.01.0023 bis 00.01.0026 GFK-BL-Rohre vor. Mit dem im zur Entscheidung anstehenden Nachprüfungsverfahren streitgegenständlichen „Nebenangebot Nr. 1“ (vgl. Blatt 486 der Vergabeakten) bot die Beigeladene ein von dem in der Leistungsbeschreibung unter den Positionen 00.05.0056, 00.05.0057 und 00.05.0058 geforderten „Stahlschutzplankensystem“ (Blatt 1052 Rückseite) abweichendes „Stahlschutzplankensystem“ an; statt der im Leistungsverzeichnis vorgegebenen „Konstruktion Super-Rail BW“ bot sie das Konstruktionssystem „Super-Rail Eco BW“ an . Hierzu reichte sie ein Blatt mit der Bezeichnung der angebotenen Alternativpositionen aus dem Leistungsverzeichnis mit den entsprechenden Preisangaben zu den einzelnen Positionen ein. Weitere Angaben zu dem vorgeschlagenen alternativen Schutzplankensystem wurden nicht gemacht; es wurden auch keine weiteren technischen Unterlagen oder Nachweise zur Erfüllung der in den Vergabeunterlagen geforderten Mindestbedingungen bzw. zur „Gleichwertigkeit“ mit dem laut Leistungsbeschreibung geforderten „Konstruktionssystem“ beigefügt. Die als Folge des Nebenangebotes Nr. 1 sich für die Antragsgegnerin ergebende Ersparnis wurde mit Brutto xxx Euro bzw. Netto xxx Euro veranschlagt.

Nach Angebotseröffnung (11.06.2010) und der formalen und rechnerischen Prüfung hatte sich zunächst folgende Bieterreihenfolge auf der Grundlage der eingereichten Hauptangebote (Auszug) ergeben:

1. Die Antragstellerin (Angebot xxx Euro brutto)

2. Die Beigeladene (Angebot xxx Euro brutto) abzüglich xx % Preisnachlass ohne Bedingungen auf die Abrechnungssumme für Haupt-und alle Nebenangebote.

Die Prüfung und Wertung des „Sondervorschlags“ und der „Nebenangebote“, insbesondere des Nebenangebotes Nr. 1 der Beigeladenen führte zu einer Änderung dieser Bieterreihenfolge: Der „Sondervorschlag“ der Antragstellerin wurde gemäß Ziffer 5.5 der Bewerbungsbedingungen ausgeschlossen, weil er nicht den Bedingungen der Ziffer 5.4 der EG-Bewerbungsbedingungen entsprach (vgl. Blatt 572 der Vergabeakten); danach sind Nebenangebote, soweit sie Teilleistungen (Positionen) des Leistungsverzeichnisses beeinflussen (ändern, ersetzen, entfallen lassen, zusätzlich erfordern), nach Mengenansätzen und Einzelpreisen aufzugliedern (auch bei Vergütung durch Pauschalsumme). Auch das „Nebenangebot Nr. 2“ der Beigeladenen wurde schließlich (s. geänderten Vergabevermerk vom 02.08.2010, Blatt 107 ff der Vergabeakten) aus formalen Gründen ausgeschlossen, weil sich die Beigeladene bei der Bezeichnung der Positionen, die infolge des Nebenangebotes (in ihrem Hauptangebot) entfallen könnten, geirrt hatte. Das „Nebenangebot Nr. 1“ der Beigeladenen, das nach Abzug des von der Beigeladenen angebotenen Nachlasses von xx % vom Bruttopreis von xxx Euro zu einer Ersparnis von xxx Euro führte, wurde dagegen gewertet, so dass sich die Bieterreihenfolge wie folgt änderte:

1. Die Beigeladene (Angebot xxx Euro brutto)

2. Die Antragstellerin (Angebot xxx Euro brutto)

Mit Information gemäß § 101a GWB vom 16.08.2010, übermittelt per Telefax am 19.08.2010 , teilte die Antragsgegnerin der Antragstellerin mit, dass ihr Nebenangebot nicht berücksichtigt werde, da sie nicht das wirtschaftlichste Angebot abgegeben habe. Es sei beabsichtigt, den Zuschlag nach Ablauf der Informationsfrist auf das Angebot der Beigeladenen zu erteilen.

Hiergegen wandte sich die Antragstellerin mit einem anwaltlichen Rügeschreiben vom 24.08.2010 (1. Rüge). Sie stellte darin fest, dass es unter Beachtung des Submissionsergebnisses zu dem mitgeteilten Wertungsergebnis nur habe kommen können, wenn mindestens xx Nebenangebot der Beigeladenen gewertet worden sei. Sie rügte dies mit der Begründung, dass die Nebenangebote der Beigeladenen den an die Abgabe von Nebenangeboten zu stellenden Mindestanforderungen nicht genügen würden und dass diese auch nicht als mit dem „Amtsvorschlag“ gleichwertig qualifiziert werden könnten. Besonders weist die Antragstellerin weiter darauf hin, dass gemäß § 25a Nr. 3 VOB/A Nebenangebote, für die keine Mindestanforderungen formuliert worden seien, nicht gewertet werden dürften; diese Anforderung sei offensichtlich nicht gewahrt worden. Sie bezweifle, dass die Zuschlagsbieterin die in den Bewerbungsbedingungen unter Ziffer 5 (Nebenangebote) von der Antragsgegnerin gestellten Anforderungen tatsächlich ausnahmslos beachtet habe.

Mit weiterem anwaltlichen Schreiben (2. Rüge) ergänzte die Antragstellerin ihren Rügevortrag am 27.08.2010 unter Bezugnahme auf die beiden Beschlüsse des OLG Düsseldorf vom 07.01.2010 und vom 23.03.2010 (jeweils Aktenzeichen Verg 61/09) dahingehend, dass sie die Zulassung und Wertung von Nebenangeboten grundsätzlich für unzulässig halte, wenn – wie hier -das Zuschlagskriterium allein der günstigste Preis sei.

Die Antragsgegnerin nahm mit Schreiben vom 03.09.2010 zu den Rügeschreiben Stellung, half den Rügen aber nicht ab.

Die Antragstellerin reichte sodann am 09.09.2010 einen Antrag auf Einleitung eines Vergabenachprüfungsverfahrens bei der erkennenden Vergabekammer ein. Die Vergabekammer leitete das Nachprüfungsverfahren durch die Übermittlung des Antrages an die Antragsgegnerin noch am selben Tage ein und lud die für den Zuschlag vorgesehene Bietergemeinschaft am 15.09.2010 zum Verfahren bei.

Die mündliche Verhandlung fand (mit allen Beteiligten) am 12.10.2010 statt. Im Rahmen der mündlichen Verhandlung reichte die Beigeladene eine Kopie eines entsprechenden Prüfzertifikates (RAL-RG 620) für das von ihr alternativ angebotene Schutzplankensystem „Super-Rail Eco BW“ der Gütegemeinschaft Stahlschutzplanken e.V. Stand 12/2009 (vgl. Anlage zur Niederschrift) zusammen mit dem Zertifikat für das laut Leistungsbeschreibung der Antragsgegnerin geforderte Schutzplankensystem „Super-Rail BW“ zu den Akten: Aus den Zertifizierungen ergibt sich, dass die Systeme in mehreren Punkten voneinander abweichen.

Den Beteiligten wurde in der mündlichen Verhandlung Schriftsatznachlass gewährt zu der Frage des Nachweises der Erfüllung der Mindestbedingungen für Nebenangebote sowie zu der Frage der Gleichwertigkeitsprüfung von Nebenangeboten bei Vergaben oberhalb der EU-Schwellenwerte.

Der Antragstellerin und auch der Beigeladenen wurden im Rahmen der beantragten Akteneinsicht am 13.10.2010 der EU-Vergabevermerk (Blätter 86 bis 106 der Vergabeakte) sowie ein Dokument zur Prüfung und Wertung des Nebenangebotes Nr. 1 der Beigeladenen (Blätter 282 bis 286 der Vergabeakte) – jeweils teilweise geschwärzt – per Telefax übermittelt.

