Verwaltungsgericht des Saarlandes, 8. Kammer — 8 K 507/12

Die Antragsteller sind Mitglieder des am 24./25.04.2012 neu gewählten Beteiligten zu 1. und dort auf der Liste „ver.di - Wir … in der BA“ gewählt worden. In den Personalrat sind in der Gruppe der Beamten über die Liste „VBBA“ zwei Vertreter, in der Gruppe der Arbeitnehmer neben fünf Vertretern aus der Liste der Antragsteller, zwei Vertreter aus der Liste „VBBA“ und vier Vertreter aus der Liste „Die Alternative“, mithin insgesamt 13 Personalratsmitglieder, entsandt worden. Die am 04.05.2012 erfolgte konstituierende Sitzung des Beteiligten zu 1. ergab, dass die Personalratsmitglieder der Liste „VBBA“ und „Die Alternative“ eine Koalition bilden, die in der Gruppe der Arbeitnehmer über eine Mehrheit von 6 zu 5 Stimmen gegenüber der Liste der Antragsteller verfügt. Mit der so bestehenden Mehrheit wurden gemäß § 32 BPersVG zwei Vorstandsmitglieder des Beteiligten zu 1. bestimmt und die Vorsitzende und der stellvertretende Vorsitzende aus diesen Personen gewählt. Bei der sich anschließenden Wahl der Ergänzungsmitglieder auf der Grundlage von § 33 BPersVG beanspruchten die Antragsteller unter Verweis auf den Minderheitenschutz des § 33 Satz 2 BPersVG, dass mindestens ein Ergänzungsmitglied aus ihrem Kreis zu wählen sei. Dem gegenüber vertraten die übrigen Mitglieder des Beteiligten zu 1. die Auffassung, die Personalratsmitglieder aus der bisher im Vorstand nicht vertretenen Liste „ver.di - Wir … in der BA“ der Antragsteller könnten den in § 33 Satz 2 BPersVG statuierten Minderheitenschutz nicht beanspruchen, da sie nicht die zweitgrößte, sondern die größte „Fraktion“ stellten.

Im Rahmen der Wahl der beiden Ergänzungsmitglieder schlug die Gruppe der Antragsteller jeweils den Antragsteller zu 1. vor, woraufhin jeweils in geheimer Wahl mit 8 zu 5 Stimmen ein jeweils im Übrigen vorgeschlagenes Mitglied aus der Wahlvorschlagsliste „VBBA“ und ein Mitglied aus der Liste „Die Alternative“ in den Vorstand gewählt worden sind.

Mit dem vorliegenden Verfahren verfolgen die Antragsteller ihr Begehren nach Minderheitenschutz gemäß § 33 Satz 2 BPersVG weiter. Hierzu machen sie geltend:

Sinn und Zweck des § 33 Satz 2 BPersVG sei die Sicherung der Repräsentanz bedeutender Wahlminderheiten. Für die Feststellung, ob die Voraussetzungen des § 33 Satz 2 BPersVG vorlägen, komme es deswegen über die Gruppengrenzen hinweg auf eine einheitliche gewerkschaftliche oder verbandspolitische Interessenausrichtung an. Maßgeblich sei dafür eine einheitliche Bezeichnung, die sich einer einheitlichen gewerkschaftlichen oder verbandspolitischen Zielrichtung zuordnen lasse. Mithin komme es auf die Summe der abgegebenen Stimmen bei den Wahlen in beiden Gruppen, nämlich der Beamten und der Angestellten an. Danach stünden 306 Stimmen des Wahlvorschlags „ver.di“ den insgesamt 370 Stimmen der Koalition aus „VBBA“ und „Die Alternative“ entgegen, die jeweils schon nach § 32 BPersVG mit einem Vorstandsmitglied berücksichtigt seien.

Hiervon ausgehend sei diese Koalitionsmehrheit zu Unrecht der Auffassung, wegen des Gesetzeswortlautes: „zweitgrößte“ genieße die einheitliche Liste von ver.di keinen Minderheitenschutz. Im Gegenteil müsse dann, wenn schon die zweitstärkste Liste bei den Ergänzungsmitgliedern zwingend zu berücksichtigen sei, dies erst Recht gelten für die stärkste Liste, wenn auf sie keines der nach § 32 BPersVG gewählten Vorstandsmitglieder entfalle. Entscheidend für die effektive Gewährleistung des Minderheitenschutzes könne nur sein, wer sich nach den tatsächlichen politischen Kräfteverhältnissen im Personalrat in der Minderheit befinde. Die Intention des Gesetzgebers bestehe erkennbar darin, diejenige Liste, die als nächst größte Gruppierung bei der Besetzung des Vorstands nicht berücksichtigt worden sei, durch den Anspruch auf ein Ergänzungsmitglied entsprechend partizipieren zu lassen. Schlössen sich zwei kleinere Listen bzw. Fraktionen zur einheitlichen politischen Ausübung ihres Stimmrechts zusammen und besetzten diese mit der dadurch geschaffenen Mehrheit den Vorstand des Personalrats, sei die nächst größere Liste als diejenige mit der zweitgrößten Anzahl an Wählerstimmen zu betrachten. So habe dies das

