Vergabekammer des Saarlandes — 1 VK 06/2013

I. Die Antragsgegnerin hat im Amtsblatt des Saarlandes Teil II Nr. 13 vom 4. April 2013, Seite 349 ff. den streitgegenständlichen Auftrag zur „Vergabe des Aufsichtsdienstes in den Liegenschaften der Stiftung Saarländischer Kulturbesitz" bekanntgemacht.

Der Verfahrensbevollmächtigte der Antragstellerin des hier zur Entscheidung anstehenden Nachprüfungsverfahrens (1 VK 06/2013) war bis zum 16.08.2013 Verfahrensbevollmächtigter der Antragstellerin in dem Nachprüfungsverfahrens 1 VK 05/2013, das eine Bieterin des o. g. Vergabeverfahrens angestrengt hatte; das diesbezügliche Mandat hat er nach der mündlichen Verhandlung, und zwar unter dem Datum des 16.08.2013, niedergelegt. Dieses Nachprüfungsverfahren wurde in der mündlichen Verhandlung vom 12.08.2013 durch eine Vereinbarung beendet, die allerdings unter Widerrufsvorbehalt stand. Die verfahrenserledigende Wirkung der Vereinbarung ist erst gestern (21. August 2013, 12:00 Uhr) infolge Nichtausübens des eingeräumten Widerrufsvorbehalts innerhalb der vereinbarten Frist eingetreten.

Am 17.08.2013, also nur einen Tag nach Mandatsniederlegung, hat der Verfahrensbevollmächtigte die Vertretung der Antragstellerin in dem hier zur Entscheidung anstehenden Verfahren 1 VK 06/2013 übernommen. Der Ausschreibungsgegenstand des neuen Verfahrens ist mit demjenigen des Verfahrens 1 VK 05/2013 identisch. Auch hier geht es um die Vergabe des Aufsichtsdienstes in den Liegenschaften der Stiftung Saarländischer Kulturbesitz. Die Antragstellerin, die ihren Firmensitz ausweislich des für die Rüge verwendeten Briefbogens in xxx, hat mit Schreiben vom 15.08.2013 gegenüber der Antragsgegnerin die in Rede stehende Ausschreibung als vergaberechtswidrig gerügt. Zur Begründung führt sie an, die Antragsgegnerin habe durch die Veröffentlichung des Vergabeverfahrens lediglich im Amtsblatt des Saarlandes und nicht im EU-Bekanntmachungsblatt gegen ihre Pflicht zur europaweiten Bekanntmachung verstoßen. Der Verfahrensbevollmächtigte der (neuen) Antragstellerin bezieht sich in diesem Zusammenhang ausdrücklich auf seine im vorangegangenen Nachprüfungsverfahren 1 VK 05/2013 gewonnene Erkenntnis, dass die Antragsgegnerin unter Berufung auf § 4 Abs. 2 Nr. 2 VgV i.V. m. Ziffer 23 der Anlage 1 Teil B zur VgV auf eine europaweite Ausschreibung verzichtet hat.

Die Antragstellerin ist in dem in Rede stehenden Vergabeverfahren nicht als Bieterin aufgetreten; sie hat auch keinerlei Angebotsunterlagen angefordert. Nach ihrem eigenen Vorbringen in der Rüge vom 15.08.2013 hat sie am 14.08.2013 davon Kenntnis erlangt, dass die vorgenannte Ausschreibung nicht europaweit sondern lediglich im Amtsblatt des Saarlandes erfolgt ist.

Ihre Rüge hat sie über eine deutsche Fax-Nr. der Antragsgegnerin zugeleitet. Absender des Faxes ist die xxx, die im Impressum unter xxx, firmiert und als solche auch im Handelsregister eingetragen ist. Geschäftsführer dieser GmbH war xxx. Er stellt auch das Bindeglied dar zur Antragstellerin, deren Geschäftsführer er ist, sowie zur xxx. Fax- und Telefonnummern von xxx und xxx sind identisch.