Die Antragstellerin ist der Auffassung, ihr Nachprüfungsantrag sei zulässig. Auch wenn sie ursprünglich selbst einen „Sondervorschlag“ eingereicht habe, könne sie nach dessen Ausschluss und dem „Absageschreiben“ nach § 101a GWB noch mit der Argumentation Rechtsschutz suchen, dass Nebenangebote, wenn der niedrigste Preis das alleinige Zuschlagskriterium sei, generell nicht gewertet werden dürften. Der Einwand „Treu und Glauben“ sei in diesem Fall nicht zutreffend. Ein solcher Einwand greife nur bis zur Angebotsabgabe. Die Veröffentlichung der Beschlüsse des OLG Düsseldorf vom 07.01. und 23.03.2010 (jeweils Aktenzeichen Verg 61/09) sei aber erst am 24.08.2010 erfolgt. Bis dahin sei es ständige Praxis aller öffentlichen Auftraggeber gewesen, Nebenangebote auch dann zuzulassen, wenn der niedrigste Preis nach den Ausschreibungsunterlagen das einzige Zuschlagskriterium war. So sei offensichtlich auch die Antragsgegnerin selbst von der Rechtsprechung des OLG Düsseldorf völlig überrascht worden. Es handele sich hier um einen grundsätzlichen, „unvorhersehbaren“ Wandel in der Rechtsprechung, vergleichbar mit der EuGH-Rechsprechung aus dem Jahre 2003 („Traunfellner“), die dazu geführt habe, dass „plötzlich“ Mindestanforderungen für Nebenangebote hätten festgelegt sein müssen, um diese Nebenangebote zulässig und wertbar zu machen. Damals sei auch keinem Antragsteller vorgehalten worden, er habe dies vor der EuGH-Entscheidung bereits „wissen“ müssen. Genauso könne man es ihr jetzt nicht vorwerfen, dass sie „in gutem Glauben“ an die Vergaberechtskonformität der bisher gängigen Praxis selbst einen „Sondervorschlag“ eingereicht habe, sich jetzt aber auf die ihres Erachtens klarstellende Rechtsprechung des OLG Düsseldorf berufe. Hinsichtlich einer möglichen Rügepräklusion ist sie weiter der Auffassung, dass zu der in § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB sowohl in Nr. 1 normierten „Erkenntnis“ als auch zu der in Nr. 2 normierten „Erkennbarkeit “ eines Vergabeverstoßes auch dessen entsprechende „ Rechtskenntnis “ hinzukommen müsse. Diese Rechtskenntnis sei aber erst mit der Veröffentlichung der Beschlüsse des OLG Düsseldorf, also am 24.08.2010, gegeben gewesen; eine Rügepräklusion könne somit nicht vorliegen. Die Bundesrepublik Deutschland habe -wie fast 100% der öffentlichen Auftraggeber dies übrigens auch täten -bisher regelmäßig so ausgeschrieben, dass Nebenangebote in Kombination mit dem niedrigsten Preis als alleinigem Zuschlagskriterium möglich gewesen seien. Auch in § 97 Abs. 5 GWB sei die Richtlinie 2004/18 EG (sog. Vergabekoordinierungsrichtlinie (VKR)) Artikel 24 in Verbindung mit Artikel 53 bis heute nicht vollständig bzw. korrekt umgesetzt worden -und das, obwohl doch diese Richtlinie gerade die Basis für die GWB-Reformen der letzten Jahre darstelle. Es könne nicht von der Antragstellerin verlangt werden, dass sie „schlauer“ sei als die Bundesrepublik Deutschland als größter öffentlicher Auftraggeber und Gesetzgeber. Erst mit der Kenntnis des Beschlusses des OLG Düsseldorf, also am 24.08.2010, habe sich auch die Kenntnis bzw. Erkennbarkeit im Sinne des § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 und Nr. 2 GWB ergeben. Die Rüge der grundsätzlichen Wertbarkeit von Nebenangeboten bei einzigem Zuschlagskriterium „niedrigster Preis“ sei innerhalb von 4 Tagen nach der Beauftragung ihres Rechtsanwalts, also rechtzeitig erfolgt. Die Rüge sei auch formell sowie inhaltlich ordnungsgemäß erhoben: Der Vergaberechtsverstoß, nämlich die nicht zulässige Wertung des Nebenangebotes, sei benannt worden und es sei auch deutlich darauf hingewiesen worden, welche Rechtsfolge die Antragsgegnerin zu ergreifen habe, nämlich den Zuschlag zu Gunsten der Antragstellerin zu erteilen. Die erhobenen Rügen seien auch nicht „ins Blaue hinein“ erfolgt. Sie habe mit dem ersten Rügeschreiben vom 24.08.2010 das gerügt, was sie überhaupt habe vorbringen können. Wenn dies inhaltlich nicht als ausreichend angesehen werden sollte, laufe dies allein darauf hinaus, dass sie rechtsschutzlos gestellt werde, denn mit der korrekten Wertung des Nebenangebotes der Beigeladenen „stehe und falle“ die Frage nach der rechtmäßigen Zuschlagserteilung.

Die Antragstellerin ist weiter der Auffassung, ihr Nachprüfungsantrag sei auch begründet. Nach der zitierten neuesten Rechtsprechung des OLG Düsseldorf und der Vergabekammer Schleswig-Holstein (Beschluss vom 08.10.2010 VK – SH 13/10) dürften Nebenangebote im Hinblick auf die Richtlinie 2004/18 EG generell nicht (mehr) gewertet werden, sofern der niedrigste Preis als einziges Zuschlagskriterium angegeben sei. Artikel 24 in Verbindung mit Artikel 53 der Richtlinie 2004/18 EG sei insofern eindeutig und vom OLG Düsseldorf richtig interpretiert worden. Die VKR sehe zwei Alternativen bei den Zuschlagskriterien vor; entweder den Preis als einziges Kriterium oder aber das wirtschaftlichste Angebot, wobei neben dem Preis zwingend mindestens ein weiteres Kriterium und dessen Gewichtung genannt werden müsste. Wenn man nun so wie die Antragsgegnerin argumentiere und den Preis als „Variante“ des „wirtschaftlichsten Angebotes“ mit einer „Gewichtung“ von 100% ansehe, handele es sich hierbei um einen Umgehungstatbestand, der nicht zulässig sei, auch wenn die amtlichen EU-Formulare ein solches „Ausfüllen“ zuließen. Eintragungen in Formularen könnten auch rechtswidrig sein. Bei einem Formular handele sich nicht um ein rechtliches Handbuch oder einen Kommentar; entsprechende Rückschlüsse auf die Rechtmäßigkeit ihres Inhalts könnten daraus nicht gezogen werden. Hinsichtlich der konkreten Wertung des Nebenangebotes Nr. 1 der Beigeladenen im streitgegenständlichen Verfahren ist die Antragstellerin zudem der Auffassung, dass diese alleine bereits wegen Mängeln in der Dokumentation der Angebotsprüfung und –wertung keinen Bestand haben könne. Die Antragsgegnerin habe insoweit gegen § 97 Abs. 1 und Abs. 2 GWB sowie gegen die §§ 30, 30a VOB/A (2006) verstoßen. Die Dokumentation der Antragsgegnerin werde den dort verlangten Anforderungen in mehrfacher Hinsicht nicht gerecht. Sie habe zwar dokumentiert, dass alle nach der „Aufforderung zur Angebotsabgabe“ geforderten Unterlagen für das streitgegenständliche Nebenangebot vorliegen würden, es gehe aus der Dokumentation aber nicht hervor, um welche Unterlagen es sich dabei handele. Zudem seien dem Nebenangebot bei Angebotsabgabe keine weiteren Unterlagen beigefügt gewesen. Insbesondere habe die Beigeladene ihrem Nebenangebot keine Nachweise zur Erfüllung der von der Antragsgegnerin gestellten Mindestanforderungen beigefügt. Es bleibe demnach unklar, auf welcher Tatsachengrundlage die Antragsgegnerin die Einhaltung derselben geprüft haben wolle. Es sei auch kein Hinweis vorhanden, wonach die Antragsgegnerin die Vorlage von entsprechenden Nachweisen möglicherweise für verzichtbar gehalten habe. Wenn aber die Antragsgegnerin die Erfüllung einer Nachweispflicht ausdrücklich eingefordert habe, dürfe sie sich einer diesbezüglichen Prüfung und Bewertung und anschließenden Dokumentation nicht enthalten. Eine entsprechende Prüfung sei mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit gar nicht erfolgt. Im Übrigen könne davon ausgegangen werden, dass das Nebenangebot Nr. 1 der Beigeladenen die aufgestellten Mindestanforderungen auch inhaltlich nicht erfülle. Zu der fehlenden Erfüllung der Mindestanforderungen und der fehlenden Erfüllung der diesbezüglichen Nachweispflichten komme noch als weiterer Ausschlussgrund hinzu, dass auch bezüglich der Gleichwertigkeit des angebotenen Alternativ-Schutzplankensystems keine Nachweise geführt, geprüft und dokumentiert worden seien. Nach der vorherrschenden Rechtsprechung umfasse die Prüfung von Nebenangeboten neben der Einhaltung der Mindestbedingungen aber auch die Prüfung der Gleichwertigkeit mit dem Hauptangebot; eine Gleichwertigkeit der Systeme liege de facto aber nicht vor. Die Antragstellerin vertritt schließlich die Auffassung, dass, -sollte sich herausstellen, dass das Nebenangebot der Beigeladenen nicht habe gewertet werden dürfen -, der Zuschlag auf das Hauptangebot der Antragstellerin zu erteilen sei. Die Wertung der Hauptangebote sei von der Wertung der Nebenangebote unabhängig zu betrachten und die Antragstellerin habe das (Haupt-)Angebot mit dem niedrigsten Preis abgegeben. Soweit die VK Schleswig-Holstein in ihrem Beschluss die Auffassung vertrete, das dortige Vergabeverfahren müsse aufgehoben werden, könne dem im streitgegenständlichen Fall wegen erheblicher Sachverhaltsunterschiede nicht gefolgt werden.

Die Antragstellerin beantragt:

1. Der Antragsgegnerin wird nach näherer Maßgabe der Vergabekammer untersagt, den Zuschlag an die Beizuladende zu erteilen.

2. Die Antragsgegnerin wird nach näherer Maßgabe der Vergabekammer verpflichtet, eine neue Angebotswertung durchzuführen.

3. Der Antragsgegnerin werden die Kosten des Verfahrens auferlegt.

4. Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten durch die Antragstellerin wird für notwendig erklärt.

5. Der Antragstellerin wird Akteneinsicht gewährt, dies insbesondere hinsichtlich aller wertungsrelevanten Teile des Vergabevermerkes der Antragsgegnerin.

