Saarländisches Oberlandesgericht Saarbrücken Vergabesenat — 1 Verg 5/10

Die Antragsgegnerin beabsichtigt den Neubau einer Talbrücke (...) für die. Die Beteiligten streiten sich um die Rechtmäßigkeit der Wertung eines neben dem Hauptangebot abgegebenen, als „Nebenangebot Nr. 1“ bezeichneten Alternativangebotes der Beigeladenen.

Die Antragsgegnerin schrieb die Baumaßnahme mit Vergabebekanntmachung vom 17. April 2010 im offenen Verfahren aus. Nach Abschnitt II.1.9) der Vergabebekanntmachung waren Varianten/Alternativangebote zugelassen. Als Zuschlagskriterium war in Abschnitt IV.2.1) der Vergabebekanntmachung „niedrigster Preis“ festgelegt.

In Ziffer 11.3 der „EG-Aufforderung zur Angebotsabgabe“ wurde bezüglich der Mindestanforderungen für Nebenangebote, soweit zugelassen, zunächst auf die „Baubeschreibung Abschnitt 6“ sowie auf die „einschlägigen Regelwerke gemäß dem (der Angebotsaufforderung beigefügten) Vordruck StB-Mindestanforderungen für Nebenangebote, Stand (Redaktionsschluss): 31. Dezember 2008, Technische Regelwerke, Allgemeine Rundschreiben Straßenbau (ARES), Erlasse, die von Bietern bei der Abgabe einschlägiger Nebenangebote zusätzlich zu den in den Vergabeunterlagen benannten Regelwerden zu beachten sind“ verwiesen. Nach den der „EG-Aufforderung zur Angebotsabgabe“ beigefügten „HVA B-StB-EG-Bewerbungsbedingungen“ wurden unter Punkt 5 Anforderungen an Nebenangebote gestellt (vgl. Seite 4 Beschluss der VK vom 17. November 2010) und unter Punkt 6 die Vorlage bestimmter Unterlagen bestimmt (vgl. Bl. 94 d.A.). Hiernach waren folgende Unterlagen vorzulegen:

- Erläuterungsbericht sowie Angabe der vorgesehenen Entwurfsbearbeiter; - Übersichtszeichnungen mit allen erforderlichen Schnitten: sie enthalten die wesentlichen Maße sowie Höhenkoten, insbesondere die der Gründungen; - Überschlägige Standsicherheitsnachweise für die wesentlichen Schnitte; - Mengenermittlung, die aufgrund der vorgelegten Zeichnungen ggf. mit Hilfe zusätzlicher Skizzen leicht prüfbar ist; - Lehrgerüstplan, Baustelleneinrichtungsplan, Bauzeiteneinteilungsplan, mit Darstellung der wesentlichsten Arbeiten, Geräteliste, soweit auch für das Hauptangebot gefordert.

Die Beigeladene gab u.a. ein „Nebenangebot Nr. 1“ ab. Hierin bot sie ein von dem in der Leistungsbeschreibung unter den Positionen 00.05.0056, 00.05.0057 und 00.05.0058 geforderten „Stahlschutzplankensystem“ (Leitplanken) abweichendes System an. Statt der im Leistungsverzeichnis vorgegebenen Konstruktion „Super-Rail BW“ bot sie das Konstruktionssystem „Super-Rail Eco BW“ an. Hierzu reichte sie ein Blatt mit der Bezeichnung der angebotenen Alternativpositionen aus dem Leistungsverzeichnis mit den entsprechenden Preisangaben zu den einzelnen Positionen ein.

Nach Angebotseröffnung (11. Juni 2010) und der formalen und rechnerischen Prüfung ergab sich zunächst folgende Bieterreihenfolge auf der Grundlage der eingereichten Hauptangebote (Auszug):

1. die Antragstellerin: Angebot 3.997.374,96 Euro brutto 2. die Beigeladene: Angebot 4.012.402,52 Euro brutto abzüglich 2 % Preisnachlass ohne Bedingungen auf die Abrechnungssumme für Haupt- und alle Nebenangebote.

Nach Prüfung und Wertung des „Sondervorschlages“ der Antragstellerin und der „Nebenangebote“, insbesondere des Nebenangebots Nr. 1 der Beigeladenen kam es zu einer Änderung der Bieterreihenfolge. Der „Sondervorschlag“ der Antragstellerin wurde ausgeschlossen. Im Gegensatz zum „Nebenangebot Nr. 2“, welches nicht streitgegenständlich ist, wurde das „Nebenangebot Nr. 1“ der Beigeladenen gewertet, so dass sich folgende Bieterreihenfolge ergab:

1. die Beigeladene: Angebot 3.995.192, 65 Euro brutto 2. die Antragstellerin: Angebot 3.997.374,96 Euro brutto.