Die Antragstellerin trägt vor, die Antragsgegnerin sei zur europaweiten Bekanntmachung verpflichtet gewesen. Hierzu beruft sie sich auf eine Entscheidung des EuGH zur Bekanntmachungspflicht binnenmarktrelevanter Aufträge bei sogenannten nicht prioritären Dienstleistungen (Urteil vom 18.11.2010 - Rechtssache C - 226/09, insbesondere die Rd.Nrn. 24, 29, 31 und 32). Des Weiteren zitiert sie eine Entscheidung des EuG, Urteil vom 20.05.2010 - RS T 258/06 (zitiert nach IBR 2010, 406 Christoph Schwabe), ein Urteil des BGH vom 30.08.2011 (X ZR 55/10) sowie eine Entscheidung des OLG Düsseldorf (Beschluss vom 07.03.2012 - Verg 78/11). Sie trägt vor, durch die fehlende europaweite Bekanntmachung sei sie nicht in der Lage gewesen, sich um den in Rede stehenden Auftrag zu bewerben. Hierdurch sei eine Verletzung ihrer Rechte eingetreten. An der europaweiten Bekanntmachung des Auftrages habe ein öffentliches grenzüberschreitendes Interesse im Sinne des zitierten Rechtsprechung bestanden.

Dafür sprächen zum einen die Örtlichkeiten der in den Vergabeunterlagen beschriebenen Objekte und zum anderen das vergabebekannte Auftragsvolumen von mehr 3 Mio. Euro. Die Antragstellerin sei auch zu der Durchführung des Auftrags in der Lage gewesen, wenn zwar nicht alleine, so hilfsweise durch Einbeziehung von Nachunternehmern oder als Bietergemeinschaftspartner. Sie sei aufgrund der Grenznähe auch bereits mehrfach in Deutschland tätig gewesen, so z. B. als Sicherheitsdienstleister bei der Autoshow in Frankfurt und bei dem Oktoberfest in Homburg. Der der Antragstellerin entstandene Schaden sei darin zu sehen, dass durch die Wahl eines nationalen statt des gebotenen europaweiten Vergabeverfahrens die Möglichkeit einer Rechtsbeeinträchtigung und damit der Schaden darin liege, dass der Weg zu den Vergabekammern und die Wahrnehmung des Primärrechtschutzes nach dem 4. Teil des GWB zumindest deutlich erschwert würden.

Darüber hinaus beanstandet sie die Wirksamkeit des freihändig vergebenen Interimsauftrags der Antragsgegnerin unter Hinweis auf die entsprechende Anwendbarkeit von § 101b Abs. 1 Nr. 2 GWB.

Die Antragstellerin beantragt

1. Das Vergabeverfahren „Vergabe des Aufsichtsdienstes in den Liegenschaften in den Liegenschaften der Stiftung Saarländischer Kulturbesitz" wird aufgehoben.2. Der Antragsgegnerin wird untersagt, in dem Vergabeverfahren „Vergabe des Aufsichtsdienstes in den Liegenschaften der Stiftung Saarländischer Kulturbesitz" den Zuschlag ohne Durchführung eines Vergabeverfahrens mit europaweiter Bekanntmachung zu erteilen.

II. Der Nachprüfungsantrag ist wegen fehlender Antragsbefugnis als offensichtlich unzulässig zurückzuweisen. Die Entscheidung konnte gemäß § 112 Abs. 1 Satz 3 GWB ohne mündliche Verhandlung ergehen. Nach §

110 Abs. 2 GWB wurde von einer Übermittlung des Antrags an die Antragsgegnerin daher abgesehen.

Der Nachprüfungsantrag ist unzulässig, da es der Antragstellerin bereits an der nach Maßgabe der von § 107 Abs. 2 GWB erforderlichen Antragsbefugnis fehlt. Gemäß § 107 Abs. 2 GWB ist es erforderlich, dass es sich bei dem Antragsteller um ein Unternehmen handelt, welches ein Interesse am Erhalt des Auftrages hat und eine Verletzung in seinen Rechten aus § 97 Abs. 7 GWB durch die Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend macht, wobei ihm durch die Rechtsverletzung ein Schaden drohen oder bereits entstanden sein muss. Weiterhin muss er diesen Rechtsverstoß innerhalb der in § 107 Abs. 3 GWB genannten Fristen gegenüber der Vergabestelle gerügt haben. Vorliegend beanstandet die Antragstellerin, die an dem am 04.04.2013 im Amtsblatt des Saarlandes Teil II bekanntgemachten Vergabeverfahren nicht teilgenommen hat, dass die Ausschreibung der Antragsgegnerin nicht europaweit erfolgt sei. Sie behauptet, durch die nichterfolgte europaweite Ausschreibung sei es ihrem Unternehmen nicht möglich gewesen, an der Ausschreibung teilzunehmen; hierdurch sei eine Verletzung ihrer Rechte eingetreten.