Die Antragsgegnerin beantragt:

1. Die Anträge der Antragstellerin abzulehnen.

2. Die Zustimmung zur Auftragsvergabe an die Beigeladene.

3. Der Antragstellerin die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen.

Die Antragsgegnerin ist der Auffassung, es sei immer noch – auch unter Beachtung der Entscheidung des OLG Düsseldorf, bei der es sich um eine Einzelfallentscheidung handele – ständige Praxis, dass Nebenangebote auch für den Fall, dass der Preis alleiniges Zuschlagskriterium sei, gewertet würden. Man orientiere sich diesbezüglich in erster Linie am deutschen Recht (GWB, VOB) und nicht an den Bestimmungen von Europäischen Richtlinien. Aus Sicht der Antragsgegnerin sei es zulässig, mit dem niedrigsten Preis als alleinigem Zuschlagskriterium das wirtschaftlichste Angebot im Sinne von § 97 Abs. 5 GWB zu bestimmen. Die für das vorliegende Nebenangebot maßgebenden Mindestanforderungen ergäben sich aus Blatt 1095 der Vergabeunterlagen. Dort seien im „Anhang Mindestanforderungen“ explizit die für dieses Nebenangebot maßgebenden Mindestanforderungen mit Verweis auf entsprechende technische Normen und die allgemeine bauaufsichtsrechtliche Zulassung genannt. Es würde in der Rechtsprechung als ausreichend angesehen, wenn die Mindestanforderungen in dieser Art und Weise festgelegt seien. Die bauaufsichtsrechtliche Zulassung bei der Bundesanstalt für Straßenwesen (BASt) sei überprüft worden. Insofern seien die Mindestanforderungen eingehalten, das Nebenangebot Nr. 1 sei zu werten gewesen. Die Gleichwertigkeit des Nebenangebotes sei ebenfalls geprüft worden; dies sei allerdings nicht in der Vergabeakte dokumentiert, da eine solche Prüfung nur bei Angeboten mit abweichenden Technischen Spezifikationen erforderlich sei. Dann sei das Angebot aber wie ein Hauptangebot zu werten und gelte nicht als Nebenangebot. Hier handele es sich aber um ein Nebenangebot, daher sei die Gleichwertigkeit nicht zu prüfen gewesen. Selbst für den Fall, dass man eine Gleichwertigkeitsprüfung für erforderlich halten sollte, führe dies nicht zu einem anderen Ergebnis. Die Beurteilungskriterien ergäben sich abschließend aus § 21 Nr. 2 VOB/A, nämlich Sicherheit, Gesundheit und Gebrauchstauglichkeit. Zwar sei bei Leistungen, die von den vorgesehenen technischen Spezifikationen abweichen würden, grundsätzlich die Gleichwertigkeit mit dem Angebot nachzuweisen, doch gelte dies anerkanntermaßen nicht, wenn es sich bei der Vergabestelle um eine mit Ingenieuren besetzte Fachbehörde handele, die die Gleichwertigkeit ohne derartige Nachweise beurteilen könne. Unter Anlegung dieser Maßstäbe sei das Nebenangebot nicht zu beanstanden und entsprechend zu werten gewesen.

Die Beigeladene beantragt:

1. den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen;

2. festzustellen, dass die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten der Beigeladenen notwendig war;

3. der Beigeladenen Einsicht in die Vergabeakten gemäß § 111 Abs. 1 GWB zu gewähren.

Die Beigeladene ist der Auffassung, der Nachprüfungsantrag sei unzulässig. Die behaupteten Vergabeverstöße seien anhand der Bekanntmachung für die Antragstellerin leicht erkennbar gewesen; die Rüge bezüglich der grundsätzlichen Zulässigkeit oder Wertbarkeit von Nebenangeboten, wenn der niedrigste Preis das einzige Zuschlagskriterium sei, sei gemäß § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 GWB präkludiert. Die Antragstellerin argumentiere in ihrem Nachprüfungsantrag gerade damit, dass der Wortlaut der Vergabekoordinierungsrichtlinie (VKR) ganz klar und eindeutig sei, also müsse der Verstoß für ein in Vergabeverfahren so kompetentes Unternehmen wie das der Antragstellerin auch erkennbar gewesen sein. Der Fall „Traunfellner“ sei mit der aktuell vorliegenden Fallkonstellation nicht vergleichbar. Es handele sich um völlig unterschiedliche Sachverhalte. Die Vergabekoordinierungsrichtlinie 2004/18 EG sei hinsichtlich der Thematik „Mindestbedingungen für Nebenangebote“ (Fall „Traunfellner“) sehr viel eindeutiger formuliert als zu dem hier aktuellen Thema „Zulässigkeit von Nebenangeboten, wenn der niedrigste Preis das einzige Zuschlagskriterium ist“. Im Übrigen sei der Antrag auch gemäß § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB präkludiert. Das erste Rügeschreiben des Bevollmächtigten der Antragstellerin vom 24.08.2010 sei vom Zeitablauf im Hinblick auf den Zugang des Absageschreibens am 19.08.2010 möglicherweise noch als „unverzüglich“ anzusehen. Das Thema der generellen Zulässigkeit von Nebenangeboten im Falle des alleinigen Zuschlagskriteriums „niedrigster Preis“ sei allerdings erst mit dem zweiten Rügeschreiben am 27.08.2010 thematisiert worden. Als Vergaberechtsexperte hätte der Bevollmächtigte der Antragstellerin diese Thematik aber bereits spätestens mit seinem ersten Rügeschreiben thematisieren können und müssen. Die Rüge vom 27.08.2010, also 7 Tage nach Erhalt der Mitteilung gemäß § 101a GWB, sei nach der herrschenden Rechtsprechung nicht mehr als „unverzüglich“ anzusehen. Die Rechtsprechung sei insoweit sehr restriktiv (3 Tage). Im Übrigen wiederhole das OLG Düsseldorf in seinem Beschluss vom 23.03.2010 lediglich den Wortlaut der VKR, die Entscheidung sei vermutlich auch schon vor dem 24.08.2010 öffentlich diskutiert worden. Die Vergabekoordinierungsrichtlinie müsse dem Bevollmächtigten der Antragstellerin ohnehin bekannt gewesen sein. Das Thema sei nämlich ganz und gar nicht „neu“ und bereits seit Jahren in Fachkreisen in der Diskussion. So sei es vor einigen Jahren gerade wegen dieses Wortlautes der VKR über einen gewissen Zeitraum üblich gewesen, immer auch ein weiteres Kriterium mit geringer Gewichtung neben dem Preis, sozusagen „pro forma“, anzugeben. Nach jahrelangen Diskussionen in entsprechenden Gremien sei man aber wieder davon abgekommen und habe beschlossen, dass, auch wenn der Preis das einzige Zuschlagskriterium sei, die Wertung von Nebenangeboten zulässig sei. Außerdem ist die Beigeladene der Auffassung, die „Rüge“ der Antragstellerin bezüglich der Wertung der von der Beigeladenen eingereichten Nebenangebote sei inhaltlich nicht ordnungsgemäß erfolgt, da sie zum Einen „ins Blaue hinein“ erhoben worden sei und zum Anderen keine eindeutige Aufforderung zur Abhilfe enthalten habe. Die Antragstellerin habe ohne jegliche Substanz vermeintliche Vergaberechtsverstöße behauptet und bedürfe daher keines Rechtsschutzes. Die Beigeladene ist weiter der Auffassung, der Nachprüfungsantrag sei unbegründet. Das „Nebenangebot“ der Beigeladenen stelle gemäß §§ 9 Nr. 7, Nr. 8 und 21 Nr. 2 VOB/A und auch im Hinblick auf den Beschluss des OLG Düsseldorf vom 23.03.2010 bei zutreffender rechtlicher Wertung kein Nebenangebot, sondern ein „weiteres Hauptangebot“ dar, weil das von ihr angebotene System mit dem ausgeschriebenen „Leitsystem“ gleichwertig sei und sogar positiv von den von der Antragstellerin vorgesehenen technischen Spezifikationen abweiche. Damit unterliege es gerade nicht den Regelungen der VKR, des GWB und der VOB/A hinsichtlich Nebenangeboten. Der Zuschlag habe danach – wie vorgesehen – auf das als „Nebenangebot Nr. 1“ betitelte „zweite Hauptangebot“ der Beigeladenen zu erfolgen. Lediglich vorsorglich führt die Beigeladene daher zur Zulassung und Wertung von Nebenangeboten aus: Das OLG Düsseldorf habe sich nicht im Detail mit dieser Thematik beschäftigt; es handele sich nur um einen Hinweisbeschluss. Die Entscheidung sei rechtlich unzutreffend, denn Artikel 24 der VKR sei keine Verbotsnorm; es sei dem Wortlaut der Vorschrift nicht zu entnehmen, dass Nebenangebote nicht gewertet werden dürften, wenn der Preis einziges Kriterium sei. Die Entscheidung der VK Schleswig-Holstein sei ebenfalls rechtlich unzutreffend und „ergebnisorientiert“ im Hinblick auf die Entscheidung des OLG Düsseldorf erfolgt. Im Übrigen seien das GWB und die VOB hier als nationale Normen primär maßgebend, die VKR sei in § 97 Abs. 5 GWB in nationales Recht umgesetzt worden und gelte daher nicht unmittelbar. Nebenangebote seien aufgrund der Bekanntmachung zugelassen, also müssten sie auch gewertet werden. Das wirtschaftlichste Angebot ergebe sich aus den Vergabeunterlagen nach dem Kriterium des niedrigsten Preises. Warum solle es nicht erlaubt sein, dass man den Preis mit einer Gewichtung von 100% zur Bestimmung des wirtschaftlichsten Angebotes festlege? Die EU eröffne mit ihren amtlichen Formularen explizit die Möglichkeit, den Preis mit einer Gewichtung von z. B. 90%, aber auch von z. B. 100% für den Fall des „wirtschaftlichsten Angebotes“ als Zuschlagskriterium anzugeben. Das alleinige Zuschlagskriterium „niedrigster Preis“ sei also lediglich eine Variante des „wirtschaftlichsten Angebotes“. Nirgends sei geregelt, dass es verboten sei, den Preis mit einer Gewichtung von 100% statt z. B. 90% anzugeben. Auch das OLG Düsseldorf habe sich hierzu nicht geäußert. Hinsichtlich der Erfüllung der Mindestbedingungen für Nebenangebote und deren Nachweis vertritt die Beigeladene die Auffassung, dass in dem vorliegenden Fall kein Nachweis „mit dem Angebot“ notwendig war, da es sich um eine „technische Selbstverständlichkeit“ handele und die in Rede stehenden technischen Spezifikationen des Nebenangebotes anhand von Prüf-Zertifikaten öffentlich, z. B. im Internet, jederzeit einsehbar seien. Die Erfüllung der nach Ziffer 11.3 der Aufforderung zur Angebotsabgabe zu berücksichtigenden Mindestbedingungen sowie der sich aus Ziffer 11.2 und Ziffer 14 sowie sich aus den Bewerbungsbedingungen ergebenden Anforderungen sei auch inhaltlich gegeben. Ein Erfordernis zur Prüfung der Gleichwertigkeit von Nebenangeboten sei weder in den Regelungen des GWB noch in den Vorschriften der VOB/A ausdrücklich vorgesehen. Die Gleichwertigkeit sei nach § 21 Nr. 2 VOB/A lediglich bei Abweichungen von technischen Spezifikationen relevant. Sie erübrige sich somit, wenn Mindestbedingungen für die Wertung von Nebenangeboten festgelegt worden seien und diese erfüllt würden. Die Gleichwertigkeit des Nebenangebotes mit dem Hauptangebot ergebe sich quasi aus der Einhaltung der daran geknüpften Mindestbedingungen. Die Beigeladene ist schließlich der Auffassung, dass das Verfahren für den Fall, dass die Vergabekammer zu der Erkenntnis kommen sollte, dass das Nebenangebot der Beigeladenen nicht habe gewertet werden dürfen, auf den Stand vor Angebotsabgabe zurückversetzt werden müsse, da die Beigeladene unter der Voraussetzung, dass Nebenangebote nicht zugelassen gewesen wären, ihr Hauptangebot vermutlich anders kalkuliert hätte.

