Saarländisches Oberlandesgericht Saarbrücken, 5. Zivilsenat — 5 W 26/12 - 11, 5 W 26/12

Durch Urteil vom 03.12.2010 - 15 O 40/09 - wurde die Beklagte verurteilt, an die Klägerin einen Mangelbeseitigungsvorschuss in Höhe von 50.000,00 EUR sowie weitere 1.000,00 EUR und 1.479,90 EUR außergerichtliche Kosten nebst Zinsen zu zahlen. Außerdem wurde festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin jeden weiteren Schaden auszugleichen, der dieser durch die Herstellung eines Unterbogens bei den Kanalverlegungsarbeiten in der H. Straße in S. noch entsteht. Der Beklagten wurden 83% der Kosten des Rechtsstreits auferlegt und das Urteil wurde für die Klägerin gegen Sicherheitsleistung für vorläufig vollstreckbar erklärt.

Die Beklagte erbrachte eine selbstschuldnerische Bürgschaft vom 20.01.2011 zur Abwendung der Sicherungsvollstreckung nach § 720a ZPO in Höhe der Hauptschuld von 52.479,90 EUR aus dem erstinstanzlichen Urteil und legte Berufung ein. Später einigten sich die Parteien darauf, die Mangelbeseitigungsarbeiten durch die Beklagte ausführen zu lassen. Dies geschah in der Zeit zwischen dem 21.06.2011 und 21.07.2011. Im Abnahmeprotokoll behielt sich die Klägerin Rechte wegen eines neuen Unterbogens bei Station 57m vor (Bl. 384 d.A.). Die Beklagte erbrachte eine Gewährleistungsbürgschaft in Höhe von 2.182,55 EUR vom 01.09.2011 für die Nachbesserungsarbeiten.

Anschließend nahm die Beklagte die Berufung zurück. Durch Beschluss vom 10.11.2011 wurden der Beklagten die Kosten des Berufungsverfahrens auferlegt.

Die Beklagte verlangte daraufhin die Bürgschaft vom 20.01.2011 von der Klägerin heraus. Die Klägerin weigerte sich, weil ihr noch Anwaltskosten in Höhe von 4.307,20 EUR gegen die Beklagte zustünden (0,3 Aufforderungsgebühr, 1,6 Geschäftsgebühr und 1,5 Einigungsgebühr), die durch die Bürgschaft gesichert seien.

Mit Schriftsatz vom 19.10.2011 (Bl. 375 d.A.) beantragte die Beklagte, der Klägerin eine angemessene Frist zur Einwilligung in die Rückgabe der Bürgschaft zu setzen. Durch Beschluss vom 24.10.2011 setzte das Landgericht Saarbrücken der Klägerin eine Frist nach § 109 Abs. 1 ZPO von 2 Wochen (Bl. 398 d.A.). Durch Beschluss vom 22.11.2011 (Bl. 406 d.A.) verlängerte das Landgericht diese Frist um 3 Wochen. Die Klägerin stellte zwar klar, dass sie aus der Bürgschaft lediglich noch Rechte in Höhe von 4.307,20 EUR herleiten werde, weigerte sich aber wegen dieser Ansprüche in das Erlöschen der Bürgschaft einzuwilligen. Eine Klageerhebung wegen der behaupteten Ansprüche wies sie dem Landgericht gegenüber nicht nach. Durch Beschluss vom 13.12.2011 (Bl. 437 d.A.) ordnete das Landgericht Saarbrücken das Erlöschen der Bürgschaft vom 20.01.2011 an. Gegen diesen, der Klägerin am 14.12.2011 zugestellten Beschluss hat diese am 22.12.2011 sofortige Beschwerde eingelegt.

Die Beklagte hat beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Mit Beschluss vom 31.01.2012 (Bl. 490 d.A.) hat das Landgericht der Beschwerde nicht abgeholfen und die Sache dem Saarländischen Oberlandesgericht vorgelegt.

Die sofortige Beschwerde ist statthaft und auch im Übrigen zulässig, insbesondere fristgemäß eingelegt (§§ 793, 567, 569 ZPO). Sie ist allerdings unbegründet. Im Ergebnis zu Recht, aber mit falscher Begründung, die die Systematik des Verfahrens nach § 109 ZPO zur Freigabe der Sicherheit verkennt, hat das Landgericht das Erlöschen der Bürgschaft vom 20.01.2011 angeordnet, weil die Klägerin innerhalb der ihr nach § 109 ZPO gesetzten Frist keine Klageerhebung zur Klärung der ihr vermeintlich zustehenden Ansprüche nachgewiesen hat.

Das Verfahren nach § 109 ZPO stellt ein vereinfachtes Verfahren zur Beendigung des Sicherungsverhältnisses dar, in dem es nicht um die Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens materieller Ansprüche und die Frage, ob diese von der Sicherheit umfasst werden, geht, sondern vielmehr der durch die gestellte Sicherheit entstandene Schwebezustand beendet werden soll, wenn der Anlass für die Sicherheitsleistung weggefallen ist. Dann soll der Sicherungsnehmer zur Rechtsfeststellung „provoziert“ werden (Pecher, WM 1986, 1513 (1515); Bork in: Stein/Jonas, ZPO, 22.Aufl., § 109 Rdn. 1 und 12; OLG Stuttgart, RPfl 2011, 40; OLG Stuttgart, NJW-RR 1995, 1148).

Er muss deshalb, wenn er gesicherte Rechte zu haben glaubt, diese innerhalb der nach § 109 ZPO gesetzten Frist geltend machen und dies dem Gericht nachweisen. Versäumt er dies, erleidet er einen Verlust seiner Sicherheit.