Mit Information nach § 101a GWB vom 16. August 2010 wurde der Antragstellerin mitgeteilt, dass beabsichtigt sei, den Zuschlag nach Ablauf der Informationsfrist auf das Angebot der Beigeladenen zu erteilen. Nach Nichtabhilfe ihrer Rügen leitete die Antragstellerin mit Schriftsatz vom 9. September 2010 das Nachprüfungsverfahren bei der Vergabekammer des Saarlandes ein.

Die Antragstellerin hat die Auffassung vertreten, das Nebenangebot der Beigeladenen sei bereits deshalb nicht zu werten, da die Zulassung von Nebenangeboten beim streitgegenständlichen Vergabeverfahren aufgrund des alleinigen Zuschlagskriteriums „niedrigster Preis“ gegen Artikel 24 Abs. 1 i.V.m. Art. 53 VKR verstoße. Ferner sei das Nebenangebot wegen Nichteinhaltung der in den Ausschreibungsunterlagen angegebenen Mindestanforderungen und Bedingungen nicht zu werten. Die Dokumentation der Antragsgegnerin werde den Anforderungen der § 97 Abs. 1 und 2 GWB sowie der §§ 30, 30a VOB/A (2006) nicht gerecht. Insbesondere habe die Beigeladene ihrem Nebenangebot keine Nachweise zur Erfüllung der von der Antragsgegnerin gestellten Mindestanforderungen beigefügt. Fordere die Antragsgegnerin die Erfüllung einer Nachweispflicht, dürfe sie sich einer diesbezüglichen Prüfung, Bewertung und anschließenden Dokumentation nicht enthalten.

Sie hat daher beantragt,

1. der Antragsgegnerin nach näherer Maßgabe der Vergabekammer zu untersagen, den Zuschlag an die Beizuladende zu erteilen;

2. die Antragsgegnerin zu verpflichten, nach näherer Maßgabe der Vergabekammer, eine neue Angebotswertung durchzuführen.

Die Antragsgegnerin hat beantragt,

1. die Anträge der Antragstellerin abzulehnen;

2. die Zustimmung zur Auftragsvergabe an die Beigeladene.

Die Beigeladene hat beantragt,

den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen.

Sie hat die Ansicht vertreten, der Nachprüfungsantrag sei bereits unzulässig, da die in § 107 Abs. 3 GWB normierten Rügefristen nicht eingehalten worden seien. Zudem sei der Antrag auch unbegründet, da Nebenangebote zugelassen und etwaige in den Ausschreibungsunterlagen festgelegte Anforderungen hieran eingehalten worden seien. Zudem sei das als „Nebenangebot Nr. 1“ bezeichnete Angebot bei zutreffender rechtlicher Bewertung ein weiteres Hauptangebot.

Mit Beschluss vom 17. November 2010 hat die Vergabekammer die Antragsgegnerin verpflichtet, unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer die Wertungs- und Zuschlagsentscheidung in dem streitgegenständlichen Vergabeverfahren neu zu treffen. Das „Nebenangebot Nr. 1“ sei weder als Nebenangebot noch als weiteres Hauptangebot zu werten.

Dagegen richtet sich die Beschwerde der Beigeladenen.

Sie ist der Ansicht, das Nebenangebot sei als weiteres Hauptangebot zu werten, §§ 25 Nr. 4, 21 Nr. 2 VOB/A 2006. Der Nachweis der Gleichwertigkeit (§ 21 Nr. 2 Satz 3 VOB/A) sei bereits durch die Bezeichnung als „Super-Rail Eco BW“ geführt. Es handele sich um eine standardisierte, geprüfte und zertifizierte Konstruktion und somit um eine technische Selbstverständlichkeit. Diese erfülle den Vertragszweck und sei für den Bedarf des Auftraggebers ebenso geeignet. Durch die Wertung des Angebots habe auch die Antragsgegnerin dies so gesehen. Überdies bedürfe es keines Nachweises, da die Auftraggeberin, welche durch den L. S. vertreten sei, die Gleichwertigkeit aufgrund eigener Fachkenntnisse und Sachkunde beurteilen könne. Insoweit komme es auf den Zeitpunkt der Angebotswertung an. Anhand der im Internet frei verfügbaren vorläufigen Einstufungsliste der Bundesanstalt für Straßenwesen (BASt) habe die Antragsgegnerin die Gleichwertigkeit der beiden Systeme völlig unproblematisch überprüfen können. Selbst wenn man einen Nachweis für erforderlich hielte, stelle ein Verstoß hiergegen keinen zwingenden Ausschlussgrund dar. Das ihr zustehende Ermessen habe die Antragsgegnerin schon dadurch ausgeübt, dass sie das Angebot gewertet habe. Im Übrigen sei der fehlende Nachweis durch Vorlage der Zertifikate der Gütegemeinschaft Stahlschutzplanken e.V. im Termin vor der Vergabekammer nachgeholt worden.