Die Frist des § 113 Abs. 1 Satz 1 GWB wurde am 12.10.2010 im Rahmen der mündlichen Verhandlung durch die Kammer wegen tatsächlicher und rechtlicher Schwierigkeiten auf den 18.11.2010 verlängert. Wegen des Sachverhalts im Übrigen sowie der Einzelheiten der mündlichen Verhandlung wird auf die in den Akten des Vergabenachprüfungsverfahrens befindliche und den Beteiligten gegen Empfangsbekenntnis zugesandte Niederschrift, die Schriftsätze der Beteiligten und der Vergabekammer sowie die Vergabeakten ergänzend Bezug genommen.

II . Der Nachprüfungsantrag ist - jedenfalls, was die 1. Rüge anbelangt-zulässig und im tenorierten Umfang begründet.

1. Zulässigkeit des Antrags

a.) Bei der Antragsgegnerin handelt es sich um einen öffentlichen Auftraggeber im Sinne von § 98 Nr. 1 GWB ; die ausgeschriebene Maßnahme stellt einen öffentlichen Auftrag im Sinne von § 99 Abs. 1 und 3 GWB dar. Die Antragsgegnerin will mit dem Vergabeverfahren eine Baumaßnahme betreffend die Bundesstraße 51, Ortsumgehung Besseringen, Neubau BW 1440 realisieren.

b.) Die angerufene Kammer ist für die Nachprüfung sowohl örtlich als auch sachlich zuständig . Nach § 100 Abs. 1 GWB unterliegen der Nachprüfung durch die Kammer nur öffentliche Aufträge, welche die Auftragswerte erreichen oder überschreiten, die durch Rechtsverordnung nach § 127 GWB festgelegt sind. Maßgeblicher Zeitpunkt für die zur Anwendung kommenden Vorschriften betreffend die Schwellenwerte ist der Zeitpunkt der Absendung der Bekanntmachung, hier der 15.04.2010. Gemäß § 2 Nr. 4 VgV i.V. m. § Art. 1 Nr. 1 b der Verordnung Nr. 1177/2009 der Kommission vom 30. November 2009, zur Änderung der Richtlinien 2004/17/EG, 2004/18/EG und 2009/81/EG des Europäischen Parlaments und des Rates im Hinblick auf die Schwellenwerte für Auftragsvergabeverfahren für Bauaufträge ab dem 01.01.2010: 4,845 Mio. Euro . Da es sich vorliegend um das Los eines Bauauftrages handelt, gilt der Schwellenwert trotz eines geschätzten Auftragsvolumens für den in Rede stehende Auftrag von „nur“ xx Euro nach Maßgabe von § 2 Nr. 7 i.V.m. Nr. 4 VgV als überschritten. Die örtliche Zuständigkeit der Vergabekammer folgt aus § 106a Abs. 2 GWB. Bei dem in Rede stehende Vergabeverfahren handelt es sich um eine vom Saarland im Rahmen der Auftragsverwaltung für den Bund durchgeführte Maßnahme. Es geht um den „Neubau einer Talbrücke, 6 Felder, Gesamtstück 204 m, Stützenhöhe maximal 21 Meter, Kanalarbeiten und Straßenbauarbeiten im Rahmen der Ortsumgehung Besseringen der Bundesstraße 51“.

i. Bezüglich der Rechtzeitigkeit der gerügten Vergabefehler ist zu differenzieren zwischen der ersten und zweiten Rüge der Antragstellerin.

- Die erste Rüge der Antragstellerin datiert vom 24.08.2010 (einem Dienstag), also fünf Tage nach Zugang der Mitteilung nach Maßgabe von § 101 a GWB durch die Antragstellerin am 19.08.2010 (einem Donnerstag). Die Rüge erfolgte demnach innerhalb von fünf (Kalender)Tagen nach Zugang und ist nach Auffassung der Kammer als rechtzeitig im Sinne von § 107 Abs. 3 Nr. 1 GWB anzusehen. Gegenstand dieser Rüge war die Feststellung der Antragstellerin, dass es unter Beachtung des Submissionsergebnisses zu dem mitgeteilten Wertungsergebnis nur habe kommen können, wenn mindestens ein Nebenangebot der Beigeladenen gewertet worden sei. Dies rügte sie mit der Begründung, dass die Nebenangebote der Beigeladenen den an Nebenangebote zu stellenden Mindestanforderungen nicht genügen würden und dass diese auch als nicht mit dem „Amtsvorschlag“ gleichwertig qualifiziert werden könnten. Sie stellt darin in Zweifel, dass die Zuschlagsbieterin, die in den Bewerbungsbedingungen der Antragsgegnerin unter „Ziffer 5) Nebenangebote“ gestellten Anforderungen tatsächlich ausnahmslos beachtet habe. Zum Zeitpunkt der Rüge konnte die Antragstellerin dies nur vermuten; im Laufe der Vergabenachprüfungsverfahren hat sich die Vermutung dann als berechtigt herausgestellt. Es handelt sich dabei dennoch nicht um eine sogenannte Rüge ins „Blaue hinein“ oder „Verdachtsrüge“, wie die Beigeladene vorgetragen hat; denn diese setzt voraus, dass Behauptungen ohne jede tatsächliche Grundlage und ohne die erforderliche, zumindest laienhafte rechtliche Wertung (OLG, B. v. 07.08.2007 – Az.: 11 Verg 3/07) erfolgen. Dagegen darf im Vergabenachprüfungsverfahren auch behauptet werden, was der Betreffende aus seiner Sicht der Dinge für wahrscheinlich oder möglich hält. Eine Rüge muss jedenfalls die konkrete Darlegung mindestens eines Vergaberechtsverstoßes enthalten (OLG Düsseldorf, B. v. 23.01.2008 – Az.: Verg 36/07). Der Auftraggeber muss durch die Rüge (lediglich) erkennen können, um welchen Verstoß es sich handelt, um Abhilfe schaffen zu können. Deshalb sind nach Auffassung des OLG Düsseldorf nur Rügen unzulässig , die pauschal die Fehlerhaftigkeit des Vergabeverfahrens angreifen oder ohne Substanz auf bloßen Verdacht hin ins „Blaue“ erhoben werden. So verhält es sich im Fall der Antragstellerin jedoch nicht. Sie lag mit ihrem Hauptangebot im Submissionstermin an erster Stelle, die Beigeladene an zweiter Stelle. Mit den Informationsschreiben nach § 101a GWB erhielt sie Kenntnis vom wirtschaftlicheren Nebenangebot der zweitplazierten Bieterin. Daraus konnte die Antragstellerin zunächst den Schluss ziehen, dass (erhebliche) Differenzen in den Angebotsendpreisen vorliegen und dass letztlich das Nebenangebot der Beigeladenen, auf das der Zuschlag erteilt werden sollte, wesentlich günstiger ist als das preiswerteste Angebot, nämlich das Hauptangebot der Antragstellerin. Angesichts dessen konnte die Antragstellerin -eventuell unter Berücksichtigung ihrer eigenen Praxis bei der Abgabe ihres Nebenangebotes und der Verfahrensweise der Antragsgegnerin diesbezüglich -davon ausgehen, dass möglicherweise maßgebliche Vergabeprinzipien unbeachtet geblieben und die Ausschreibungsvoraussetzungen nicht eingehalten worden sind. Die Antragstellerin hatte daher ausreichende tatsächliche Anhaltspunkte dafür, dass kein ordnungsgemäßes Vergabeverfahren durchgeführt worden ist.

- Problematischer erscheint die Zulässigkeit des Nachprüfungsantrages, was die zweite Rüge der Antragstellerin, vom 27.08.2010 datierend, anbelangt. Die Rechtzeitigkeit dieser zweiten Rüge der Antragstellerin ist unter mehreren Gesichtspunkten fragwürdig. Die Kammer neigt zwar zu der Auffassung, diese Rüge nach Maßgabe von § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB und damit als nicht präkludiert zu behandeln; letztlich kommt es auf diese Zulässigkeitsfrage aber gar nicht mehr an, da die mit der 2. Rüge von der Antragstellerin beanstandeten Vergabefehler nicht mehr entscheidungserheblich sind, weil sie bereits mit ihrer 1. Rüge durchdringt und den gewünschten Erfolg in der Sache erzielt. In ihrer 2. Rüge macht sie unter Bezugnahme auf die Entscheidungen des OLG Düsseldorf vom 07.01.2010 und vom 23.03.2010 (jeweils Aktenzeichen Verg 61/09) geltend, dass die Zulassung und Wertung von Nebenangeboten grundsätzlich unzulässig sei, wenn allein der günstigste Preis -wie in dem mit dem streitgegenständlichen Nachprüfungsantrag angegriffenen Vergabeverfahren der Fall – das einzige Zuschlagungskriterium darstelle. Auslöser dieser Rüge war nach den Ausführungen des anwaltlich Bevollmächtigten der Antragstellerin die vorgenannte Rechtsprechung des OLG Düsseldorf, die erst am 24.08.2010 veröffentlicht worden und damit den Beteiligten zugänglich gewesen sei.