OVG Nordrhein-Westfalen im Beschluss vom 25.11.1993, 1 A 346/93.PVB,

entschieden. Jede andere Betrachtungsweise würde den Minderheitenschutz des § 33 Satz 2 BPersVG ad absurdum führen. Aus der Regelung in dieser Vorschrift ergebe sich eindeutig, dass der Gesetzgeber sich von der Vorstellung habe leiten lassen, die größte Liste bestimme mit ihrer einfachen Mehrheit die Vorstandsmitglieder nach § 33 BPersVG. Komme aber diese größte Liste mangels absoluter Mehrheit nicht zum Zuge, weil sich zwei kleinere Listen zusammenschlössen, erhalte die über eine einfache Mehrheit verfügende Liste praktisch den Status der zweitgrößten Liste. Jedes Festhalten am Wortlaut des Gesetzes bzw. jede Missinterpretation dieses Wortlautes würde dem Rechtsgedanken zuwider laufen, eine nach dem Wahlergebnis bedeutende Gewerkschaft angemessen im Vorstand des Personalrats zu berücksichtigen.

Hieraus folge, dass vor dem Hintergrund der fehlenden Berücksichtigung der ver.di-Liste bei der Bestimmung der Ergänzungsmitglieder zumindest die Wahl des Personalratsmitglieds R. K. als zweites Ergänzungsmitglied rechtswidrig und damit für ungültig zu erklären sei. Nachdem der Personalrat sich bei der Wahl des ersten Ergänzungsmitglieds mehrheitlich für das Personalratsmitglied A. D. (VBBA) ausgesprochen habe, sei im Wahlgang über das zweite Ergänzungsmitglied zwingend ein ver.di-Vertreter zu wählen gewesen und die Wahl des Personalratsmitglieds R. K. (Die Alternative) rechtswidrig erfolgt. Neben der Ungültigkeitserklärung der letztgenannten Wahl sei ohne das Erfordernis eines weiteren Wahlgangs festzustellen, dass der Antragsteller zu 1. als Ergänzungsmitglied, wie er von den Mitgliedern aus seiner Gruppe vorgeschlagen worden sei, in den Vorstand gewählt worden sei. Die Gewährleistung effektiven Minderheitenschutzes bedinge gerade, dass das nach § 33 Satz 2 BPersVG zu berücksichtigende Vorstandsmitglied keine Mehrheit der im Personalrat Abstimmenden benötige. Ansonsten könne die Mehrheit im Personalrat den Minderheitenschutz dadurch unterlaufen, dass alle Mitglieder der nach § 33 Satz 2 BPersVG zu berücksichtigenden Liste blockiert würden. Bestimme die aus dieser Liste gebildete Fraktion im Personalrat nur ein Mitglied als Kandidaten für das Amt des zweiten Ergänzungsmitglieds, gelange dieses Mitglied deswegen in den Vorstand, ohne dass es einer Wahl bedürfe. Dass bei dieser Auffassung die Minderheit einen Kandidaten durchsetzen könne, der nicht das Vertrauen der Mehrheit des Personalrats besitze, entspreche der gesetzlichen Regelung des § 33 Satz 2 BPersVG. Vom Zweck dieser Vorschrift aus gesehen sei es auch nicht sachwidrig, wenn die Minderheit, die geschützt werden solle, dadurch einen gewissen Einfluss habe und ein Personalratsmitglied ihres Vertrauens in den Vorstand bringen könne. Nachdem die Antragsteller als einzigen Kandidaten den Antragsteller zu 1. zur Wahl bestellt hätten, hätte dieser Vorschlag nicht durch Mehrheitsvotum abgelehnt werden dürfen. Bei dieser Rechtauffassung sei deswegen ohne Weiteres festzustellen, dass der Antragsteller zu 1. fortan als Ergänzungsmitglied dem Vorstand des Beteiligten zu 1. angehöre. Ansonsten sei eine Wiederholungswahl bezüglich des zweiten Ersatzmitglieds bzw. beider Ersatzmitglieder erforderlich.