Voraussetzung für die gerichtliche Fristsetzung nach § 109 ZPO ist das Wegfallen der Veranlassung der Sicherheitsleistung. Vor dem eben dargelegten Hintergrund geht es also darum, wann die gesicherte Prozesspartei veranlasst werden soll, das Sicherungsverhältnis abzuwickeln, entweder durch Freigabe der Sicherheit oder durch gerichtliche Klärung der behaupteten Ansprüche. Es kommt somit darauf an, wann der Schwebezustand, für deren Überbrückung die Sicherheit zu stellen war, beendet ist und über das Sicherungsinteresse materiell entschieden werden kann (Pecher, WM 1986, 1513 (1515)). Das ist der Fall, wenn gesicherte Ansprüche nicht mehr entstehen können und der sofortigen Geltendmachung eines etwa entstandenen Anspruchs Hindernisse nicht mehr entgegenstehen (RG, Beschl. v. 26.09.1905 - III 283/05 - RGZ 61, 300; Giebel in: MünchKomm(ZPO), 3.Aufl., § 109 Rdn. 7; Pecher, WM 1986, 1513 (1515); Bork in: Stein/Jonas, ZPO, 22.Aufl., § 109 Rdn. 9; Foerste in: Musielak, ZPO, 8.Aufl., § 109 Rdn. 3). Daraus ergibt sich zwangsläufig, dass es auf den Nachweis fehlender gesicherter Ansprüche für eine Freigabe nach § 109 ZPO nicht ankommt (Giebel in: MünchKomm(ZPO), 3.Aufl., § 109 Rdn. 9; OLG Stuttgart, RPfl 2011, 40; OLG Stuttgart, NJW-RR 1995, 1148). Der gesamte Vortrag zum Umfang der gestellten Bürgschaft und dem Bestehen der von der Klägerin behaupteten Ansprüche wegen entstandener Anwaltskosten ist deshalb im vorliegenden Verfahren nach § 109 ZPO ohne Belang.

Der klarste Fall für den Wegfall der Veranlassung zur Sicherheitsleistung ist der Eintritt der Rechtskraft der Entscheidung (Pecher, WM 1986, 1513 (1515); Bork in: Stein/Jonas, ZPO, 22.Aufl., § 109 Rdn. 10; Giebel in: MünchKomm(ZPO), 3.Aufl., § 109 Rdn. 10). Der Schwebezustand zwischen lediglich vorläufig vollstreckbarer Entscheidung und endgültiger Entscheidung ist dann beendet. Der Sicherungsnehmer kann dann unbeschränkt vollstrecken bzw. den Sicherungsgeber in Anspruch nehmen. Es ist ihm deshalb zuzumuten, entweder die Sicherheit freizugeben oder die gerichtliche Klärung seiner Ansprüche einzuleiten.

Nach diesen Grundsätzen entfiel die Veranlassung zur Bürgschaftsstellung nach § 720a ZPO zur Abwendung der Sicherungsvollstreckung mit der Rechtskraft der erstinstanzlichen Entscheidung nach Rücknahme der Berufung durch die Beklagte. Zu diesem Zeitpunkt war es der Klägerin zuzumuten, entweder die Bürgschaft freizugeben oder ihre Ansprüche gerichtlich klären zu lassen und dies im Verfahren nach § 109 ZPO nachzuweisen.

Die im Verfahren nach § 109 ZPO nachzuweisende Klageerhebung besteht nicht nur in der Erhebung einer Leistungsklage. Es genügt auch eine Feststellungsklage oder ein Kostenfestsetzungsantrag oder eine Klage gegen den Sicherungsgeber (Bork in: Stein/Jonas, ZPO, 22.Aufl., § 109 Rdn. 23; Giebel in: MünchKomm(ZPO), 3. Aufl., § 109 Rdn. 34). Die Klägerin hätte demnach innerhalb der ausreichend bemessenen Frist von 5 Wochen eine Klageerhebung wegen ihrer behaupteten Ansprüche aufgrund entstandener Anwaltskosten in Höhe von 4.307,20 EUR nachweisen müssen. Dazu hätte der Nachweis eines entsprechenden Kostenfestsetzungsantrags genügt. Ein solcher Nachweis ist aber nicht geführt. Die Klägerin hat nicht nachgewiesen, dass sie wegen der in der Kostennote vom 20.09.2011 enthaltenen Anwaltsgebühren einen Kostenfestsetzungsantrag gestellt hat oder die Bürgin gerichtlich in Anspruch genommen hätte.

Da die Klägerin die Bürgschaft auch innerhalb dieser Frist nicht freigegeben hat, war durch das Landgericht Saarbrücken das Erlöschen der Bürgschaft vom 20.01.2011 anzuordnen. Ohne Bedeutung ist es, ob das Landgericht dem erneuten Fristverlängerungsantrag der Klägerin vom 06.12.2011 zu Recht nicht stattgegeben hat oder nicht. Der Nachweis der Klageerhebung kann auch noch nach Fristablauf erfolgen (Bork in: Stein/Jonas, ZPO, 22. Aufl., § 109 Rdn. 23; Giebel in: MünchKomm(ZPO), 3. Aufl., § 109 Rdn. 35). Bis heute fehlt er jedoch.

Über die sofortige Beschwerde gegen die Entscheidung des Rechtspflegers hatte nach § 568 ZPO der Einzelrichter zu entscheiden.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 ZPO.

Gründe für die Zulassung der Rechtsbeschwerde bestehen nicht (§ 574 Abs. 2, 3 ZPO).