Es stellt sich in Anbetracht dieser Ausführungen die Frage, ob die rechtzeitige Geltendmachung eines derartigen Mangels im Vergabenachprüfungsverfahren an § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB oder an Satz 1 Nr. 2 GWB fest zu machen ist; mit anderen Worten, ob maßgeblicher Zeitpunkt für die Rechtmäßigkeit der Rüge der Zeitpunkt der Bekanntmachung des Auftrags ist, zu dem also dieser „Mangel“ bzw. „Fehler“ im Hinblick auf die ebenfalls bekannte Vergabekoordinierungsrichtlinie und deren Vorgaben evident wurde: Schließlich – so die Argumentation der Beigeladenen -handelt es sich bei dem Bevollmächtigten der Antragstellerin um einen im Vergaberecht besonders versierten Rechtsanwalt, dem sich der geltend gemachte Dissens zwischen Vergabekoordinierungsrichtlinie (Art. 24 und 53) und dem deutschen Vergaberecht und der insoweit gängigen Vergabepraxis der öffentlichen Auftragsgeber bereits im Rahmen der Bekanntmachung des Auftrags hätte aufdrängen müssen! Die Antragstellerin hält dagegen, maßgeblicher Zeitpunkt für die Rechtzeitigkeit der Rüge sei die Kenntnis von der „geänderten“ obergerichtlichen Rechtsprechung (so im Ergebnis wohl auch OLG Düsseldorf, B. v. 23.03.2010, a. a. O.). Gegen die von der Beigeladenen und für die von der Antragstellerin vertretene Rechtssauffassung spricht nach Auffassung der Kammer, dass (auch) einem (anwaltlich vertretenen) Antragsteller aufgrund derart erhöhter juristischer Anforderungen an das Merkmal der „Erkennbarkeit aufgrund der Bekanntmachung“ im Sinne von § 107 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 GWB von vorneherein der Rechtsschutz zur Überprüfung einer von der Mehrzahl der öffentlichen Auftraggeber praktizierten Vorgehensweise (Zulassung von Nebenangeboten, obwohl einziges Zuschlagskriterium der niedrigste Preis ist) beschnitten würde. Derart komplexe vergabe-rechtliche Überprüfungen, insbesondere unter Berücksichtigung der EG-Richtlinien, dürften in Anbetracht der Kürze der für eine rechtzeitige Rüge zur Verfügung stehenden Zeit kaum möglich, jedenfalls nicht zumutbar sein. Der Bieter muss sich in gewisser Weise auch darauf verlassen können, dass die gängige Vergabepraxis der öffentlichen Auftraggeber grundsätzlich dem geltenden Vergaberecht, der höchstrichterlichen Rechtsprechung und auch den EG-Richtlinien entspricht; es kann ihm nicht zugemutet werden, diese von Grund auf und in jeder Hinsicht zu hinterfragen. Darüber hinaus hält die Kammer mit Rücksicht auf die Rechtsprechung einiger Obergerichte (so z. B. des OLG Koblenz (B. v. 26.10.2005 – Az. 1 Verg 4/05) sowie des OLG Celle (IBR 2005, 400)), die es sogar zulassen, später erkannte Vergabeverstöße in laufenden Nachprüfungsverfahren nachzuschieben, Großzügigkeit insoweit für geboten. Letztlich kann die Frage der Präklusion dieser zweiten Rüge der Antragstellerin nach Auffassung der Kammer jedoch dahingestellt bleiben, weil es auf die Zulässigkeit dieser zweiten Rüge der Antragstellerin für den Erfolg des ihres Nachprüfungsantrags gar nicht mehr ankommt.

ii. Da der Nachprüfungsantrag am 09.09.2010 und damit unstreitig innerhalb der Ausschlussfrist des § 107 Abs. 2 Nr. 4 GBW (15 Tage nach Eingang der Mitteilung des Auftraggebers vom 03.09.2010, dass sie der Rüge der Antragstellerin nicht abhelfen würde) gestellt wurde, ist es unerheblich, ob die Antragsgegnerin auf den Ausschlusscharakter dieser Fristen der Bekanntmachung bzw. den Vergabeunterlagen hingewiesen hat oder nicht; eine Erörterung des diesbezüglichen Meinungsstreites über die rechtlichen Qualifizierung dieser Frist ist damit entbehrlich.

iii. Die Antragstellerin ist als antragsbefugt im Sinne von § 107 Abs. 2 GBW: Danach ist antragsbefugt jedes Unternehmen, das ein Interesse am Auftrag hat und eine Verletzung in seinen Rechten nach § 97 Abs. 7 GWB durch Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend macht. Dabei ist darzulegen, dass dem Unternehmen durch die behauptete Verletzung der Vergabevorschriften ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht. Die Antragstellerin macht geltend, durch die von ihr behauptete fehlerhafte Zuschlagsentscheidung der Antragsgegnerin sei ihr der in Rede stehenden Auftrag entgangen und dadurch ein Schaden entstanden. Ihr Vortrag insoweit ist schlüssig, denn unterstellt, dass das Nebenangebot der Beigeladenen von der Antragsgegnerin nicht hätte gewertet werden dürfte, weil es wie sie in ihrer ersten Rüge ausgeführt hat, den an Nebenangeboten zu stellenden Mindestanforderungen nicht genügt hat, ist die beabsichtigte Zuschlagserteilung der Antragsgegnerin an die Beigeladene vergaberechtswidrig und verletzt die Antragstellerin in ihren Rechten auf ein transparentes, wettbewerbsneutrales und faires Vergabeverfahren. Der behauptete Vergabefehler ist auch ursächlich für den der Antragstellerin in Folge des Nichterhaltens des Zuschlags entstandenen Schadens.

f) Zweifel an dem Rechtsschutzbedürfnis der Antragstellerin bestehen nicht.

2. Begründetheit des Antrags

Der Antrag ist im tenorierten Umfang begründet. Es gelten insoweit die Rechtsvorschriften, die zum Zeitpunkt der Absendung der Bekanntmachung (15.04.2010) maßgeblich waren, also die VOB/A 2006. Die beabsichtigte Zuschlagsentscheidung der Antragsgegnerin auf das Nebenangebot der Beigeladenen verstößt gegen die Vorschriften der §§ 25, 25a Nr. 3 VOB/A 2006 i. V. m Nr. 5, insbesondere Nr. 5.2 und 5.5 der HVA B-StB-EG-Bewerbungsbedingungen 2. (03/09), sowie gegen die §§ 30 und 30a VOB/A und verletzt damit die Antragstellerin in ihren Rechten auf Gleichbehandlung im Rahmen eines fairen und transparenten Wettbewerbs im Sinne von § 97 Abs. 7 i. V. m. Abs. 1 und 2 GWB. Die Antragsgegnerin hat das Nebenangebot der Beigeladenen, das letztlich dazu führte, dass das preislich günstigere Hauptangebot der Antragstellerin nicht zum Zuge kam, bewertet, obwohl sie in ihren Bewerbungsbedingungen, die sie mit den Vergabeunterlagen versandt hat, unter Ziffer 5.5 ausdrücklich festgelegt hatte, dass Nebenangebote, die den Nummern 5.1. 1. Halbsatz, 5.2 – 5.4 nicht entsprechen, von der Wertung ausgeschlossen werden. Insoweit fehlte es bereits an dem Nachweis der Voraussetzungen der Ziffer 5.2, in der die Antragsgegnerin bestimmt hat, dass die Nebenangebote die geforderten Mindestanforderungen mit Angebotsabgabe nachzuweisen hätten. Die Beigeladene hat jedoch – genau wie die Antragstellerin selbst, deren Nebenangebot aber bereits aus einem anderen Grund ausgeschlossen worden war – keinerlei technische Unterlagen, Nachweise zur Erfüllung der erforderlichen Mindestbedingungen etc. pp. mit ihrem Nebenangebot vorgelegt. Die entsprechenden Zertifizierungen wurden erstmals von der Beigeladenen in der mündlichen Verhandlung vorgelegt. Der sich daran zwischen den Beteiligten entzündende Streit, insbesondere in den nicht nachgelassenen Schriftsätzen nach der mündlichen Verhandlung, ist ein Indiz dafür, dass sich aus diesen Zertifizierungen nicht ohne Weiteres und zweifelsfrei entnehmen lässt, dass der Beigeladenen damit der Nachweis der von der Antragsgegnerin in den Vergabeunterlagen festgelegten Mindestanforderungen oder gar deren Gleichwertigkeit gelungen ist; worauf es aber in Anbetracht des gravierenden Vergabefehlers der Antragsgegnerin gar nicht mehr ankommt. Die Antragsgegnerin hat die fehlenden Nachweise bei Abgabe der Nebenangebote weder moniert noch ausweislich der Vergabeunterlagen eine entsprechende Prüfung durchgeführt bzw. dokumentiert; sie hat das Nebenangebot der Beigeladenen vielmehr ungeprüft gewertet. Sie hat zwar vorgetragen, die bauaufsichtsrechtliche Zulassung bei der Bundesanstalt für Straßenwesen (BASt) sei überprüft worden. Insofern seien die Mindestanforderungen eingehalten, das Nebenangebot Nr. 1 sei zu werten gewesen. Der einzige Anhaltspunkt insoweit in den Vergabeakten könnte in Blatt 321 gesehen werden; dort ist ohne jegliche Kommentierung oder sonstige Inbezugnahme in den Vergabe-vermerken der Antragsgegnerin eine „Vorläufige Einstufungsliste von nach DIN EN 1317-2 positiv geprüften Schutzeinrichtungen für den Einsatz auf Bauwerken nach DIN-Fachbericht 101, Kapitel VI, Abs. 4.7.3.3 (Ausgabe 2009)“ abgeheftet. Im 2. Kästchen sind hier in der 3. und 7. waagerechten Zeile das von der Beigeladenen im Rahmen ihres Nebenangebotes Nr. 1 angebotene Schutzplankensystem „Super-Rail Eco BW“ und das von der Antragsgegnerin in ihrer Leistungsbeschreibung verlangte System „ Super-Rail BW “ aufgeführt; beide sind laut *1) nicht bei der BASt geprüft, verfügen – soweit die technischen Daten in den senkrechten Spalten wie Aufhaltestufe, Wirkungsbereichsklasse, Hersteller, charakteristisches Material etc. pp betroffen -über die gleichen Einkategorisierungen, unterscheiden sich in dieser Liste allerdings in dem Wert Anprallheftigkeitsstufe . Es entzieht sich der Kenntnis der Kammer, ob die Antragsgegnerin diese Liste überhaupt in ihre Wertungsentscheidung hat einfließen lassen bzw. welche Bedeutung ihr bei der Auswahlentscheidung zukommt.