Die Antragsteller beantragen,

1. festzustellen, dass die Wahl von F. R. K. als Ergänzungsmitglied im Vorstand des Beteiligten zu 1. ungültig ist,

2. festzustellen, dass H. A. als Ergänzungsmitglied im Vorstand des Beteiligten zu 1. bestimmt worden ist,

3. hilfsweise, - sollte der Antrag zu 2. abgewiesen werden – festzustellen, dass das zweite Ergänzungsmitglied im Vorstand des Beteiligten zu 1. aus dem Kreis der Mitglieder der Liste „ver.di – Wir … in der BA“ zu wählen ist,

4. hilfsweise – sollte der Antrag zu 3. abgewiesen werden – festzustellen, dass auch die Wahl von H. A. D. als Ergänzungsmitglied in den Vorstand des Beteiligten zu 1. ungültig ist und eines der beiden Ergänzungsmitglieder des Vorstands des Beteiligten zu 1. aus dem Kreise der Mitglieder der Liste „ver.di – Wir … in der BA“ zu wählen ist.

Der Beteiligte zu 1. beantragt,

den Antrag zurückzuweisen.

Er tritt der von den Antragstellern dargetanen Sachverhaltsschilderung nicht entgegen, ist aber der Auffassung, dass die Wahl der Ergänzungsmitglieder rechtmäßig erfolgt und insbesondere der in § 33 Satz 2 BPersVG statuierte Minderheitenschutz nicht verletzt worden sei.

Im Ergebnis der Personalratswahlen sei festzustellen, dass der Wahlvorschlag „ver.di – Wir … in der BA“ die stärkste gewerkschaftliche Interessenausrichtung darstelle. Hiervon ausgehend komme es nicht darauf an, dass die beiden anderen Gruppierungen zusammen die Mehrheit hätten. Zweitgrößte Anzahl der abgegebenen Stimmen hätte damit die Vorschlagsliste „Die Alternative“ erhalten. Die dazu von den Antragstellern vertretene Auffassung, dass, soweit die zweitstärkste Liste nicht zum Zuge komme, dies erst recht gelten müsse, wenn die stärkste Liste nicht zum Zuge komme, sei jedoch in dieser Absolutheit nicht richtig. Zunächst spreche der klare Wortlaut der Vorschrift gegen die Auslegung der Antragsteller. § 33 Satz 2 BPersVG sei im Zusammenhang mit § 32 BPersVG zu würdigen. Anliegen dieser Regelung sei, dafür Sorge zu tragen, dass die zweitstärkste Liste zumindest mit einer Stimme im Vorstand vertreten sei. Die Regelungen in § 33 Satz 1 und 2 BPersVG kämen nur zur Anwendung, wenn die Vorschlagsliste nicht bereits bei der Wahl des Vorsitzenden und seiner Stellvertreter berücksichtigt worden sei. Die Vorschrift könne dann nicht im Sinne eines „Minderheitenschutzes“ in Betracht kommen, wenn die stärkste Liste die Möglichkeit gehabt hätte, bereits nach dem Wahlverfahren nach § 32 BPersVG im Vorstand vertreten zu sein. Voraussetzung für den Minderheitenschutz sei, dass sich unter den Vorstandsmitgliedern, die nach § 32 Abs. 1 Satz 3 BPersVG von den Gruppen entsandt würden, kein Mitglied aus denjenigen Listen befinde, die unter gleicher Bezeichnung aufgetreten seien, obwohl sie bei der Personalratswahl insgesamt die zweitgrößte Anzahl, mindestens jedoch ein Drittel aller von den Angehörigen der Dienststelle abgegebenen Stimmen erhalten hätte. Es handele es sich bei der Vorschrift um eine Abweichung vom Verhältniswahlsystem. Sie wolle auch bei der Zusammensetzung des Vorstandes eine Berücksichtigung verschiedener Wahlvorschlagslisten sicherstellen. Diese Abweichung sei jedoch nur dann gerechtfertigt, wenn bei den Vorstandswahlen nach § 32 BPersVG eine der Listen die Mehrheit für einen Vorstand nicht habe erlangen können. Minderheitenschutz könne jedoch nicht greifen, wenn die stärkste Liste bei der Wahl zum Vorstand nach § 32 BPersVG keinen Vorschlag gemacht habe und somit keinen Sitz im Vorstand habe erlangen wollen. In diesem Fall könne sich die stärkste Liste nicht „auf den Minderheitenschutz“ berufen, da sie bereits im Wahlverfahren nach § 32 BPersVG einen Vorstandssitz hätte erhalten können, darauf jedoch verzichtet habe. Von der Möglichkeit, ein Vorstandsmitglied nach § 32 BPersVG in den Vorstand zu entsenden, hätten die Antragsteller ausweislich des Wahlprotokolls der konstituierenden Sitzung der keinen Gebrauch gemacht. Vor diesem Hintergrund sei die stärkste Gruppe auch nicht schützenswert im Sinne von § 33 Satz 2 BPersVG. Eine Ausnahme vom Verhältniswahlsystem sei bei der vorliegenden Fallgestaltung demnach nicht geboten. Die von den Antragstellern in Bezug genommene Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts Nordrhein-Westfalen betreffe einen Sachverhalt, der sich elementar von dem vorliegenden Sachverhalt unterscheide. Dort habe sich die Vertreterin der stärksten vertretenen Liste zur Wahl als Vorsitzende gestellt und sei nicht gewählt worden. Dies sei vorliegend nicht erfolgt.