Diese Behauptungen sind weder schlüssig vorgetragen noch nachvollziehbar; sie lassen sich anhand der tatsächlichen Verhältnisse auch nicht verifizieren. Darüber hinaus erscheint auch das Interesse der Antragstellerin an dem Auftrag zweifelhaft, denn sie verfügt nach eigenem Vortrag nicht über die zur Ausführung eines derartigen Auftrages erforderliche „Ausstattung" - in der Antragsschrift bietet sie an, hilfsweise Nachunternehmer oder Bietergemeinschaftspartner einzubeziehen - und Referenzen über vergleichbare Aufträge in der Vergangenheit. Nach Ziffer B-5 der Vergabeunterlagen sind mindestens 3 Referenzen gefordert, dafür mindestens eine aus dem Bereich Ausstellung- oder Museumsbetrieb. Weder die von der Antragstellerin im Antrag angeführten Sicherheitsdienstleistungen (Autoshow in Frankfurt, Oktoberfest in Homburg) noch die auf ihrer Internetseite aufgeführten Referenzen (Sicherheitsdienst für Discos und sonstige Veranstaltungen (karnevalistischer oder versammlungsähnlicher Art) sind einschlägig.

Wie in der mündlichen Verhandlung des voran gegangenen Nachprüfungsverfahrens 1 VK 05/2013 vom 12.08.2013 eingehend erörtert, dort allerdings als Vorbringen für die Antragstellerseite präkludiert (vgl. die Niederschrift über die mündliche Verhandlung vom 12.08.2013 auf Seite 5), war der in der Rede stehende Auftrag nach Maßgabe von § 4 Abs. 2 Nr. 2 VgV i .V .m. Ziffer 23 der Anlage 1 Teil B als sogenannter „Schutzdienstauftrag ohne Geldtransport" insbesondere von den Bekanntmachungsvorschriften des § 15 EG VOL/A (mit Ausnahme des Absatzes 10) befreit, was dazu führte, dass die Vorschriften über die europaweite Bekanntmachung nicht zur Anwendung kamen. Es musste vielmehr lediglich die Stelle benannt werden, an die die Bewerber oder Bieter sich zur Nachprüfung von Vergabeverstößen wenden können, hier also die Vergabekammern des Saarlandes; ferner waren die Vorschriften über die Bekanntmachung der Auftragsvergabe nach § 23 EG VOL/A anzuwenden.

Dass es sich bei dem in Rede stehenden Auftrag um einen derartigen Vertrag über Schutzdienste im Sinne der vorgenannten Vorschrift handelt, wurde von der Antragstellerin in der Sache auch nie in Frage gestellt, weder in dem ersten noch in dem jetzt anhängigen Nachprüfungsverfahren. Bei dem in Rede stehenden Auftrag geht es für die in der Ausschreibung benannten sieben Objekte der Auftraggeberin primär um die Sicherheitsdienste (Videoüberwachung, Revierdienst, Alarmaufschaltung und Interventionsdienst); daneben sind auch Aufgaben der Museumsaufsicht, des Museumsempfangs, des Museumsinfodienstes und der Museumskasse zu leisten. In der Rechtsprechung (vgl. Nachweis bei Weyand, IBR-online-Kommentar, Stand: 02.07.2013 Rd. Nr. 63) sind derartige Sicherheits- und Überwachungsdienstleistungen auch als nachrangige Dienstleistungen nach Kategorie 23 Anhang 1 Teil B anerkannt. Dazu gezählt werden u. a. auch Ausführungen von Informationsdiensten und Diensten der Telefonzentrale (vgl. Weyand a.a.O). Unter Berufung hierauf hat die Antragsgegnerin den in den Rede stehenden Vergabeauftrag nach Auffassung der Vergabekammer zu Recht (nur) im Amtsblatt des Saarlandes Teil II vom 14.04.2013 entsprechend § 12 VOL/A und im Einklang mit § 4 Abs. 2 Nr. 2 i. V. m. § 15 EG Abs. 10 VOL/A bekannt gemacht.