Hilfsweise sei das Angebot als Nebenangebot zu werten. Dies sei auch dann möglich, wenn alleiniges Zuschlagskriterium der niedrigste Preis sei. Die hierzu erforderlichen Nachweise seien vorliegend entbehrlich gewesen.

Sollte das Gericht der Ansicht sein, das Nebenangebot Nr. 1 sei nicht zu werten, solche seien jedoch ausgeschlossen, da der Preis einziges Zuschlagskriterium sei, sei das Vergabeverfahren aufzuheben, hilfsweise die Antragsgegnerin zu verpflichten, eine Entscheidung über dessen Fortgang zu treffen.

Die Beigeladene beantragt,

1. auf die sofortige Beschwerde den Beschluss der Vergabekammer des Saarlandes beim Ministerium für Wirtschaft und Wissenschaft vom 17. November 2010, Az. 1 VK 13/2010, aufzuheben.

2. hilfsweise: die Antragsgegnerin zu verpflichten, das unter Ziff. 2 bezeichnete Vergabeverfahren aufzuheben und die Baumaßnahme „“ bei fortbestehender Vergabeabsicht in einem neuen Verfahren unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats auszuschreiben.

3. höchst hilfsweise: die Antragsgegnerin zu verpflichten, eine Entscheidung über den Fortgang des unter Ziff. 2 bezeichneten Vergabeverfahrens unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats zu treffen.

Die Antragstellerin beantragt,

die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.

Die Antragsgegnerin beantragt,

1. den Beschluss der Vergabekammer des Saarlandes beim Ministerium für Wirtschaft und Wissenschaft vom 17.11.2010, Az. 1 VK 13/2010, aufzuheben;

2. hilfsweise: die Aufhebung des Vergabeverfahrens und erneute Ausschreibung der Maßnahme in einem neuen Vergabeverfahren unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats.

Die Antragstellerin ist der Ansicht, bereits die Abweichung von der technischen Spezifikation im Sinne von § 21 Nr. 2 VOB/A sei im Angebot nicht eindeutig bezeichnet. Es fehle an der Angabe der tatsächlich bestehenden Abweichungen zwischen der vorgegebenen und der angebotenen Konstruktion. Zudem fehle es am Nachweis der Gleichwertigkeit.

Die Antragsgegnerin behauptet, sie habe die Gleichwertigkeit aufgrund eigener Fachkenntnisse und Sachkunde ohne weiteres selbst beurteilen können und dies auch getan. Sie verfüge über einen speziellen Fachingenieur, der sich insbesondere mit Rückhaltesystemen und Schutzeinrichtungen im Straßenbau befasse. Diese eigene Fachkenntnis sei so zu werten, wie wenn der Auftraggeber sachverständig beraten sei. Zudem sei die Gleichwertigkeit der angebotenen Spezifikation objektiv gegeben.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vortrags der Beteiligten wird auf die Verfahrensakten der Vergabekammer sowie auf die im Beschwerdeverfahren gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Die sofortige Beschwerde ist zulässig. Sie ist form- und fristgerecht, § 117 GWB, eingelegt. Die Beigeladene ist beschwerdebefugt. Beschwerdeberechtigt sind alle am Verfahren der Vergabekammer Beteiligten, §§ 109, 116 Abs. 1 Satz 2 GWB. Die Beigeladene ist durch die angegriffene Entscheidung beschwert, da ihr Angebot für den Zuschlag durch die Antragsgegnerin vorgesehen war und sie damit rechnen muss, den Zuschlag nicht mehr zu erhalten, den sie ohne Entscheidung der Vergabekammer mit hinreichender Wahrscheinlichkeit erhalten hätte.

Die sofortige Beschwerde ist jedoch unbegründet. Die Vergabekammer hat dem Nachprüfungsantrag der Antragstellerin zu Recht stattgegeben und dem Antragsgegner aufgegeben, die Wertungs- und Zuschlagsentscheidung neu zu treffen. Das Vorbringen der Beigeladenen in der Beschwerdeinstanz führt zu keiner abweichenden Entscheidung.

Durch den unterlassenen Ausschluss des Angebotes der Beigeladenen ist die Antragstellerin in ihren Rechten nach § 97 Abs. 7 GWB verletzt. Hierdurch sind ihre Bieterchancen beeinträchtigt worden (vgl. hierzu OLG Düsseldorf, Beschluss vom 22. Dezember 2010 – VIII Verg 33/10 -, VergR 2011, S. 200, 203).