Dem treten die Antragsteller unter Hinweis darauf entgegen, dass diese Auffassung die realen Mehrheitsverhältnisse im Beteiligten zu 1. verkenne. Angesichts der durch die Bildung der Koalition festzustellenden Mehrheitsverhältnisse habe im Gegensatz zum Vortrag des Beteiligten zu 1. die „Möglichkeit“, einen Vorstandskandidaten bei der Wahl nach § 32 BPersVG zu stellen, gerade nicht bestanden. Denn aufgrund der Verhältnisse fehle einem Vorschlag eines eigenen Kandidaten von vorne herein jegliche reale Erfolgsaussicht. Von einer echten Chance, über die Wahl nach Mehrheitsverhältnissen einen Vertreter zu stellen, könne also keine Rede sein. Dass eine Liste gezwungen sein solle, trotzdem einen Kandidaten zu benennen, stelle einen unnötigen Formalismus dar, der auch den Interessen an einem zügigen Ablauf einer solchen Wahl entgegenlaufen würde. Ungeachtet dessen komme es überhaupt nicht darauf an, ob die materiell in der Minderheit befindliche Liste überhaupt einen Versuch unternommen habe, den Vorsitzenden oder den stellvertretenden Vorsitzenden zu bestellen. Es sei völlig sinnwidrig, von der zweitstärksten Kraft zu verlangen, dass sie zunächst den Versuch unternehme, die typischerweise von der stärksten Kraft einzunehmende Position zu besetzen. Deswegen komme es für das Besetzungsrecht bei den Ergänzungsmitgliedern alleine darauf an, ob die in materieller Hinsicht zweitstärkste Liste objektiv vertreten sei. In dem unterbliebenen Vorschlag eines eigenen Kandidaten für die Vorstandswahl nach § 32 BPersVG könne auch kein Verzicht auf das Recht zur Berücksichtigung bei der Besetzung des Vorstandes gesehen werden, sondern allein das Unterlassen einer wenig zweckführenden Formalität angesichts eindeutiger Mehrheitsverhältnisse im Personalrat. Zudem seien an einen Verzicht subjektiver Rechte stets hohe Anforderungen zu stellen und der Wille, auf solche Rechte zu verzichten, müsse sich aus dem Verhalten des Rechtsinhabers zweifelsfrei ergeben, oder die spätere Berufung auf diese Rechte müsse sich angesichts eines vorhergehenden Verhaltens als rechtsmissbräuchlich darstellen, woran es vorliegend eindeutig fehle. Die Antragsteller hätten vielmehr in völlig legitimer Weise darauf vertraut, dass ihnen aufgrund der Vorschrift des § 33 Satz 2 BPersVG das Recht, als bislang nicht berücksichtigte Liste, ein Ergänzungsmitglied stellen zu dürfen, gewährt werde. Entsprechend hätten sie im Rahmen der Abstimmung bereits ihre Bedenken gegen die Wahl der Ergänzungsmitglieder aus den koalierenden Listen zum Ausdruck gebracht und auf die nach ihrer Ansicht wegen der Rechtsprechung des OVG Nordrhein-Westfalen geltende Rechtslage zu ihren Gunsten hingewiesen.

Der Beteiligte zu 2. vertritt die Auffassung, dass er an dem Verfahren nicht zu beteiligen sei, da er als Leiter der Dienststelle an der Bildung des Vorstandes des Beteiligten zu 1. „an keiner Stelle involviert“ sei. Eine darüber hinausgehende Stellungnahme halte er nur dann für erforderlich, wenn das Gericht diese Rechtsposition anders bewerte. Auf den gerichtlichen Hinweis im Schreiben vom 20.06.2012, dass nach herrschender Lehre und Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts die Dienststellenleitung an allen personalvertretungsrechtlichen Verfahren – jedenfalls formell - zu beteiligen sei, ohne dass es darauf ankomme, ob diese sich letztlich fallbezogen dazu äußere oder nicht, folgte keine weitere Äußerung des Beteiligten zu 2..