Eine andere Beurteilung insoweit gebietet auch nicht die von dem Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin zitierte und vorgelegte Rechtsprechung des EuGH (Urteil vom 18.11.2010, in der Rechtssache C - 226/09). In dieser Entscheidung befasst sich der EuGH primär mit der Frage ob bzw. inwieweit Irland gegen seine Verpflichtungen aus den Grundsätzen der Gleichbehandlung und der Transparenz in der Auslegung des Gerichtshofs der Europäischen Union verstoßen hat, indem es nach Ablauf der Frist für die Abgabe der Angebote eine Gewichtung der Zuschlagskriterien für einen Auftrag zur Erbringung von Dolmetscher- und Übersetzungsleistungen vorgenommen und diese Gewichtung nach einer ersten Prüfung der vorgelegten Angebote geändert hat. In der Entscheidung geht es vorrangig nicht um die Frage der Bekanntmachung - der streitgegenständliche Auftrag wurde sogar EU-weit bekannt gemacht, im Amtsblatt der Europäischen Union -; es geht vielmehr darum, inwieweit die grundlegenden Kriterien des Vergaberechts, nämlich der Gleichbehandlungsgrundsatz und die daraus resultierende Transparenzpflicht, einzuhalten sind, auch bei nicht prioritären Dienstleistungen. Das Gericht (EuGH) stellt unter Erwägung Nr. 26 sogar ausdrücklich fest, dass der öffentliche Auftraggeber bei Aufträgen, die wie im vorliegenden Fall unter Anhang II Teil B fallende Dienstleistungen betreffen, lediglich verpflichtet ist, die Vorschriften über die technischen Spezifikationen zu beachten und der Kommission eine Bekanntmachung über die Ergebnisse dieser Vergabeverfahren zuzusenden. Unter Erwägung Nr. 27 heißt es dann weiter: „... die sonstigen in dieser Richtlinie vorgesehenen Vorschriften zur Koordinierung der Verfahren, insbesondere diejenigen über die Verpflichtungen zur Ausschreibung mit vorheriger Bekanntmachung und diejenigen nach Art. 53 der Richtlinie über die Zuschlagskriterien, gelten für diese Aufträge nicht". Daraus leitet das Gericht dann unter Erwägungsgrund 31 weiter ab, dass die vom Unionsgesetzgeber für Aufträge über Dienstleistungen des Anhangs II Teil B der Richtlinie eingeführte Bekanntmachungsregelung nicht dahin ausgelegt werden könne, dass sie der Anwendung der sich aus den Art. 49 und 56 AEUV ergebenden Grundsätze entgegenstehe, wenn an diesen Aufträgen doch ein eindeutiges grenzüberschreitendes Interesse bestehe. Sie stehe auch nicht den Verpflichtungen, die die Transparenz der Verfahren und die Gleichbehandlung der Bieter sicherstellen sollen, entgegen. Die Transparenzpflicht bestehe wenn ein Unternehmen, das in einem anderen Mitgliedstaat als in dem, in dem der betreffende Dienstleistungsauftrag erteilt wird, ansässig ist, an diesem interessiert sein kann.." (siehe Zitat in der Antragsschrift).

Die Einschränkungen der Bekanntmachungspflicht bzw. die Befreiung von der Pflicht zur europaweiten Bekanntmachung, wie sie in der vergleichbaren Regelung der VgV (hier § 4 Abs 2 Nr. 2) getroffen ist, wird jedoch nicht grundlegend in Frage gestellt; sonst würde die Vorschrift ja gänzlich leerlaufen. In der zitierten EuGH-Entscheidung geht es vielmehr vorrangig um die einzelnen Zuschlagskriterien, deren Gewichtung, und die Bekanntgabe der Gewichtung bereits in der Veröffentlichung der Bekanntmachung. Die nachträgliche Änderung der Gewichtung der Zuschlagskriterien ohne vorherige Bekanntmachung erachtet der EuGH in diesem Kontext jedenfalls als einen Verstoß gegen die Bestimmungen des AEU-Vertrages; genannt werden in diesem Kontext insbesondere das Diskriminierungsverbot und der Transparenzgrundsatz. Der Tenor der Entscheidung des EuGH lautet dann auch folgerichtig, dass Irland dadurch gegen seine Verpflichtungen aus dem Gleichbehandlungsgrundsatz und die daraus fließende Transparenzpflicht verstoßen hat, dass es die Gewichtung der Zuschlagskriterien eines Auftrages zur Erbringung von Dolmetsch- und Übersetzungsleistungen nach einer ersten Prüfung der eingereichten Angebote geändert hat.

Auch die weiteren vom Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin zitierten Entscheidungen führen nicht zu einer anderen rechtlichen Beurteilung hinsichtlich der Antragsbefugnis der Antragstellerin.