Auf das vorliegende Verfahren findet die VOB/A 2006 Anwendung. Die VOB/A 2009 ist am 11. Juni 2010 mit Inkrafttreten der VgV wirksam geworden. Nach der Übergangsvorschrift des § 23 VgV werden bereits begonnene Vergabeverfahren nach dem Recht, das zum Zeitpunkt des Beginns des Verfahrens galt, bearbeitet. Da das Vergabeverfahren vor dem o.g. Datum eingeleitet wurde, gilt die VOB/A 2006 (vgl. zum Beginn des Vergabeverfahrens OLG München, Beschluss vom 12. November 2010 – Verg 21/10 -, VergR 2011, S. 212, 214).

1. Das „Nebenangebot Nr. 1“ der Beigeladenen war nicht als weiteres Hauptangebot zu werten. Aufgrund des fehlenden Nachweises der Gleichwertigkeit, § 21 Nr. 2 Satz 3 VOB/A, war es vielmehr zurückzuweisen. Dass es sich um ein von den vorgesehenen technischen Spezifikationen abweichendes Angebot handelt, steht zwischen den Beteiligten außer Streit.

a. Nachweis der Gleichwertigkeit

Nach § 21 Nr. 2 Satz 3 VOB/A ist die Gleichwertigkeit mit dem Angebot nachzuweisen. Die Nachweise können durch Unterlagen, die von dritter Seite stammen, erbracht werden, wie etwa durch anerkannte Prüfberichte, Zulassungen, Sachverständigengutachten etc. (vgl. Kratzenberg, in: Ingenstau/Korbion, VOB, 16. Aufl. § 21 VOB/B Rn. 29; Prieß, in: Motzke/Pietzcker/Prieß, Beckscher VOB-Kommentar, 2001, § 21 VOB/A Rn. 47).

Diesen Nachweis hat die Beschwerdeführerin vorliegend nicht ordnungsgemäß geführt.

b. Nachweis durch Bezeichnung

Sie kann sich nicht darauf berufen, ein solcher Nachweis sei bereits aufgrund der Bezeichnung der Abweichung entbehrlich.

Der Gesetzeswortlaut ist klar und verlangt neben der eindeutigen Bezeichnung der Abweichung im Angebot in § 21 Nr. 2 Satz 3 VOB/A zusätzlich auch einen Nachweis der Gleichwertigkeit. Mit diesem aus sich heraus nicht zweifelbehafteten Wortlaut ist es nicht zu vereinbaren, den Nachweis allein aufgrund der Bezeichnung nicht als konstitutiv anzusehen. Schon begrifflich ist unter dem Wort „Nachweis“ ein Mehr an Belegen, Zertifikaten, Gutachten o.ä. zu verstehen, als eine bloße eigene Beschreibung des Produkts (so VG Baden-Württemberg, Beschluss vom 21. April 2008, 1 VK 10/08 – juris, Absatz-Nr. 84).

Zudem muss der Bieter in seinem Angebot nicht nur darlegen, dass er etwas anders macht, sondern auch, was genau er anders macht (vgl. OLG Koblenz, Beschluss vom 15. Mai 2003 – 1 Verg 3/03 -, juris, Absatz-Nr. 165). Die bloße Bezeichnung „Super-Rail Eco BW“ genügt dafür jedoch nicht.

Allein der Umstand, dass es sich um eine standardisierte, zertifizierte und geprüfte Konstruktion handelt, besagt nichts über die tatsächlichen Unterschiede zum ausgeschriebenen System. Lässt man allein die Bezeichnung als Nachweis ausreichen, muss die ausschreibende Stelle nicht nur die Gleichwertigkeit selbst ermitteln, sondern in einem Zwischenschritt eruieren, welche detaillierten Eigenschaften des Systems sich hinter dessen Bezeichnung verbergen. Gerade hiervon soll die Behörde durch die Nachweispflicht aber entlastet werden. Die hinter einer Produktbezeichnung stehenden Eigenschaften mögen zwar im Einzelfall leicht feststellbar sein. Jedoch hat sich der Gesetzgeber im Sinne der Bestimmtheit und Vorhersehbarkeit des Verfahrens für eine generalisierende Betrachtung entschieden, die unabhängig vom Einzelfall den Nachweis verlangt. Anders zu entscheiden würde bedeuten, in jedem Fall zu prüfen, welchen Grad an „Ermittlungsaufwand“ die ausschreibende Stelle aufwenden muss um hiernach zu entscheiden, ob allein die Bezeichnung schon als Nachweis genügt. Die damit verbundene Unsicherheit und Schwierigkeit einer Grenzziehung ist mit dem auf Transparenz angelegten Vergabeverfahren nicht zu vereinbaren.