Die Antragsgegnerin hatte bereits in ihrer Bekanntmachung vom 17.04.2010 unter II.1.(9) Varianten/Alternativangebote für zulässig erklärt. Sie hat des Weiteren in den der EG-Aufforderung zur Angebotabgabe unter Ziffer 11.1 und 11.2 Nebenangebote grundsätzlich zugelassen, es sei denn es handelt sich um Nebenangebote mit Pauschalierung für Leistungen im Erdbau. Sie hat damit die erste Wertungsvoraussetzung gemäß § 25 Nr. 5 VOB/A i. V. m. § 25 Nr. 1 Abs. 1 d VOB/A erfüllt. Unter Ziffer 11.3 hat sie darüber hinaus die Mindestanforderungen für Nebenangebote, soweit in 11.1 zugelassen, im Sinne von § 25a Nr. 3 VOB/A festgelegt, indem sie auf die Baubeschreibung Abschnitt 6 sowie auf die einschlägigen Regelwerke gemäß dem beigefügten Vordruck „StB-Mindestanforderungen“ Bezug genommen hat, und zwar hier einschlägig Blatt 1.095 der Vergabeakten unter „1. Verkehrsführung und Verkehrssicherheit“ unter der Überschrift HVA B-StB Anhang Mindestanforderungen, Stand 03/09, 3. und 4. Aufzählung „Zusätzliche technische Vertragsbedingungen und Richtlinien für passive Schutzeinrichtungen (ZTV – PS 98) Ausgabe 1998“ sowie „Technische Lieferbedingungen für Stahlschutzplanken (TL-SP 1999) Ausgabe 1999“. Des Weiteren hat sie auf die Baubeschreibung Abschnitt 6 verwiesen (vgl. Blatt 1.014 Rückseite bis 1.015 der Vergabeakten); dort ist unter Ziffer 6.1 unter der Überschrift ausgeführt: „Bei Angebotsabgabe sind unter anderem folgende Unterlagen zu liefern: Erläuterungsbericht, Übersichtszeichnungen, überschlägige Standsicherheitsnachweise für die wesentlichen Schnitte, ...“ Parallel dazu befassten sich die Bewerbungsbedingungen 2. HVA B-STB-EG (03/09) (Blatt 988 der Vergabeakten) unter dem Abschnitt 5 in insgesamt 5 Unterpunkten mit dem „Nebenangebot“. Hier heißt es insbesondere unter Punkt 5.2: „...Sind Nebenangebote zugelassen, müssen sie die geforderten Mindestanforderungen erfüllen; dies ist mit Angebotsabgabe nachzuweisen...“ und unter Ziffer 5.5: “...Nebenangebote, die unter anderem der Nr. 5.2 nicht entsprechen, werden von der Wertung (zwingend) ausgeschlossen.“ Sowohl die Antragstellerin als auch die Beigeladene gingen bei der Abgabe ihrer Alternativvorschläge davon aus, dass es sich dabei um Nebenangebote in dem von der Antragsgegnerin zugelassenen Sinne handelte; auch die Antragsgegnerin hat diese Alternativvorschläge als Nebenangebote verstanden und behandelt. Wie das Ganze überschrieben wird, spielt für die rechtliche Qualifizierung keine Rolle VK Hessen, B. v. 30.09.2009-69d-VK-32/2009). Die Beigeladene hat mit dem nicht ausgeschlossenen hier streitrelevanten Nebenangebot Nr. 1 (Blatt 486 der Vergabeakten) alternativ zu „Position 00.05.0056 Schutzplankenkonstruktion auf Bauwerk herstellen“, „Position 00.05.0057 Dilatationsstoß herstellen“ und „Position 00.05.0058 Dilatationsstoß herstellen“ (also insgesamt drei Alternativpositionen) angeboten. Während nach der Leistungsbeschreibung der Antragsgegnerin (vgl. Blatt 1.052 Rückseite und 1.053) für diese drei Positionen als Konstruktion einheitlich das System „Super-Rail BW“ vorgesehen war, hat sie das System „Super-Rail Eco BW, Profil B“ angeboten. Weitere Erklärungen, Unterlagen oder Nachweise waren dem Nebenangebot/Alternativangebot nicht beigefügt. Infolge dieses Alternativangebotes ergab sich für die Antragsgegnerin eine Bruttoersparnis von xxx Euro.

Die Antragsgegnerin hat im Rahmen der Prüfung und Wertung dieses Nebenangebotes Nr. 1 der Beigeladenen (vgl. Blatt 282 ff der Vergabeakten, insbesondere Blatt 286) dieses unter Verstoß gegen Punkt 5.2 und 5.5 der HVAB-STB-EG-Bewerbungsbedingungen 2. (03/09), Blatt Nr. 8, vergaberechtsfehlerhaft in die Wertung miteinbezogen und unter Nr. 5 das Merkmal „Eignung des Bieters in Bezug auf das Nebenangebot ist nachgewiesen, angekreuzt: „durch PQ (= Präqualifizieruns) -Liste: Ja!“ „Die Wertungen hinsichtlich Mindestanforderungen und Vollständigkeit (Blatt 286 der Vergabeunterlagen) Punkt 8.1, 8.2: Ja! Folge unter Punkt 9.1 „Das Nebenangebot wird gewertet: Ja!“ Der Prüfungsvermerk datiert vom 13.07.2010 und ist unterschrieben. Diese „Dokumentation“ wird durch die Vergabeunterlagen nicht belegt und war damit fehlerhaft, denn die dem Ankreuzvorgang zwingend vorgelagerten Prüfungen konnte die Antragsgegnerin anhand der ihr in dem mit dem streitgegenständlichen Nachprüfungsantrag angegriffenen Vergabeverfahren vorliegenden (fragmentarischen) Unterlagen überhaupt nicht durchführen. Die Wertung war vergaberechtsfehlerhaft, denn die Antragsgegnerin hat sich durch die veröffentlichten und den Bietern zugegangenen Bewerbungsbedingungen in Verbindung mit dem Gleichbehandlungsgrundsatz und dem Grundsatz der Wettbewerbsneutralität gebunden und durch diese Fehlentscheidung die aus § 97 Abs. 7 GWB in Verbindung mit den vorgenannten Grundsätzen resultierenden Rechte der Antragstellerin verletzt. Von diesen Vorgaben dürfte sie auch nicht aus Gründen der sparsamen und wirtschaftlichen Haushaltsführung (Ersparnis vom xxx Euro brutto) abweichen. . Aus dem nämlichen Grund dürfte das Alternativangebot Nr. 1 der Beigeladenen, abgesehen davon, dass es sich aus den oben dargelegten Gründen dabei um ein Nebenangebot und nicht um eine technische Spezifikation handelt, auch nicht entgegen der von der Beigeladenen vertretenen Meinung nach Maßgabe von § 25 Nr. 4 i. V. m. § 21 Nr. 2 VOB/A als Hauptangebot gewertet werden. Ein derartiges Prozedere setzt nach dem Willen des Gesetzgebers nach Maßgabe von § 21 Nr. 2 Satz 3 VOB/A – und dieser Nachweis wird auch von der VOB/A 2009 mit dem Angebot verlangt, vgl. § 13 Abs. 2 -zwingend voraus, dass die Gleichwertigkeit mit dem Angebot nachzuweisen ist. Das hat die Beigeladene aber nicht getan. Sie hat zwar versucht, im Rahmen der mündlichen Verhandlung diesen Mangel durch Vorlage eines entsprechenden Zertifikates „zu heilen“ mit der Begründung, es handele sich hierbei um eine „technische Selbstverständlichkeit“ und die in Rede stehenden technischen Spezifikationen des Nebenangebotes seien anhand von Prüfzertifikaten öffentlich, z. B. im Internet, jederzeit einsehbar. Sie verkennt dabei jedoch zum Einen die gesetzlichen Voraussetzungen für die Wertbarkeit ihres Alternativangebotes sowie die Tatsache, dass es nicht Aufgabe der Vergabekammer ist zu überprüfen, ob die eingereichten Nebenangebote die geforderten Mindestanforderungen erfüllen bzw. wenn es sich dabei um technische Spezifikationen handelt, ob sie gleichwertig im Sinne des § 21 Nr. 2 VOB/A sind. Diese Prüfung hätte der Antragsgegnerin oblegen, vorleistungspflichtig wäre allerdings die Beigeladene nach Maßgabe der einschlägigen Vorschriften der VOB/A i.V.m. Nr. 5.2 der HVA-STB-EG Bewerbungsbedingungen 2 (03/09) gewesen. Auch ist der Auftraggeber zu eigenen Nachforschungen bei Fehlen des Nachweises nicht verpflichtet (VK Südbayern, B. v. 23.10.2001 – Az.: 34-09/01). Auf die Vorlage eines entsprechenden Nachweises der Gleichwertigkeit darf der Auftraggeber nur ausnahmsweise verzichten, wenn er im Vergabeverfahren sachverständig beraten ist, der Berater die grundsätzliche Gleichwertigkeit der Abweichung der technischen Spezifikation bestätigt und sowohl der Auftraggeber als auch der Bieter aufgrund ihrer eigenen oder durch den Berater vermittelten Fachkunde übereinstimmend davon ausgehen, dass die Abweichung von der technischen Spezifikation der Vorgabe des Leistungsverzeichnisses sachlich gleichwertig ist (OLG Düsseldorf, B. v. 04.07.2001 – Az.: Verg 20/01; VK Hessen, B. v. 06.07.2009 – Az.: 69d VK – 20/2009). Ein derartiger Ausnahmefall liegt aber hier nicht vor.