In der in Bezug genommenen Entscheidung der EuG, Urteil vom 20.05.2010, T-258/06 setzt sich das Gericht mit der Mitteilung der Kommission der Europäischen Gemeinschaften zu Auslegungsfragen in Bezug auf das „Gemeinschaftsrecht, das für die Vergabe öffentlicher Aufträge gilt, die nicht oder nur teilweise unter die Vergaberichtlinien fallen" (von ihm „Mitteilung" genannt) auseinander. Unter dem Erwägungsgrund 6 führt es aus: „Punkt 2 der Mitteilung behandelt die Grundanforderung für die Vergabe von Aufträgen mit Binnenmarktrelevanz. Hier leite die Kommission aus der Rechtsprechung des Gerichtshofs eine Verpflichtung zur Transparenz ab, wonach der Auftraggeber einen angemessenen Grad von Öffentlichkeit sicherstellen müsse, der den Markt dem Wettbewerb öffne. In Punkt 2.1.1 der Mitteilung folgere sie (die Kommission) daraus, dass sich die in der Rechtsprechung des Gerichtshofs festgelegten Erfordernisse nur erfüllen ließen, wenn vor der Auftragsvergabe eine hinreichend zugängliche Bekanntmachung veröffentlicht werde. Ferner werde in Punkt 2.1.2 der Mitteilung eine Reihe konkreter Wege der Bekanntmachung genannt, die angemessen und gängig seien. Hierzu gehörten das Internet, nationale Amtsblätter, Ausschreibungsblätter, regionale oder überregionale Zeitungen oder Fachpublikationen, lokale Medien sowie das Amtsblatt der europäischen Union / die TED-Datenbank. Die von der Antragsgegnerin gewählte Bekanntmachungsvariante „Amtsblatt des Saarlandes" wird also durchaus von dieser „Mitteilung" der Kommission abgedeckt.

Die weiter zitierte Rechtsprechung des BGH (Beschluss vom 30.08.2011, X ZR 55/10) sowie der Beschluss des OLG Düsseldorf vom 07.03.2012 (VII Verg 78/11) führen ebenfalls zu keinem anderen Ergebnis. Beide Entscheidungen setzen sich mit der Binnenmarktrelevanz von öffentlichen Aufträgen auseinander und kommen übereinstimmend zu dem Ergebnis - das OLG Düsseldorf im Zusammenhang mit der Ausschreibung einer Dienstleistungskonzession -, dass öffentliche Auftraggeber das Primärrecht der europäischen Union nach der ständigen Rechtsprechung des Gerichtshofes der Europäischen Union im Unterschwellenbereich zu beachten haben, sofern ein grenzüberschreitendes Interesse am Auftrag zu bejahen ist. Ob ein solches allein wegen des geschätzten Auftragswertes bejaht werden könne, erscheine dagegen fraglich. Nach der Rechtsprechung des Gerichts der Europäischen Union sei es stets Sache des nationalen Gerichts, alle maßgebliche Gegebenheiten, die den fraglichen Auftrag beträfen, eingehend zu würdigen, um festzustellen, ob im Einzelfall ein eindeutiges grenzüberschreitendes Interesse bestehe. Es biete sich an, hierfür in Anlehnung an die für Vergabeverfahren außerhalb der Vergaberichtlinie ergangene Mitteilung der Kommission eine Prognose darüber anzustellen, ob der Auftrag nach den konkreten Marktverhältnissen, d. h. mit Blick auf die angesprochenen Branchenkreise und ihre Bereitschaft, Aufträge ggf. in Anbetracht ihres Volumens und des Ortes der Auftragsdurchführung auch grenzüberschreitend auszuführen, für ausländische Anbieter interessant sein könnte.

Dann sei der öffentliche Auftraggeber nämlich verpflichtet, die Grundregeln des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV) insbesondere die Artikel 49 und 56 AEUV sowie die sich daraus ergebene Gleichbehandlungs-, Nichtdiskriminierungs- und Transparenzgebote zu beachten. Aus der Pflicht zur Beachtung der Grundsätze des AEUV resultiere nach der ständigen Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshof überdies die Pflicht zur europaweiten Ausschreibung (OLG Düsseldorf a.a.O.).

Hierzu hat die Antragstellerin lediglich bruchstückhaft auf Seite 6 unter Nr. 3 Absatz 1 ihres Antrags vorgetragen; wobei sie sich pauschal auf die Lage der Objekte in xxx bzw. Grenznähe, die wirtschaftlichen Gesichtspunkte des Auftragsvolumens und die Vertragsdauer bezieht. Darüber hinaus hat die Antragstellerin ihren laut Briefbogen ausgewiesenen Firmensitz zwar in xxx, allerdings im unmittelbaren Grenzraum - Entfernung von xxx nach xxx lt. Google maps xxx km - mit Korrespondenzadresse und -anschrift in xxx, so dass formal zwar eine Grenzüberschreitung vorliegt, aufgrund der Nähe zu xxx und zum Saarland die örtlichen Publikationsorgane allerdings durchaus greifbar und bei bestehendem Interesse auch in zumutbarer Art und Weise zugänglich waren und ausweislich der beiden von der Antragstellerin als „Referenzen" genannten Aufträge in der Vergangenheit wohl auch des Öfteren genutzt worden sind.