c. Kenntnis der Vergabestelle

Der Nachweis der Gleichwertigkeit ist auch nicht deshalb entbehrlich, weil die Auftraggeberin über entsprechende Kenntnisse zur Beurteilung verfügt.

aa. Aus dem eigentlichen Gesetzeswortlaut lässt sich eine Ausnahmeregelung nicht herleiten. Aus Sicht des Oberlandesgerichts Düsseldorf kann die Vergabestelle auf den Nachweis der Gleichwertigkeit ausnahmsweise verzichten, wenn sie durch ein Ingenieurbüro sachverständig beraten wird, dieses die Gleichwertigkeit feststellt und Auftraggeber und Bieter übereinstimmend von der Gleichwertigkeit ausgehen (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 4. Juli 2001 – Verg 20/01 -, juris, Absatz-Nr. 37). Selbst wenn man dieser Ansicht folgt, liegt ein derartiger Fall hier nicht vor. Die Vergabestelle war nicht durch einen externen Sachverständigen beraten.

Auf das Vorhandensein eigener Sachkunde kann es nicht maßgebend ankommen und stellt auch die Entscheidung des Oberlandesgerichts Düsseldorf nicht ab. Zum einen betont dies die „besonderen Umstände dieses Einzelfalls“ (vgl. OLG Düsseldorf, a.a.O.), woraus auf die fehlende Übertragbarkeit auf andere Fälle geschlossen werden kann.

Ferner nimmt das Oberlandesgericht Düsseldorf auf § 7 Nr. 1 VOB/A Bezug, welcher die Mitwirkung von Sachverständigen regelt. Daraus wird deutlich, dass es nur den Fall erfasst sehen will, in welchem Dritte als Sachverständige bestellt sind. Denn entscheidend für die Sachverständigeneigenschaft im Sinne von § 7 Nr. 1 VOB/A sind die besonderen Qualitäten des Sachverständigen, der überdurchschnittliche Fachkenntnisse auf dem Gebiet aufweisen muss und praktische Erfahrung besitzt. Hintergrund dessen ist, dass die am Verfahren Beteiligten ohnehin grundsätzlich sachkundig sind (vgl. Merkens, In: Kappellmann/Messerschmidt, VOB, 2. Aufl. 2007, § 7 Rn. 6; Motzke, in: Motzke/Pietzcker/Prieß, Beck´scher VOB-Kommentar, 2011, § 7 Rn. 35). Daraus wird deutlich, dass sich die seitens des Oberlandesgerichts Düsseldorf statuierte Ausnahme nicht auf die Fälle der Sachkunde durch behördeneigene Mitarbeiter bezieht.

bb. Auch aus Sinn und Zweck der Regelung lässt sich für den vorliegenden Fall keine Ausnahme von der Nachweispflicht herleiten. Unabhängig von der genannten Entscheidung ist der Verzicht auf den Nachweis der Gleichwertigkeit bei Sachkunde der Vergabestelle auch mit wesentlichen Grundsätzen des Vergabeverfahrens nicht in Einklang zu bringen.

Zwar dient die Pflicht zum Nachweis der Gleichwertigkeit dem jeweiligen Auftraggeber, der in die Lage versetzt werden soll, das Angebot entsprechend zu prüfen. Es ist Sinn und Zweck der Nachweispflicht, im Interesse der zügigen Durchführung des Vergabeverfahrens, die mit der Angebotsprüfung befassten Personen in die Lage zu versetzen, allein anhand der vom Bieter vorgelegten Unterlagen und ohne weitere Nachforschungen beurteilen zu können, ob die angebotene technische Variante geeignet ist, den Beschaffungsbedarf für das konkrete Bauvorhaben zu befriedigen (vgl. OLG Koblenz, Beschluss vom 2. Februar 2011 – 1 Verg 1/11 -, juris, Absatz-Nr. 38).

Ersichtlich wird bei dieser Zweckbestimmung aber auch darauf abgestellt, dass die Vergabestelle keine „weitere(n) Nachforschungen“ anstellen muss. Hierzu ist sie bei Fehlen eines Nachweises gerade nicht verpflichtet (vgl. auch OLG München, Urteil vom 31. Januar 1996 – 27 U 502/95 -, NJW-RR 1997, S. 1514, 1515). Zu solchen Nachforschungen zwingt man aber die Vergabestelle, wenn man auf den Nachweis verzichtet. Es kann auch nicht darauf abgestellt werden, dass die Nachforschung im Einzelfall ohne großen Aufwand möglich wäre. Dies zuzulassen würde zur Beantwortung der weiteren Frage, welches Ausmaß an Nachforschungen zur Statuierung des Nachweises als entbehrlich noch zulässig wäre, zwingen. So wäre vorliegend zu klären, ob die seitens der Beigeladenen dargestellte Internetrecherche des Mitarbeiters des Landesbetriebs (vgl. Schriftsatz vom 6. April 2011, Seite 15, Bl. 572 d.A.) vernachlässigbar ist. Eine solche ohne klare Determinanten durchgeführte Prüfung beeinträchtigt die Transparenz des Vergabeverfahrens und die Vorhersehbarkeit seines Ergebnisses. Damit spielt es vorliegend auch keine Rolle, wenn Mitarbeiter der Vergabestelle im Einzelfall über anwendungsbereites, präsentes Fachwissen verfügen.