Auf die Frage, ob das Nebenangebot nach Maßgabe von § 25 Nr. 4 VOB/A i. V. m. § 21 Nr. 2 VOB/A als Hauptangebot zu werten war, kommt es in Anbetracht der bei Angebotsabgabe fehlenden Nachweise im Sinne von § 21 Nr. 2 Satz 2 und 3 VOB/A danach genauso wenig mehr an wie auf die mit der 2. Rüge thematisierte Grundsatzfrage, die durch die vorzitierten Entscheidungen des OLG Düsseldorf virulent geworden ist, ob es nämlich mit Art. 24 und 53 der Vergabekoordinierungsrichtlinie überhaupt vereinbar ist, wenn der Auftraggeber Varianten, also Nebenangebote oder Alternativangebote, zulässt, wenn ansonsten einziges Zuschlagskriterium der niedrigste Preis ist. Die Kammer will sich nicht ohne Not an dem Meinungsstreit, der sich zwischen verschiedenen Vergabekammern und Gerichten an der zitierten Rechtsprechung des OLG Düsseldorf entzündet hat und der wahrscheinlich zu einem verwertbaren Ergebnis nur dann führen wird, wenn ein Obergericht insoweit Stellung bezogen hat, beteiligen will. Sie hegt jedoch nicht unerhebliche Zweifel daran, ob die Rechtsprechung des OLG Düsseldorf und darauf aufbauend der VK Schleswig-Holstein (Beschluss vom 08.10.2010 – VK-SH 13/10) überhaupt dazu geeignet ist, in diesem (ihr von der Antragstellerin beigemessenen) Sinn verallgemeinert zu werden. Des Weiteren wäre zu klären, ob es sich hier tatsächlich – wie die Antragstellerin vorträgt -um ein Umsetzungsdefizit im deutschen Recht in Bezug auf die Vergabekoordinierungsrichtlinie (betreffend die Zulässigkeit von Mindestangeboten) handelt; denkbar wäre auch eine unterschiedliche Verwendung/Übersetzung der teilweise deckungsgleichen, zumindest jedoch teilweise überlappenden Begrifflichkeiten (Varianten, Technische Spezifikationen, Nebenangebote). In der Entscheidung des OLG Düsseldorf vom 23.03.2010 (Verg 61/09), in der es um den vorläufigen Rechtsschutz im sofortigen Beschwerdeverfahren (Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung einer sofortigen Beschwerde nach Maßgabe von § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB) ging, hat das OLG Düsseldorf mit einem Satz die Problematik der Zulässigkeit von Varianten im Sinne von Art. 24 VKR verneint, für den Fall, dass einziges Zuschlagskriterium der niedrigste Preis sein sollte. Als Rechtsgrundlage insoweit hat es das Zusammenspiel von Art 24 und Art 53 der Vergabekoordinierungsrichtlinie herangezogen. Dabei liegt sowohl diesem vom OLG zu entscheidenden Verfahren als auch dem Beschluss vom 23.03.2010 (Verg 61/09) ein anders gelagerter Sachverhalt als in dem zur Entscheidung anstehenden Verfahren zu Grunde: Die Auftraggeberin dort hatte im Gegensatz zu der Antragsgegnerin des in Rede stehenden Verfahrens Leit-oder Richtfabrikate (sog. Planungsfabrikate im Sinne von Art. 23 Abs. 8 Satz 2 VKR) ausgeschrieben, gleichzeitig aber „gleichwertige“ Artikel zugelassen; bei dieser Vorgehensweise hatte die Auftraggeberin § 9 Nr. 10 Satz 2 VOB/A verletzt, wonach ein derartiges Procedere nur zulässig ist, wenn „der Auftragsgegenstand nicht hinreichend genau und allgemein verständlich beschrieben werden kann“. Derartige Gründe wurden im Fall des OLG Düsseldorf aber nicht vorgetragen, weshalb das Vergabeverfahren schon wegen Verletzung des Grundsatzes der produktneutralen Ausschreibung und der unzulässigen Bevorzugung von Leitprodukten zu wiederholen war. Gleichzeitig hatte die Auftraggeberin aber die Bieter in den Vergabeunterlagen dazu angehalten, gleichwertige Artikel anzubieten und die „Gleichwertigkeit“ mit Angebotsabgabe nachzuweisen wie bei § 9 Nr. 7 und Nr. 8 Satz 2 VOB/A vom Gesetzgeber ausdrücklich verlangt. Hierzu hat das OLG dann festgestellt, dass es sich bei diesen „Planungsfabrikaten“ gleichwertiger Artikel nicht um Nebenangebote handele, denn ihr Inhalt weiche nicht von der Leistungsbeschreibung der Auftraggeberin ab. Biete aber ein Bieter andere als Leitfabrikate an, handele es sich nicht um Varianten im Sinne des Art. 24 VKR (vgl. auch § 25 Nr. 4 VOB/A); diese seien vielmehr durch § 9 Nr. 10 Satz 2 VOB/A ohne Weiteres ausdrücklich zugelassen. Ein Ausschluss als nicht zugelassenes Nebenangebot wäre unzulässig (OLG Düsseldorf, B. v. 23.03.2010) Dieser Sachverhalt ist jedoch mit dem zur Entscheidung anstehenden verfahrensgegenständlichen Sachverhalt nicht vergleichbar. Die Antragsgegnerin hat die streitgegenständlichen Positionen 00.05.0056, 00.05.0057 und 00.05.0058 nicht mit Leitfabrikaten ausgeschrieben, sondern produktneutral; bei der „Vorgabe“ Super-Rail BW handelt es sich um ein RAL-Konstruktionsverfahren und nicht um eine Fabrikatsvorgabe, so dass § 9 Nr. 10 VOB/A nicht einschlägig und die Rechtsprechung des OLG Düsseldorf nicht ohne Weiteres übertragbar ist. Die Konstruktionen können von allen Herstellern, die nach RAL-RG 620 fertigen, geliefert und von Dutzenden Montagefachbetrieben montiert werden, womit der Wettbewerb, im Gegensatz zu sogenannten Firmensystemen, auch bei späteren Reparaturen sichergestellt ist (vgl. Veröffentlichung der Gütegemeinschaft-Stahlschutzplanken e.V im Internet).

Im Übrigen wäre eine derartige Einschränkung der Zulässigkeit von Nebenangeboten, wie sie aus den vorgenannten Entscheidungen herausgelesen wird, geradezu zu Sinn und Zweck der Vergabekoordinierungsrichtlinie gegenläufig; denn Nebenangebote führen, wenn sie denn zugelassen und ihre Mindestanforderungen bestimmt und auch überprüft werden, grundsätzlich zu mehr Wettbewerb und dienen damit grundsätzlich dem gleichen Ziel wie die Vergabekoordinierungsrichtlinie: Wettbewerbsförderung bei Gleichbehandlung der Bieter und möglichst hoher Transparenz der Vergabeverfahren.

Dieser Grundsatz wird aber dann gestört bzw. verletzt, wenn Varianten/Nebenangebote oder Sondervorschläge wie im vorliegenden Fall unter Verletzung der gesetzlichen und eigenen Vorgaben durch den Auftraggeber gewertet werden: Die Antragsgegnerin durfte das Nebenangebot Nr. 1 der Beigeladenen nicht werten, es war vielmehr nach Maßgabe von § 25 a Nr. 3 VOB/A i.V.m. Nr. 5.5 der Bewerbungsbedingungen auszuschließen. Dementsprechend lagen nur noch die Hauptangebote der Beigeladenen und der Antragstellerin vor, so dass zwischen beiden Hauptangeboten nach dem einzigsten Zuschlagskriterium „niedrigster Preis“ der Auftrag zu vergeben war.