Ungeachtet dessen, dass die Antragsgegnerin in dem zur Nachprüfung anstehenden Vergabeverfahren durch die von ihr gewählte Veröffentlichung des Auftrags „lediglich" im Amtsblatt des Saarlandes nicht gegen die ihm nach § 4 Abs. 2 Nr. 2 VgV obliegenden Bekanntmachungspflichten verstoßen hat, so dass es schon an dem für eine Behauptung einer Rechtsverletzung erforderlichen zwingenden Vergabeverstoß fehlt, würde sich demnach, selbst wenn man einen derartigen Vergabefehler unterstellen würde, keine andere rechtliche Betrachtung gebieten.

Auch nach der aktuellen oberlandesgerichtlichen Rechtsprechung folgt aus einem Verstoß gegen die Vorschriften über die Durchführung eines europaweiten Vergabeverfahrens nicht zwingend eine Verletzung von Bieterrechten, welche dann zu einer Antragsbefugnis im Sinne des § 107 Abs. 2 GWB führt. So kam beispielsweise das OLG Karlsruhe (Beschluss vom 16.12.2009 - 15 Verg 5/09) zu dem Ergebnis, dass aus einer fehlenden europaweiten Bekanntmachung nicht stets eine Verletzung von Bieterrechten und damit eine Antragsbefugnis im Sinne des § 107 Abs. 2 GWB folge.

Nach der aktuellen einheitlichen Rechtsprechung des OLG Karlsruhe (Beschluss vom 16.12.2009-15 Verg 5/9) und des OLG Düsseldorf (Beschluss vom 14.01.2009- Verg 58/08) müsse der Bieter in diesem Fall begründet und nachvollziehbar darlegen, dass er gerade durch die unterbliebene europaweite Bekanntmachung an der Einreichung eines Angebotes gehindert wurde, ihm dadurch ein Schaden drohe und seine Chancen auf Erhalt des Zuschlags beeinträchtigt worden seien. Ein solcher Hinderungsgrund und damit ein Vergaberechtsverstoß, welcher zu Verletzung von Bieterrechten führt, läge allerdings dann nicht vor, wenn der Bieter lediglich im EU-Amtsblatt nach interessanten europaweiten Vergabeverfahren schaue. Der Bieter habe dann den Kreis der ihm zugänglichen Bekanntmachungen selbst beschränkt. Zu dieser Beschränkung sei er durch niemanden gezwungen worden. Vielmehr habe er sich die Beschränkung selbst zuzuschreiben, denn sie rühre aus seiner eigenen Entscheidungssphäre. Dies könne der Vergabestelle nicht angelastet werden.

Ebenso hat das OLG Düsseldorf (Beschluss vom 15.01.2009 -1 Verg 77/08) bezgl. der fehlerhaften Wahl der Verfahrensart entschieden. Ähnlich hat sich das auch das OLG Koblenz (Beschluss vom 08.12.2008 - 1 Verg 4/08) positioniert: Es führt in seiner Entscheidung aus, dass ein Verstoß gegen die Pflicht zur europaweiten Ausschreibung nicht ohne weiteres auf eine potentielle schadenskausale Weise die Rechte eines Bieters verletze, der durch eine andere Form der Veröffentlichung über die Vergabeabsicht informiert und deshalb in die Lage versetzt werde, durch Anforderung der Verdingungsunterlagen sein Interesse an der Auftragsvergabe zu bekunden. Vielmehr sei ein Bieter, der an einer unter Verstoß gegen die Pflicht zur europaweiten Ausschreibung durchgeführten öffentlichen Ausschreibung mit der Abgabe eines Angebots teilnehme, nur antragsbefugt, wenn er darlege, dass die Nichtanwendung der „A-Paragraphen" seine Chancen nachteilig beeinflusst haben könnte.

