Saarländisches Oberlandesgericht Saarbrücken, 1. Zivilsenat — 1 W 18/13

Die Antragstellerin zu 21. und Beschwerdeführerin (im Folgenden Beschwerdeführerin) ist der Ansicht, als Minderheitsaktionärin der K. AG bei der aufgrund des Hauptversammlungsbeschlusses vom 18. 12. 2003 erfolgten Übertragung der Aktien nach § 327 a AktG („Squeeze-out“) auf die Antrags- und Beschwerdegegnerin als Hauptaktionärin keine angemessene Barabfindung erhalten zu haben. Sie hat deshalb - neben anderen, am Beschwerdeverfahren nicht (mehr) beteiligten Antragstellern - die gerichtliche Bestimmung einer angemessen Barabfindung beantragt. Diese sollte sich nach den im Schriftsatz ihres Verfahrensbevollmächtigten vom 28.10.2010 entwickelten Vorstellungen auf mindestens 159 € belaufen (GA 1266, 1267).

Das Grundkapital der K. AG beträgt 71.680.000 €. Es ist in 2.800.000 Stückaktien aufgeteilt. Bis zur Übertragung auf die Antragsgegnerin wurden die Aktien im amtlichen Markt an den Wertpapierbörsen in Berlin-Bremen, Düsseldorf, Frankfurt am Main, Hamburg und München sowie im Freiverkehr der Wertpapierbörse Stuttgart gehandelt.

Im Jahr 1998 hatte die K. AG unter dem Eindruck rückläufiger Umsatzerlöse ihr operatives an die K. W. AG veräußert. Dadurch wurde die K. AG zur reinen Immobiliengesellschaft. Sie befasste sich seither mit dem Erwerb und der Veräußerung, der Verwaltung, Projektierung, Entwicklung sowie der An- und Vermietung von Immobilien. Zum Bewertungsstichtag im Jahr 2003 verfügte die K. AG über insgesamt 65 Einzelhandelsimmobilien (inklusive der Immobilie einer Tochtergesellschaft). Davon standen 36 im Voll- und Teileigentum der K. AG. 25 Immobilien hatte sie angemietet und 4 geleast. Hauptmieterin der K. AG war seit dem 1.1.2001 die O. GmbH, die insgesamt 49 Immobilien angemietet hatte, wovon die Mehrzahl im Voll- oder Teileigentum der K. AG standen und der Rest angemietet oder geleast waren (wegen der Einzelheiten vgl. das Gutachten des Sachverständigen W. vom 2.2. 2009; S.18,19 und die Übersicht Anlage 1; GA 502, 503, 593).

Am 24. 10. 2003 schlossen (u.a.) die K. AG und die O. GmbH einen Mietaufhebungsvertrag. Danach sollte die O. GmbH zum 31.1.2004 gegen eine Entschädigungszahlung aus allen Mietverträgen entlassen werden. Der Vertrag stand bis zum 2.12.2003 unter diversen aufschiebenden Bedingungen, die in der Folge sämtlich eingetreten sind.

Bis zum 15.4.2003 erwarben die Antragsgegnerin und die A. GmbH über 95 % der Aktien der K. AG; am 4.11.2003 hielt die Antragsgegnerin 93,039 % der Aktien und die A., an der die Antragsgegnerin zu 94 % beteiligt ist bzw. war, 5,595 %. Die restlichen Aktien befanden sich in Streubesitz.

Am 17.4.2003 wurde die Erlangung der Kontrolle über die K. AG in der Börsenzeitung veröffentlicht.

Am 2.6.2003 unterbreitete die Antragsgegnerin den Minderheitsaktionären der K. AG ein Pflichtangebot gemäß den §§ 35 f. WpÜG zum Erwerb aller auf den Inhaber lautenden Stückaktien zu einem Preis von 133,45 € je Aktie und kündigte ihre Absicht an, ein „Squeeze-out“-Verfahren durchzuführen. Das Angebot wurde am 3.6.2003 veröffentlicht. Mit Schreiben vom 23.9.2003 forderte die Antragsgegnerin die K. AG auf, ihre Hauptversammlung möge die Übertragung aller übrigen Aktien auf sie beschließen. Die Hauptversammlung der K. AG fasste daraufhin am 18.12.2003 den Beschluss, dass die Aktien der Minderheitsaktionäre auf die Antragsgegnerin übertragen werden und dass die Minderheitsaktionäre dafür eine Barabfindung in Höhe von 133,45 € je Stückaktie erhalten.