3. Nach Maßgabe von § 114 Abs. 1 GWB ist die Vergabekammer dazu berufen, zu entscheiden, welche Maßnahmen geeignet sind, die festgestellte Rechtsverletzung der Antragstellerin zu beseitigen und eine Schädigung der betroffenen Interessen zu verhindern. Dabei ist sie an die Anträge nicht gebunden und kann unabhängig davon auf die Rechtsmäßigkeit des Vergabeverfahrens einwirken. Eine Beseitigung der Rechtsverletzung der Antragstellerin ist vorliegend nur dadurch gewährleistet, dass die Antragsgegnerin unter Berücksichtigung der dargelegten Rechtsauffassung der Vergabekammer das Nebenangebot der Beigeladenen von der weiteren Wertung nach Maßgabe von § 25 a Nr. 3 VOB/A i. V. m. Nr. 5.5 der HVA-STB-EG-Bewerbungsbedingungen 2 (03/09) von der weiteren Wertung zwingend ausschließt und danach den Zuschlag auf das Hauptangebot mit dem niedrigsten Preis erteilt. Eine Aufhebung des gesamten Vergabeverfahrens kommt nur als „ultima ratio“ in Frage, wenn das Verfahren an derart gravierenden Mängeln leidet, dass nur seine gänzliche „Neuauflage“ den vergaberechtlichen Rechtsfrieden wiederherstellen kann. Das ist vorliegend nicht der Fall. Denn bis auf die Fehler bei der Wertung des Nebenangebotes sind der Antragsgegnerin – soweit aus den Vergabeunterlagen ersichtlich -keine vorwerfbaren Fehler unterlaufen. Mit dem zwingend gebotenen Ausschluss des Nebenangebotes Nr. 1 der Beigeladenen ist das vergaberechtliche Gleichgewicht wiederhergestellt. Die Kammer teilt dagegen nicht die von der Beigeladenen in der mündlichen Verhandlung und in dem nachgelassenen Schriftsatz vertretene Auffassung, dass das Verfahren in den Stand vor Angebotsabgabe zurückversetzt werden müsse, wobei sich dann auch das Problem stellen würde, dass laut Bekanntmachung und Vergabeunterlagen Nebenangebote bei einzigem Zuschlagskriterium „niedrigster Preis“ nach wie vor zugelassen wären, was wiederum die Antragstellerin mit ihrem Nachprüfungsantrag in Frage gestellt und die erkennende Kammer letztlich entscheidungsoffen, weil nicht entscheidungserheblich behandelt hat. Nach Auffassung der Kammer greift insoweit kein Vertrauensschutztatbestand zugunsten der Beigeladenen, die sich in Bezug auf ihr Nebenangebot nicht vergaberechtskonform verhalten hat und dementsprechend damit rechnen musste, dass dieses nicht berücksichtigt würde. Sie muss sich daher nach Auffassung der Kammer an ihrem Hauptangebot festhalten lassen. Der Gesichtspunkt, dass sie ihr Hauptangebot vermutlich anders kalkuliert hätte, wenn sie gewusst hätte, dass ihr Nebenangebot nicht gewertet werden konnte, ist unter vergaberechtlicher Gesichtspunkten kein schützenswerter. Jeder unterlegene Bieter könnte sich im Nachhinein darauf berufen.

3. Der Antrag auf Akteneinsicht hat sich infolge der der Antragstellerin (und auch der Beigeladenen) nach der mündlichen Verhandlung überlassenen Unterlagen betreffend das Vergabeverfahren erledigt.

III. Kostenentscheidung

Die Kostenentscheidungen beruhen auf § 128 GWB.

Gemäß § 128 Abs. 3 GWB hat „ein Beteiligter“, soweit er im Verfahren unterliegt, die Kosten für Amtshandlungen der Vergabekammer zur Deckung des Verwaltungsaufwandes (§ 128 Abs. 1 GWB) zu tragen. Danach haben die Antragsgegnerin und die Beigeladene die Kosten (Gebühren und Auslagen) der Vergabekammer als Gesamtschuldner (§ 128 Abs. 3 Satz 2 GWB) zu tragen, da beide im Verfahren unterliegen.

Beantragen mehrere Verfahrensbeteiligte die Abweisung eines Nachprüfungsantrages und wird dem Nachprüfungsantrag im Ergebnis stattgegeben, so sind diese Beteiligten gemeinsam als Unterlegene im Sinne des § 128 Abs. 3 GWB anzusehen (OLG Naumburg, B. v. 17.1.2001 -Az.: 1 Verg 1/01 -K; 3. VK Bund, B. v. 21.08.2008 -Az.: VK 3 -113/08; B. v. 15.08.2008 -Az.: VK 3 -107/08; VK Schleswig-Holstein, B. v. 22.01.2010 -Az.: VK-SH 26/09). Die Antragstellerin konnte mit ihrem Nachprüfungsantrag durchdringen; insoweit haben die Antragsgegnerin und die Beigeladene, die selbst die Abweisung des Antrages beantragt hat, die Kosten für die Amtshandlungen der Vergabekammer je zur Hälfte zu tragen.

Die Höhe der Kosten (Gebühren und Auslagen) des Verfahrens vor der Vergabekammer bestimmt sich gemäß 128 Abs. 2 GWB in Verbindung mit den allgemeinen Grundsätzen für die Ermittlung des Gebührenaufkommens, d. h. nach dem personellen und sachlichen Aufwand der erkennenden Vergabekammer unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Bedeutung des Gegenstandes des Nachprüfungsverfahrens. Die Höhe der Gebühr orientiert sich dabei in der Regel am Auftragswert; dieser beläuft sich ausweislich der Vergabeakte auf xxx Euro (Netto-Angebotspreis der Antragstellerin). Zur Bemessung ihrer Gebühren hat die Kammer eine Gebührenstaffel angewendet, wonach die in § 128 Abs. 2 GWB normierte Mindestgebühr von 2.500 Euro bei Auftragswerten bis zu

80.000 Euro anfällt, die gesetzliche Höchstgebühr von 50.000 Euro bei Auftragswerten von 70 Mio. Euro und mehr entsteht und bei der für die dazwischen liegenden Auftragswerte die jeweilige Gebühr durch die lineare Interpolation (Gebühr = 2.500 Euro + [50.000 Euro -2.500 Euro] / [70 Mio. Euro -80.000 Euro] x [Auftragsvolumen -80.000 Euro] ermittelt wird. Danach erscheint der festgesetzte, gerundete Betrag in Höhe von xxx Euro angemessen und erforderlich. Auslagen sind nicht entstanden.

Gemäß § 128 Abs. 2 Satz 1 kann die Gebühr zwar aus Gründen der Billigkeit bis auf ein Zehntel ermäßigt werden. Als Billigkeitsgründe sind dabei jedoch nur solche Gesichtspunkte zu berücksichtigen, die im Zusammenhang mit der wirtschaftlichen Bedeutung sowie dem erforderlichen Verwaltungsaufwand stehen. Im vorliegenden Fall sind solche Billigkeitsgründe nicht zu erkennen.

Gemäß § 128 Abs. 3 Satz 6 GWB kann aus Gründen der Billigkeit von der Erhebung der Gebühren ganz oder teilweise abgesehen werden. Diese Ermäßigungsmöglichkeit kann jedoch nur dann Anwendung finden, soweit dadurch Gesichtspunkte berücksichtigt werden, die nicht im Zusammenhang mit der wirtschaftlichen Bedeutung oder dem Verwaltungsaufwand stehen. Anhaltspunkte für derartige Erwägungen sind im vorliegenden Fall nicht gegeben.

Die Antragsgegnerin und die Beigeladene haften hinsichtlich der Gebühren der Kammer gemäß § 128 Abs. 3 Satz 2 GWB als Gesamtschuldner. Die Antragsgegnerin ist gemäß § 8 Abs. 1 Nr. 2 Verwaltungskostengesetz von der Zahlung der hälftigen Verfahrensgebühr befreit (s. Weyand, Vergaberecht IBR-online Kommentar 2009, Randnr. 2878 ff mit weiteren Rechtsprechungsnachweisen).

Die Frage der Notwendigkeit der Hinzuziehung eines anwaltlichen Bevollmächtigten durch die Antragstellerin ist auf den Einzelfall bezogen zu prüfen, wobei sich die Entscheidung an folgenden Grundsätzen ausrichtet: In der Regel ist die Beauftragung eines Rechtsanwaltes durch die Antragstellerin auch deshalb als notwendig i. S. d. § 128 Abs. 4 Satz 1 GWB anzuerkennen, da eine Einschränkung auf in besonderem Maße schwierige und bedeutsame Nachprüfungsverfahren weder geboten scheint noch praktisch brauchbar ist, sich eine Grenze für Schwierigkeit oder Bedeutung solcher Verfahren kaum angeben lässt und im Interesse einer zeitnahen Erfüllung von verfahrensrechtlichen Mitwirkungspflichten Kleinlichkeit bei der Beurteilung der Notwendigkeit fehl am Platze ist. Von daher ist es sachgerecht, auf Seiten der Antragstellerin die Notwendigkeit der Hinzuziehung eines Bevollmächtigten im Regelfall anzuerkennen und Ausnahmen im Einzelfall nur für einfache tatsächliche oder ohne weiteres zu beantwortende rechtliche Fragen vorzubehalten (vgl. nur OLG Saarbrücken, Beschluss vom 29.09.2004 -1 Verg 5/04; OLG Schleswig, B. v. 15.07.2003 -6 Verg 6/03, m.w.N.). Die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts von Seiten der Antragstellerin war aufgrund der hier vorliegenden Bedingungen von daher notwendig und ist damit im Rahmen des § 128 Abs. 4 Satz 1 GWB erstattungsfähig.

Gemäß § 128 Abs. 4 GWB hat ein Beteiligter, soweit er im Nachprüfungsverfahren unterliegt, die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen „des Antragsgegners“ zu tragen. Die der Antragstellerin für ihre Rechtsverfolgung entstandenen Kosten tragen die Antragsgegnerin und die Beigeladene je zur Hälfte. Die Kostenpflicht der Beigeladenen ergibt sich daraus, dass sie sich mit ihrem Antrag und Vortrag ausdrücklich, bewusst und gewollt in einen Interessengegensatz zur Antragstellerin gestellt und sich aktiv am Nachprüfungsverfahren beteiligt hat (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 08.02.2006, Verg 57/05; OLG Schleswig, Beschluss vom 02.08.2004, 6 Verg 15/03, m.w.N.).

Die von der Antragstellerin verauslagte Mindestgebühr wird ihr zurückerstattet.