Zudem ist auch der Grundsatz der Gleichbehandlung der Bieter, § 97 Abs. 2 GWB, zu berücksichtigen. Für diese ist es nicht ohne Weiteres absehbar, ob der Auftraggeber über eine derartige eigene Sachkunde zur Prüfung der Gleichwertigkeit verfügt. Zudem ist das Beschaffen der Nachweise für die Bieter sowohl in zeitlicher als auch in finanzieller Hinsicht mit Aufwendungen verbunden. Im Ergebnis wären somit die Bieter benachteiligt, die dem Gesetzeswortlaut folgen und die statuierten Nachweise beschaffen.

Es ist ferner nicht ausreichend, dass die Vergabestelle die Gleichwertigkeit für offensichtlich hält. Dies würde Raum für Manipulationen eröffnen, da die Akzeptanz von als gleichwertig anzusehenden Änderungen dann von der Vergabestelle und ihrer Auffassung von offensichtlicher Gleichwertigkeit im Einzelfalle abhinge. Es handelt sich bei § 21 Nr. 2 Satz 3 VOB/A jedoch um eine „Muss-Vorschrift“. Zur Gewährleistung von Transparenz, Nachprüfbarkeit und Diskriminierungsfreiheit des Verfahrens muss daher von allen Bietern, die Änderungen nach § 21 Nr. 2 VOB/A vornehmen, ein ausdrücklicher Nachweis der entsprechenden Gleichwertigkeit mit dem Angebot verlangt werden (vgl. VergK Bund, Beschluss vom 24. Oktober 2000 – VI 1 – 31/00 -, juris, Absatz-Nr. 39).

Aus den genannten Gründen kann vorliegend dahinstehen, ob die Antragsgegnerin in Form des sie vertretenden L. S. über die erforderliche Sachkunde zur Beurteilung der Gleichwertigkeit verfügte. Auf diese Einzelfallbetrachtung kommt es aus Gründen einer generalisierenden Betrachtung nicht an.

Hinzu kommt, dass die Ausführungsart „Super-Rail Eco BW“ im Vergleich zur angebotenen Konstruktion „Super-Rail BW“ durchaus Unterschiede aufweist, die einen Nachweis der Gleichwertigkeit rechtfertigen. Beide unterscheiden sich nicht nur in der Anprallheftigkeitsstufe. Ausweislich der seitens der Beigeladenen im Termin zur mündlichen Verhandlung vor der Vergabekammer vorgelegten Unterlagen (Bl. 96/97 d.A.) bestehen Unterschiede in der Breite und Höhe des Systems, in der „maximale(n) seitlichen Position des Fahrzeugs“, der „Mindestlänge“ und der „Masse je lfd. m Systemlänge“. Gewisse Unterschiede ergeben sich auch aus dem Schreiben der Gütegemeinschaft Sp. e.V. vom 18. Oktober 2010 (Bl. 98 d.A.). Hier wird als Vorteil des Systems „Super-Rail BW“ eine „höhere Sicherheitsreserve beim Anprall schwerer Fahrzeuge“ genannt, was offensichtlich auf die unterschiedlichen Massen zurückzuführen ist. Auch wenn diese Differenzen marginal sein mögen, bestand Veranlassung, die dennoch gegebene Gleichwertigkeit nachzuweisen. Daher kann vorliegend dahinstehen, ob in evidenten Ausnahmefällen auf den Gleichwertigkeitsnachweis entgegen dem Gesetzeswortlaut verzichtet werden kann.

d. Keine Möglichkeit der Nachreichung von Nachweisen

Nach dem eindeutigen Wortlaut des § 21 Nr. 2 Satz 3 VOB/A ist die Gleichwertigkeit mit dem Angebot nachzuweisen. Eine Nachreichung scheidet in vorliegendem Fall daher aus (vgl. auch OLG Koblenz, Beschluss vom 2. Februar 2011 – 1 Verg 1/11 -, juris, Absatz-Nr. 36).

Zwar wird vertreten, dass die entsprechenden Nachweise noch später vorgelegt werden können, da diese Voraussetzungen als Ausschlussgrund in § 25 Nr. 1 VOB/A nicht genannt seien. Gelingt dieser Nachweis jedoch nicht, muss der Auftraggeber das Angebot als unvollständig ausscheiden (so Dähne, in: Kapellmann/Messerschmidt, VOB, 2. Aufl. 2007, § 21 VOB/A Rn. 30).