Wegen des Sachverhalts im Übrigen wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsunterlagen des Beteiligten zu 1. verwiesen.

Der Antrag, mit dem die Antragsteller im Beschlussverfahren nach § 83 Abs. 1 Nr. 3 BPersVG

vgl. zum Unterschied zur Wahlanfechtung nach § 25 BPersVG den Beschluss der Kammer vom 02.09.2009, 9 K 463/09, m. w. N., zu den entsprechenden Vorschriften des Saarländischen Personalvertretungsgesetzes

die am 04.05.2012 durchgeführten Ergänzungswahlen zum Vorsitz des Beteiligten zu 1. auf der Grundlage von § 33 BPersVG beanstanden, ist zulässig und nach Maßgabe des Tenors begründet, im Übrigen aber zurückzuweisen. Die durchgeführten Wahlen der beiden Ergänzungsmitglieder des Vorstandes sind jeweils unwirksam, weil sie unter Verstoß gegen den in § 33 Satz 2 BPersVG statuierten Minderheitenschutz, der nach Auffassung der Kammer in erweiternder Auslegung der Vorschrift auch dem Schutz der in der Personalratswahl erfolgreichsten Wahlbewerberliste dient, wenn diese bei den Wahlen zum Vorstand des Personalrats nicht zum Zuge gekommen ist, weil zwei bei der Personalratswahl weniger erfolgreiche Listen koalieren. Im Einzelnen ergibt sich dies aus folgenden Erwägungen:

Gemäß § 32 Abs. 1 BPersVG bildet der Personalrat, der hier aus insgesamt 13 Mitgliedern, 2 Beamten und 11 Arbeitnehmern, besteht, aus seiner Mitte den Vorstand, wobei im Vorstand ein Mitglieder jeder im Personalrat vertretenen Gruppe vertreten sein muss und hierzu jede Gruppe das auf sie entfallende Vorstandsmitglied gesondert wählt und schließlich aus dem Kreis dieser beiden Vorstandsmitglieder der Vorsitzende und sein Stellvertreter zu bestimmen sind. Die so vorgeschriebene Wahl ist in der konstituierenden Sitzung des Personalrats am 04.05.2012 nach Maßgabe von TOP 2 erfolgt und außer Streit.

Darüber hinaus bestimmt § 33 SPersVG, dass dann, wenn – wie vorliegend – der Personalrat 11 oder mehr Mitglieder hat, er aus seiner Mitte mit einfacher Stimmenmehrheit zwei weitere Mitglieder in den Vorstand wählt. Weiter ist dort dazu bestimmt, dass dann, wenn bereits Mitglieder des Personalrats aus Wahlvorschlagslisten mit verschiedenen Bezeichnungen gewählt worden sind und im Vorstand nach dieser Wahl Mitglieder aus derjenigen Liste nicht vertreten sind, die die zweitgrößte Anzahl, mindestens jedoch ein Drittel aller von den Angehörigen der Dienststelle abgegebenen Stimmen erhalten hat, eines der weiteren beiden zuzuwählenden Vorstandsmitglieder aus der bisher im Vorstand nicht vertretenen Liste zu wählen ist. Mit der so getroffenen Regelung des § 33 Satz 2 BPersVG hat der Gesetzgeber nach Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts

vgl. den Beschluss vom 28.02.1979, 6 P 81.78, PersV 1980, 427, zitiert nach juris