Die vorzitierte Rechtsprechung der OLGs ist aus Sicht der Kammer schlüssig und nachvollziehbar. Sie steht im Einklang mit dem Sinn und Zweck der Bekanntmachung: Die Bekanntmachung hat nicht zum Selbstzweck zu erfolgen; vielmehr soll sie für ein transparentes und am Wettbewerbsprinzip ausgerichteten Verfahren sorgen (siehe auch Aufsatz von Dr. Thomas Ax und Katrin Ottenströer, „Keine Antragsbefugnis bei fehlender europaweiter Bekanntmachung", IBR 2011, 1011). Sie soll sicherstellen, dass das Vergabeverfahren einem möglichst großen Kreis von Bietern zugänglich gemacht wird. Ihnen soll die Möglichkeit gegeben werden, sich durch die Abgabe eines Angebotes an dem Vergabeverfahren zu beteiligen. Der Begriff der Bekanntmachung ist nicht derart eng auszulegen, dass hierunter lediglich die bei europaweiten Vergabeverfahren übliche Bekanntmachung zu verstehen ist. Vielmehr ist hierunter jede an den § 12 und 15 EG VOL/A orientierte Form der Veröffentlichung zu verstehen. (OLG Karlsruhe, a.a.O). Ist eine nationale Bekanntmachung erfolgt, ist auch nicht ersichtlich, dass dem Bieter durch die fehlende europaweite Bekanntmachung Informationen vorenthalten wurden, welche seine Position im Wettbewerb verbessert hätten. Das Fehlen dieser zusätzlichen Angaben aus der europaweiten Bekanntmachung muss vielmehr nachteilig bzw. ursächlich dafür gewesen sein, dass es dem Bieter nicht möglich war, ein wertungsfähiges Angebot abzugeben. Dies muss der Bieter konkret darlegen. Insbesondere dann, wenn sich der Unternehmenssitz des Bieters im gleichen Bundesland wie die Vergabestelle befindet, ist es dem Bieter zumutbar und möglich in regionalen Tageszeitungen und nationalen Submissionsblättern nach Vergabeverfahren zu schauen.

Das hat die Antragstellerin des zur Entscheidung anstehenden Vergabenachprüfungsverfahrens zwar behauptet, aber nicht schlüssig dargelegt.

Ein Bieter, der an einer unter Verstoß gegen die Pflicht zur europaweiten Ausschreibung durchgeführten öffentlichen Ausschreibung mit der Abgabe eines Angebotes teilnimmt, ist nämlich nur dann antragsbefugt, wenn er darlegt, dass die Nichtanwendung der „A-Paragraphen" seine Chancen nachteilig beeinflusst haben könnte (OLG Koblenz, Beschluss vom 08.02.2008 - 1 Verg 4/08). Die Antragstellerin schreibt in ihrer Rüge lediglich lapidar, dass sie am gestrigen Tage, dem 14.08.2013, Kenntnis davon erlangt habe, dass die vorgenannte Ausschreibung nicht europaweit, sondern lediglich im Amtsblatt des Saarlandes erfolgt sei und sich deshalb nicht habe bewerben können. Zwar hat die Antragstellerin ihren offiziellen Firmensitz im (nur xxx km entfernten) xxx in xxx; sie verfügt aber immerhin über eine deutsche Korrespondenzanschrift in xxx. Um ihre Rüge „rechtzeitig" an die Adresse der Antragsgegnerin zu bringen, hat sie sich wie eingangs bereits dargelegt, eines deutschen Faxes und zwar des Faxes, das ihrem Geschäftsführer und laut Internetrecherche dem ehemaligen Geschäftsführer der xxx zuzuordnen ist, in xxx bedient. Dieser firmiert im Internet auch unter xxx. Offensichtlich ist es ihr am 14.08.2013 doch noch gelungen, das Amtsblatt vom 04.04.2013 einzusehen, aus dem sie die Ausschreibungskenntnisse erlangt hat. Als andere denkbare Möglichkeit kommt nur eine Mund-zu-Mund-Propaganda, eventuell aufgrund der gleichen anwaltlichen Vertretung, wie in dem „Vorverfahren" 1 VK 05/2013" in Frage. Es bleibt offen, wieso sie das, was ihr am 14.08.2013 geglückt ist, nicht schon im April des Jahres bewerkstelligen konnte; jedenfalls war es ihr -anders als beispielsweise einem griechischen oder portugiesischen Unternehmer - möglich und bei entsprechendem Interesse auch zumutbar, die Bekanntmachungen von öffentlichen Aufträgen im amtlichen Veröffentlichungsorgan des Saarlandes zu verfolgen bzw. zu recherchieren.