Zur Begründung dieser Sicht verweist Dähne auf einen Beschluss der Vergabekammer des Bundes (vgl. VergK Bund, Beschluss vom 24. Oktober 2000 – VI 1 – 31/00 -, IBR 2001, S. 76, zitiert nach juris). Hieraus ergibt sich jedoch nicht eindeutig die Möglichkeit die Nachweise später vorzulegen. Vielmehr wird betont, dass es sich um eine „Muss-Vorschrift“ handele, bei der ein ausdrücklicher Nachweis der entsprechenden Gleichwertigkeit mit dem Angebot verlangt wird (vgl. VergK Bund, a.a.O.). Selbst wenn man dies – entgegen dem Wortlaut – für zulässig erachtet, so ist der Nachweis jedoch im eigentlichen Vergabeverfahren zu führen (vgl. Frister, in: Kapellmann/Messerschmidt, VOB/A, VOB/B, 3. Aufl. 2010, § 16 Rn. 51). Die Möglichkeit, die geforderten Nachweise noch im Vergabenachprüfungsverfahren vorzulegen, sieht das Gesetz nicht vor. Gründe, dies zuzulassen, sind nicht ersichtlich. Die Transparenz des Verfahrens, § 97 Abs. 1 GWB, würde erheblich leiden und das auf Beschleunigung angelegte Verfahren verzögert, würde man zu einem solchen Zeitpunkt noch Nachweise zulassen.

Zudem würde gegen den Grundsatz der Gleichbehandlung aller Bieter verstoßen. Die Bieter würden – jedenfalls – in verfahrensrechtlicher Hinsicht ungleich behandelt, wenn das Versäumnis derjenigen Bieter, die die Nachweise zunächst nicht vorgelegt haben, nachträglich "geheilt" werden könnte.

Die Regelung des § 16 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A 2009, nach welcher der Auftraggeber die fehlenden Erklärungen oder Nachweise nachverlangen kann, wurde erst mit der VOB/A 2009 neu eingeführt (vgl. Summa, in: juris-PK VergabeR, 3. Aufl. 2011, § 16 Rn. 4). Eine vergleichbare Regelung enthält die VOB/A 2006 nicht.

e. Zwingender Ausschluss

Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin war das Angebot vorliegend auch auszuschließen. Obgleich hinsichtlich der Begründung teilweise Uneinigkeit herrschte, besteht im Ergebnis Einigkeit darüber, dass bei fehlenden Nachweisen das Angebot zwingend auszuschließen ist (vgl. Frister, in: Kapellmann/Messerschmidt, VOB/A, VOB/B, 3. Aufl. 2010, § 16 Rn. 37). Der Auftraggeberin ein Ermessen einzuräumen, stünde nicht nur mit dem Gesetzeswortlaut nicht in Einklang, sondern würde die genannten Grundsätze der Transparenz des Vergabeverfahrens, § 97 Abs. 1 GWB, und der Gleichbehandlung aller Bieter, § 97 Abs. 2 GWB, verletzen.

2. Das „Nebenangebot Nr. 1“ der Beigeladenen ist auch nicht als Nebenangebot zu werten.

a. Nebenangebote sind so zu werten, wie sie abgegeben wurden. Auch ein Nebenangebot muss deshalb so beschaffen sein, dass es der Auftraggeber bei der Abgabe des Angebots als gleichwertig ansehen kann. Grundsätzlich muss deshalb auch bei einem Nebenangebot die Gleichwertigkeit durch entsprechende Unterlagen belegt werden (vgl. OLG Brandenburg, Beschluss vom 20. August 2002 – Verg W 6/02 -, juris, Absatz-Nr. 41). Dies ist wie aufgezeigt nicht der Fall.

b. Zudem hat die Beigeladene die in den Ausschreibungsbedingungen statuierten Nachweise bei der Abgabe von Nebenangeboten nicht vorgelegt.

Die Vergabekammer stellt zu Recht darauf ab, dass die Beigeladene keinerlei technische Unterlagen, Nachweise zur Erfüllung der erforderlichen Mindestbedingungen etc. mit ihrem Nebenangebot vorgelegt habe. Hierzu war sie jedoch aufgrund der in der Baubeschreibung, Abschnitt 6 genannten Voraussetzungen verpflichtet. Hierin ist detailliert festgelegt, welche Unterlagen vorzulegen sind. Auch ist in den Bewerbungsbedingungen 2. HVA B-STB-EG (03/09) unter dem Abschnitt 5 festgehalten, dass die „geforderten Mindestanforderungen“ erfüllt sein müssen, was „mit der Angebotsabgabe nachzuweisen“ ist.