Gegen den Übertragungsbeschluss haben 2 Minderheitsaktionäre Anfechtungs- und Nichtigkeitsklage erhoben, der mehrere Aktionäre beigetreten waren. Am 22.11.2005 schlossen die Kläger jenes Verfahrens, die K. AG als Beklagte und die Antragsgegnerin einen Vergleich. In dem Vergleich - wegen weiterer Einzelheiten wird auf die in der Gerichtsakte befindliche Urkunde (GA 131 f.) verwiesen - verpflichtete sich die Antragsgegnerin, jedem Minderheitsaktionär, der innerhalb einer bestimmten Frist eine Erklärung gemäß Anlage A1 zu dem Vergleich abgibt, die Barabfindung auf 159 € (155 € zzgl. 4 € Zinsen) zu erhöhen. Daraufhin nahmen die Kläger ihre Klage zurück.

Am 25.11.2005 wurde der Übertragungsbeschluss im Handelsregister eingetragen. Die Eintragung wurde am 9.12.2005 im Bundesanzeiger, am 14.12.2005 in der Saarbrücker Zeitung und am 19.12.2005 im Handelsblatt bekannt gemacht.

Die Antragsgegnerin hatte die Hauptversammlung vom 18.12. 2003 durch einen Bericht gemäß § 327 c Abs.2 S.1 AktG vorbereitet. In dem Bericht wird wegen der Angemessenheit der Barabfindung auf ein in ihrem Auftrag erstattetes Gutachten der ...pp. Wirtschaftsprüfungsgesellschaft, D. (im Folgenden F. & P.) zum Unternehmenswert vom 3.11.2003 Bezug genommen. Der Unternehmenswert wurde nach dem Ertragswertverfahren ermittelt. In ihrer gutachtlichen Stellungnahme haben F. & P. den Ertragswert der K. AG unter Zugrundelegung von 3 verschiedenen Szenarien ermittelt; und zwar der Aufhebung der Mietverträge mit der O. GmbH bei anschließender Neuvermietung, der Inanspruchnahme einer Mietgarantie und der Neuvermietung sowie der Fortführung der bestehenden Mietverträge. Unter Berücksichtigung des nicht betriebsnotwendigen Vermögens, das mit 130.325.000 € angenommen wurde und eines Kapitalisierungszinssatzes von 4,875 % für die Jahre 2003 bis 2008 (angenommener Basiszinssatz von 5,5 % zzgl. Risikozuschlag in Höhe von 2 % abzgl. typisierte Einkommenssteuer in Höhe von 2,625 %) bzw. 4,275 % für die Zeit ab 2009 (wie vor aber darüber hinaus abzgl. eines Wachstumszuschlages in Höhe von 0,6 %), wird je nach Szenarium von einem Ertragswert von 119,45 €, 119,12 € bzw. 121,45 € pro Stückaktie ausgegangen. Der Liquidationswert wird mit 109,84 € pro Stückaktie angegeben und der Börsenkurswert entsprechend dem 3-Monats-Durchschnittskurs vor der Beschlussfassung der Hauptversammlung mit 133,16 € (BaFin-Mindestpreis zum 26.10.2003). Die Wertgutachterin ging davon aus, dass der Durchschnittskurs durch das öffentliche Abfindungsangebot der Antragsgegnerin in Höhe von 133,45 € pro Stückaktie beeinflusst war.

Die K. AG hatte ihrerseits zur Vorbereitung der Unternehmensbewertung ein Privatgutachten des Immobilienberatungsunternehmens C. & W. H. & B., F. eingeholt (im Folgenden C. & W.). Das Gutachten betraf die 49 an die O. GmbH vermieteten Immobilien und ging vom Wirksamwerden des Aufhebungsvertrages vom 24.10.2003 aus. Der Schlussbericht von C. & W. vom 20.10.2003 wurde den Minderheitsaktionären nicht zugänglich gemacht.

Den Antrag verschiedener Antragsteller, die Antragsgegnerin möge das im Auftrag der K. AG erstattete Privatgutachten in dem Spruchverfahren vorlegen, hat das Landgericht mit Beschluss vom 24. August 2009 (GA 957 f.) zurückgewiesen.

Mit Beschluss vom 10. Oktober 2003 bestellte das Landgericht die E. & Y. AG Wirtschaftsprüfungsgesellschaft (im Folgenden E. & Y.) zum sachverständigen Barabfindungsprüfer gemäß § 327 c Abs.2 AktG. Diese nahm die Unternehmensbewertung zeitparallel zur Bewertung durch F. & P. vor und kam in ihrem Bericht vom 5.11.2003 zu dem Ergebnis, dass die Barabfindung von 133,45 € pro Stückaktie angemessen sei.