Ungeachtet der fehlenden Antragsbefugnis bestehen auch erhebliche Bedenken gegen die Zulässigkeit des Antrags im Hinblick auf die Rechtzeitigkeit der von ihr am 14.08.2013 erhobenen Rüge. § 107 Abs. 3 Nr. 2 und Nr. 3 GWB sehen insoweit als letzte Frist für die späteste Rüge die in der Bekanntmachung benannte Frist zur Angebotsabgabe vor. Diese wurde von ihr weit überschritten. Sie ist damit allein aus diesem Grund mit ihren Einwänden gegen die Form der Ausschreibung ausgeschlossen. Denn Bekanntmachung im Sinne der Vorschrift ist nicht nur die bei europaweiten Ausschreibungen übliche Publikationsform, sondern jede an § 17 VOL/A orientierte Veröffentlichung. (OLG Karlsruhe, Beschluss vom 16.12.2009 - 15 Verg 5/09).

Der von der Antragstellerin geltend gemachte Vergaberechtsverstoß war auch erkennbar im Sinne der Vorschrift, denn der Umfang des ausgeschriebenen Auftrags war örtlich und zeitlich so eingegrenzt, dass die Antragstellerin sich ein eigenes Urteil über das Erreichen des Schwellenwertes zu bilden vermochte. Es wäre ihr deshalb bei Kenntnis der landesweiten Ausschreibung möglich gewesen, das Fehlen einer europaweiten Ausschreibung (rechtzeitig) zu rügen.

Die Ausführungen des Bevollmächtigten der Antragstellerin zur Unwirksamkeit eines abgeschlossenen Vertrages, wenn der Auftraggeber statt des gebotenen europaweiten Vergabeverfahrens nur ein nationales Vergabeverfahren durchgeführt hat, sind unklar. Soweit sie sich auf die Interimsvergabe beziehen sollten, sind sie nach Auffassung der Kammer weder zulässig noch stichhaltig. Bezüglich des Interimsauftrags und der Geltendmachung dessen Vergaberechtswidrigkeit sind keinerlei Rechte der Antragstellerin erkennbar, die durch die von der Antragsgegnerin getroffene Entscheidung verletzt sein könnten. Die Antragstellerin hat sich an dem in Rede stehende Vergabeverfahren nicht als Bieterin beteiligt; sie wäre somit auch nicht für die Auswahl im Rahmen des freihändig vergebenen Interimsauftrags in Frage gekommen. Bezüglich der evtl. Reklamation der Wirksamkeit eines von der Antragsgegnerin möglicherweise zwischenzeitlich abgeschlossenen Vertrages mit der Beigeladenen aus dem vorangegangenen Vergabenachprüfungsverfahren steht ihr im Ergebnis ein solches Recht nicht zu. Denn insoweit wäre der Nachprüfungsantrag unabhängig von der Frage der Zulässigkeit jedenfalls im Ergebnis nach § 114 Abs. 2 GWB unstatthaft (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 21.04.2010- Verg 55/09 unter Bestätigung der zu Grunde liegenden Entscheidung der VK Bund vom 01.12. 2010 - VK 3-205/09).

III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 128 Abs. 3 GWB; danach hat ein Beteiligter, soweit er im Verfahren unterliegt, die Kosten zu tragen.

Die maßgeblichen Regelungen für die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer beinhaltet § 128 GWB in der seit 24.04.2009 gültigen Fassung.

Die Kosten der Vergabekammer hat die Antragstellerin zu tragen. Dies folgt aus ihrer Stellung als Antragstellerin und Unterliegende des Nachprüfungsverfahrens (§ 128 Abs. 1 S. 2 GWB i. V. m. § 13 Abs. 1 Nr. 1 VwKostG, § 128 Abs. 3 S. 1 GWB).

Bei der Bemessung der Höhe der Gebühren war nach § 128 Abs. 1 und Abs. 2 GWB der Verwaltungsaufwand der Vergabekammer zu berücksichtigen. Nach § 128 Abs. 2 GWB beträgt die Gebühr mindestens xxx,- Euro; dieser Betrag kann aus Gründen der Billigkeit bis auf 1/10 ermäßigt werden.

Im vorliegenden Verfahren ist der Antrag unzulässig. Die Kammer hält es in Anbetracht dessen für angemessen, von der Möglichkeit einer Reduzierung aus Billigkeitsgründen Gebrauch zu machen und die Mindestgebühr bis auf xxx zu ermäßigen, also eine Gebühr in Höhe von xxx Euro festzusetzen. Denn es wirkt sich erheblich gebührenermäßigend aus, dass das Verfahren infolge der offensichtlichen Unzulässigkeit ohne mündliche Verhandlung und bereits zwei Tage nach Antragseingang beendet wurde.