„unter allen Umständen sicherstellen“ wollen, „dass starke Wählerminderheiten durch ein Personalratsmitglied im Vorstand vertreten sind“ und hieraus gefolgert, dass sich der Personalrat diesem Willen des Gesetzgebers zu „beugen“ habe. Es hat dazu weiter dargelegt, dass es der gesetzlichen Regelung entspreche, dass die Minderheit einen Kandidaten durchsetzen könne, der nicht das Vertrauen der Mehrheit des Personalrats besitze, und ausdrücklich betont, dass es sich bei dem so gesetzlich installierten Minderheitenschutz um einen wesentlichen Grundsatz des Personalvertretungsrechts handele, der die Einschränkung der grundsätzlich bestehenden freien Wahl der Vorstandsmitglieder rechtfertige. Hiervon ausgehend geht das Bundesverwaltungsgericht noch einen Schritt weiter und vertritt die Auffassung, dass dann, wenn aus der bisher nicht berücksichtigten Liste nur ein Mitglied für den erweiterten Vorstand zur Verfügung stehe, eine Wahl nicht stattzufinden brauche, sondern diese sich in diesem Fall auf die schlichte Aufnahme dieses einen Mitglieds in den erweiterten Vorstand beschränke und die so gegebene weitere Einschränkung der grundsätzlich bestehenden freien Wahl der Vorstandsmitglieder gerechtfertigt sei. So verstanden wird aus dieser Vorschrift deutlich, dass das Gruppenprinzip bei der Zuwahl nach § 33 BPersVG im Unterschied zu § 32 BPersVG keine Rolle spielt und es sich mithin unter Rückgriff auf die Wahlvorschlagslisten um einen verbandspolitischen Aspekt handelt, nach dem „eine nach der Anzahl der Gesamtstimmen in der Dienststelle relevante gruppenübergreifend organisierte Minderheit, die im Verfahren nach § 32 keinen Vorstandssitz erlangen konnte, im Falle der Erweiterung des Vorstandes nach § 33 mindestens ein Vorstandsmitglied erhalten“ soll.

Vgl. dazu Lorenzen/Etzel/Gerhold u. a., Bundespersonalvertretungsgesetz, § 33 BPersVG, zitiert nach juris, Rdn. 3 und 5; vgl. zur Vorschrift auch Windscheid, Zur Problematik des § 33 BPersVG, PersV 1976, 441

Hiervon ausgehend ist vorliegend maßgebend, dass die Antragsteller, die auf der Grundlage der Wahlvorschlagsliste „ver.di - Wir … in der BA“ gewählt worden sind, die bei der Vorstandsbildung nach § 32 Abs. 1 BPersVG keine Berücksichtigung gefunden haben. Da bei der Wahl nach § 32 Abs. 1 BPersVG je ein Mitglied aus den Vorschlagslisten „VBBA“ und „Die Alternative“ gewählt worden sind, sind somit im Vorstand der Beteiligten zu 1. keine Mitglieder aus der Liste der Antragsteller vertreten. Da nach Maßgabe des Wahlergebnisses der hier fraglichen Personalratswahlen

vgl. Bl. 8 f. GA

einschließlich der ungültigen Stimmen insgesamt 701 Stimmen abgegeben worden sind, die Liste der Antragsteller 306 Stimmen erhalten hat und sich der Wert von einem Drittel der Gesamtstimmen auf (abgerundet) 233 beläuft, ist vom Vorliegen des so gesetzlich vorgegebenen Quorums auszugehen. Da die übrigen Wahlvorschlagslisten mit 201 Stimmen für „Die Alternative“ und 169 Stimmen für „VBBA“ hinter der Liste der Antragsteller zurückgeblieben sind und die Liste „Die Alternative“ mit 201 Stimmen die zweitgrößte Stimmenanzahl stellt, handelt es sich bei der Wahlvorschlagsliste der Antragsteller indes nicht um diejenige Liste, „die die zweitgrößte Anzahl“ der Stimmen im Sinne des Wortlauts von § 33 Satz 2 BPersVG erhalten hat.

Ausgehend von der bereits dargelegten gesetzgeberischen Intention der zwingenden Berücksichtigung einer nach der Anzahl der Gesamtstimmen in der Dienststelle relevanten gruppenübergreifend organisierten Minderheit, die in Verfahren nach § 32 bisher keinen Vorstandssitz hat erlangen können, ist eine erweiternde analoge Anwendung auf den Fall geboten, dass die stärkste Wahlvorschlagsliste im Vorstand nicht vertreten ist, weil die beiden kleineren Gruppen koaliert haben und dadurch zur stärksten Kraft im Personalrat geworden sind. Das führt zugleich zu der Feststellung, dass sich diese Mehrheit vorliegend über den Minderheitenschutz, den § 33 Satz 2 BPersVG vermittelt, rechtsfehlerhaft hinweggesetzt hat. Zu dieser Problematik hat das

OVG Nordrhein-Westfalen im Beschluss vom 25.11.1993, 1 A 346/93.PVB, S. 11 d. amtl. Umdr., Bl. 36 ff. GA

aus Sicht der Kammer zutreffend folgendes ausgeführt:

„Bei der Wahl der weiteren Vorstandsmitglieder hat der Beteiligte zu 1) jedoch nicht die Vorschrift des § 33 Satz 2 BPErsVG beachtet. Die Vorschrift lautet: „Sind Mitglieder des Personalrates aus Wahlvorschlagslisten mit verschiedenen Bezeichnungen gewählt worden und sind im Vorstand Mitglieder aus derjenigen Liste nicht vertreten, die die zweitgrößte Anzahl, mindestens jedoch ein Drittel aller von den Angehörigen der Dienststelle abgegebenen Stimmen erhalten hat, so ist eines der weiteren Vorstandsmitglieder aus dieser Liste zu wählen. „Hiernach war der Beteiligte zu 1) verpflichtet, ein Mitglied der Liste Nr. 2 (IG Medien) in den erweiterten Vorstand zu wählen. Der Einwand des Beteiligten zu 1), die Vorschrift könne nicht zur Anwendung kommen, weil sie voraussetze, dass die Liste die zweitgrößte Anzahl, mindestens jedoch ein Drittel aller von den Angehörigen der Dienststelle abgegebenen Stimmen erhalten habe, greift nicht durch. Wie die Fachkammer zutreffend dargelegt hat, ist der Gesetzgeber offenbar davon ausgegangen, dass die Liste mit der größten Anzahl der Stimmen immer im Vorstand nach § 32 BPersVG vertreten sei und deshalb nicht geschützt werden müsse. Es kann im Übrigen nicht angehen, dass die Liste mit der zweitgrößten Anzahl der abgegebenen Stimmen, worauf die Fachkammer zutreffend hingewiesen hat, im Vorstand vertreten sein müsse, die Liste mit der größten Anzahl der abgegebenen Stimmen dagegen keine Vertretung im Vorstand habe. Wenn die Vorschrift des § 33 Satz 2 BPersVG den Minderheitenschutz schon für Listen gewährt, die die zweitgrößte Anzahl der von den Angehörigen der Dienststelle abgegebenen Stimmen erhalten hat, muss dies um so mehr gelten, wenn die betreffende Liste die größte Anzahl der Stimmen erhält. Eine andere Auslegung würde dem Sinn und Zweck der Vorschrift zuwiderlaufen.“

Ausgehend von diesen Überlegungen, kann der gesetzgeberischen Intention nur Rechnung getragen werden, indem über das hier nicht verwirklichte Erfordernis der „zweitgrößten Anzahl“ der Stimmen hinweggesehen und § 33 Satz 2 BPersVG über den Wortlaut hinaus dahingehend verstanden wird, dass „mindestens“ die zweitgrößte Liste zwingend zu berücksichtigen ist, wenn sie hier das darüber hinausgehende Erfordernis von einem Drittel der gesamten abgegebenen Stimmen erfüllt und damit ebenso wie mit der erreichten höchsten Anzahl von Stimmen verdeutlicht wird, dass es sich bei ihr um eine nach der Anzahl der Gesamtstimmen der Dienststelle relevante gruppenübergreifend organisierte Liste handelt, die im Verfahren nach § 32 BPersVG alleine aufgrund einer Koalitionsbildung keinen Vorstandssitz hat erlangen können, dennoch aber die gesetzliche Privilegierung starker Wahlvorschlagslisten beanspruchen kann. Die erweiternde Auslegung der Vorschrift entspricht damit dem gesetzgeberischen Willen, unter allen Umständen sicher stellen zu wollen, dass starke Wählerminderheiten durch ein Personalratsmitglied im Vorstand vertreten sind.

Vgl. BVerwGE, a.a.O., Rdn. 14

Dem entspricht im Übrigen die Überlegung, dass das Bundespersonalvertretungsgesetz an keiner Stelle von „Fraktionen“ im Personalrat spricht, dieser auf die Rechte aller Angehörigen der Dienststelle zu achten hat und sich so zu verhalten hat, dass das Vertrauen der Verwaltungsangehörigen in die Objektivität und Neutralität seiner Amtsführung nicht beeinträchtigt wird (vgl. § 67 Abs. 1 Sätze 1 und 2 BPersVG).