Die Einwände der Beigeladenen, die Mindestanforderungen träfen auf das Nebenangebot Nr. 1 gar nicht zu und könnten daher auf dieses nicht angewandt werden, rechtfertigt keine andere Beurteilung. So führt die Beigeladene aus, es handele sich nicht um einen neuen oder anderen Entwurf, weder die Ansichten, noch die Statik werde geändert und es komme nicht zu einer Änderung der ausgeschriebenen Menge. Dies mag zutreffen, ist jedoch nach den Ausschreibungsbedingungen nachzuweisen.

Im Übrigen enthält Ziffer 6.1. der Bedingungen für die Aufstellung von Nebenangeboten (Bl. 94 d.A.) weitere Nachweispflichten, so etwa „überschlägige Standsicherheitsnachweise für die wesentlichen Schnitte“, welche die Beigeladene ebenfalls nicht erbracht hat. Aus den dargelegten Gründen kann auf eine solche Vorlage auch nicht verzichtet werden. Allein die Regelung dieser Ausführungsart in der DIN EN 1317 befreit die Beigeladene nicht von Nachweispflichten.

Den Hilfsanträgen ist ebenfalls nicht stattzugeben. Die Beschwerdeführerin ist der Ansicht, aufgrund der Wettbewerbsrelevanz sei vorrangig zu entscheiden, ob die Zulassung von Nebenangeboten beim alleinigen Zuschlagskriterium des niedrigsten Preises überhaupt zulässig war. Insoweit wendet die Beschwerdeführerin ein, dass sie bei schon grundsätzlicher Unzulässigkeit von Nebenangeboten ihr Hauptangebot anders formuliert hätte.

Vorliegend ist das Nebenangebot Nr. 1 der Beschwerdeführerin jedoch wie aufgezeigt aus anderen Gründen nicht zu werten. Ob aufgrund des Umstandes, dass der Preis alleiniges Zuschlagskriterium ist, Nebenangebote überhaupt dem Grunde nach zulässig sind oder dies nicht vielmehr mit Art. 24 Abs. 1 und 53 Abs. 1 der Vergabekoordinierungsrichtlinie 2004/17/EG unvereinbar ist, kommt es für die Entscheidung daher nicht an (die Frage der Zulässigkeit von Nebenangeboten in diesem Fall verneinend: OLG Düsseldorf, Beschluss vom 18. Oktober 2010 – VII Verg 39/10 -, NZBau 2011, S. 57; a.A. Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht, Beschluss vom 15. April 2011 – 1 Verg 10/10 -, Seite 13 ff.). Diese Frage kann daher im Ergebnis offen bleiben (so auch OLG Koblenz, Beschluss vom 2. Februar 2011 – 1 Verg 1/11 -, juris, Absatz-Nr. 32). Allein der Umstand, dass die Beschwerdeführerin bei Kenntnis der grundsätzlichen Unzulässigkeit von Nebenangeboten ihr Hauptangebot abweichend formuliert, bzw. mehrere Hauptangebote abgegeben hätte, rechtfertigt – worauf die Vergabekammer zu Recht abgestellt hat – keine andere Beurteilung. Auf diesen hypothetischen Umstand könnte sich jeder unterlegene Bieter im Nachhinein berufen.

Unabhängig hiervon verweist das Oberlandesgericht Düsseldorf (a.a.O. Seite 58) darauf, dass es „zunächst der Entscheidung der Vergabestelle überlassen“ bleibt, wie sie auf den Umstand der grundsätzlichen Unzulässigkeit von Nebenangeboten reagiert. Diese könne das jetzige Vergabeverfahren aufheben oder zumindest bis in den Stand vor Versendung der Verdingungsunterlagen zurückversetzen, wobei ihr auch im letzteren Fall mehrere Möglichkeiten offen stünden.

4. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 120 Abs. 2, 78 GWB.

Die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens trägt die Beigeladene, §§ 120 Abs. 2 i.V.m. § 78 Satz 2 GWB. Sie trägt ferner gemäß §§ 120 Abs. 2 i.V.m. § 78 Satz 1 GWB die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen außergerichtlichen Aufwendungen der Antragstellerin, die sich mit eigenen Anträgen am Beschwerdeverfahren beteiligt hat.

Die außergerichtlichen Kosten der Antragsgegnerin hat sie nicht zu tragen, da deren Rechtsverfolgung die gleichen Ziele verfolgte.

Für das Beschwerdeverfahren war für die Antragstellerin die Beauftragung eines Rechtsanwalts bereits von Gesetzes wegen erforderlich, § 121 Abs. 1 Satz 1 GWB, so dass es keiner gesonderten Entscheidung bedarf.