Dem so gefundenen Ergebnis steht auch nicht entgegen, dass die Antragsteller es in der konstituierenden Sitzung am 04.05.2012 unterlassen haben, bei den auf der Grundlage von § 32 Abs. 1 BPersVG durchgeführten Wahlen jeweils einen Kandidaten zu stellen. Dies sperrt sie ersichtlich nicht bei der Zuwahl nach § 33 SPersVG, da im Unterschied zur Wahl nach § 32 BPersVG dort nicht nach Gruppen, sondern durch den Personalrat insgesamt aus seiner Mitte - gegebenenfalls nach Satz 2 der Vorschrift unter Berücksichtigung der Erfolge der Wahlvorschlagslisten bei der Personalratswahl - gewählt wird. Den Antragstellern zu 1. blieb es vielmehr unbenommen, angesichts der sich abzeichnenden Koalitionsverhältnisse auf eine Teilnahme an der Wahl im Rahmen von § 32 BPersVG zu verzichten und sich auf die Wahlen der erweiterten Vorstandsmitglieder gemäß § 33 BPersVG zu konzentrieren. Von daher trägt dieses Verhalten der im Rahmen der Erörterung der hier anstehenden Fragen innerhalb der konstituierenden Sitzung zu TOP 4 erkennbar gewordenen Sicht Rechnung, dass „der Sprecher der“ Koalition aus „VBBA“ und „Die Alternative“ deutlich gemacht hat, „dass der Gesetzgeber davon ausgeht, dass die Mehrheit sowieso immer Vorstandsmandate hat und hier rein von einem Minderheitenschutz auszugehen ist“. Weiter wird aus der Niederschrift zu TOP 4 deutlich, dass die Wahlleiterin davon ausgegangen ist, dass es zwei grundsätzlich gegenteilige Meinungen gebe. Zudem geht daraus hervor, dass bei der Wahl des zweiten Ergänzungsmitglieds von den Antragstellern erneut die entsprechenden Einwände deutlich gemacht worden sind und die koalierende Mehrheit sich dennoch nicht in der Lage gesehen hat, dem Ansinnen der Vertreter der bis dahin nicht berücksichtigen Wahlvorschlagsliste Rechnung zu tragen. Im Übrigen weisen die Antragsteller zu Recht darauf hin, dass hier angesichts der durch die Bildung der Koalition festzustellenden Mehrheitsverhältnisse die Möglichkeit, einen Vorstandskandidaten bei der Wahl nach § 32 BPersVG zu stellen, von vorne herein nicht bestanden und einem Vorschlag eines eigenen Kandidaten jegliche reale Erfolgsaussicht gefehlt hat. Dies wird besonders daran deutlich, dass bei der einzigen hier relevanten Wahl nach TOP 2 zu den Mitgliedern der Gruppe der Arbeitnehmer sechs Zustimmungen die fünf Gegenstimmen der Antragsteller entgegengestanden haben.

Nach allem steht den Antragstellern im Rahmen von § 33 Satz 2 BPersVG die Entsendung eines der beiden zuzuwählenden Vorstandsmitglieder zu und ist in der Folge die in der Sitzung des Beteiligten am 04.05.2012 erfolgte Zuwahl der beiden Personalratsmitglieder aus den Listen von „VBBA“ und „Die Alternative“ unwirksam. Die Ungültigkeit der Wahl beider zugewählten Vorstandsmitglieder rechtfertigt sich dabei aus dem Umstand, dass dann, wenn einer der beiden Plätze den Antragstellern zusteht, die Vertreter einer der anderen Wahlvorschlagslisten zurücktreten müssen, das Gericht aber nicht zu bestimmen in der Lage ist, aus welcher der beiden koalierenden Listen das von diesen zuzuwählende Vorstandsmitglied zu entsenden ist. Das kann, ohne die Belange der beiden koalierenden Wahlvorschlagslisten und der von ihnen entsandten Personalratsmitglieder zu verletzen, willkürfrei nur durch eine erneute Wahl beider zuzuwählenden Vorstandsmitglieder nach § 33 BPersVG erfolgen. Entgegen der Auffassung der Antragsteller hat auch angesichts des Umstandes, dass diese in den beiden Wahlgängen der Zuwahl jeweils nur einen und nur jeweils denselben Kandidaten, den Antragsteller zu 1., aufgestellt haben, nicht gefolgert werden, dass dessen Aufnahme ohne eine Wahl zu erfolgen habe, weil er einziger Kandidat dieser Liste gewesen ist.

Vgl. zur Problematik BVerwGE, a. a. O., juris, Rdn. 13

Zwar trifft es zu, dass in beiden Wahlgängen lediglich der Antragsteller zu 1. aufgestellt worden ist; dies bedeutet aber nicht, dass damit zugleich ein Verzicht aller übrigen Antragsteller erfolgt ist; dies zumal der Niederschrift vom 04.05.2012 ein ausdrücklicher Verzicht der Antragsteller zu 2. bis 5. nicht zu entnehmen ist. Erst der ausdrückliche, in der Sitzung des Beteiligten zu 1. zu Protokoll erklärte Verzicht eröffnete im Sinne der o.a. Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts den Weg zur Zuwahl ohne Wahlhandlung, indem das einzig verbleibende Personalratsmitglied aus der nach § 33 Satz 2 BPersVG zu berücksichtigenden Liste direkt als gewählt gilt.

Nach alledem ist dem Antrag unter Berücksichtigung des Hilfsantrags zu 4. nach Maßgabe des Tenors zu entsprechen und dieser im Übrigen zurückzuweisen.