Die Antragstellerin zu 21. und andere Minderheitsaktionäre, die Antrag auf gerichtliche Bestimmung einer höheren Barabfindung gestellt hatten, haben verschiedene Einwendungen gegen die Wertfestlegung erhoben und geltend gemacht, die Barabfindung von 133,45 € pro Stückaktie sei zu gering bemessen. Wegen der Einwendungen im Einzelnen wird auf die Seiten 6 und 7 der angefochtenen Beschlussentscheidung (GA 1483, 1584) Bezug genommen.

Das Landgericht hat zur Höhe der angemessenen Barabfindung weiteren Beweis erhoben und den Wirtschaftsprüfer und Steuerberater W. mit der Erstattung eines schriftlichen Erstgutachtens sowie eines Ergänzungsgutachtens beauftragt. Aufgrund der hierdurch und durch die Vernehmung von Zeugen gewonnenen Erkenntnisse hat es die Anträge auf gerichtliche Bestimmung einer angemessenen Barabfindung abgewiesen. Wegen der Gründe wird auf die angefochtene Beschlussentscheidung (Seiten 7 bis 20; GA 1584 f.) verwiesen.

Hiergegen richtet sich die sofortige Beschwerde der Antragstellerin zu 21 und Beschwerdeführerin, die dem Landgericht vorwirft, den zur Ermittlung der Barabfindung herangezogenen Börsenwert fehlerhaft zu niedrig angenommen zu haben.

Das Landgericht sei zwar im Einklang mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs von einer Referenzperiode des Börsenkurses von drei Monaten vor der öffentlichen Bekanntmachung der Enteignungsabsicht der Hauptaktionärin ausgegangen. Rechtsfehlerhaft habe das Landgericht es jedoch unterlassen, den danach maßgeblichen Börsenkurs von 123,54 € entsprechend den sich aus der Stollwerk-Entscheidung des Bundesgerichtshofs (Beschluss vom 19.7.2010 - II ZB 18/09; NJW 2010, 2657) ergebenden Grundsätzen wegen des zwischen der Ankündigung des „Squeeze-out“ und der Beschlussfassung der Hauptversammlung am 19.12.2003 liegenden „längeren Zeitraums“ der allgemeinen Marktentwicklung anzupassen.

Der zwischen der ersten Ankündigung der Absicht des „Squeeze-out“ und dem Beschluss der Hauptversammlung der K. AG liegende Zeitraum von 6 ½ Monaten sei als eine „längere Zeitspanne“ im Sinne der „Stollwerk“-Entscheidung anzusehen. In dieser Zeit sei der DAX (30)-Performance-Index gemäß Anlage BF1 zur Beschwerdebegründung um rund 28 % (3.026 Punkte am 2.6.2003 und 3.875 Punkte am 19.12.2003) gestiegen, so dass sich ein hochgerechneter Börsenkurs von 123,54 * 1,28 = 158,13 € ergebe.

Nehme man die Berechnung - weil es sich bei der K. AG nach Aufgabe des K.-Geschäfts zuletzt um eine Immobiliengesellschaft gehandelt habe - nach den aussagekräftigeren Subsector-Indices des DAX vor, ergebe sich ein DAX Subsector Real Estate Kursindex von 176,55 € je Aktie oder nach dem DAX Subsector Real Estate Performanceindex ein Kurs von 180,21 € je Aktie (GA 1166, 1167).

Diese positive Börsenentwicklung sei - wie die weitere Entwicklung des DAX bis Ende 2004 zeige (Anlage BF 2) - kein kurzfristiger Effekt gewesen.

Das Landgericht berufe sich in seinen Ausführungen zur Begründung der Ablehnung der Anpassung im Übrigen auf Publikationen von Autoren, die in Anwaltskanzleien tätig seien, welche in Spruchverfahren regelmäßig die Interessen der Hauptaktionäre wahrnehmen. Dem Landgericht könne nicht gefolgt werden, dass ein Zeitraum von 6 1/2 Monaten kein „längerer Zeitraum“ im Sinne der Stollwerk-Entscheidung sei, der eine Hochrechnung gebiete.

Auch wegen des angenommenen Unternehmensertragswertes und dem zu dessen Ermittlung herangezogenen Basiszinssatz und Beta-Faktor, die jeweils ohne nachvollziehbaren Grund nach oben gerundet worden seien, verdiene die Entscheidung des Landgerichts Kritik. Die Rundung beider Werte nach oben wirke sich zum Nachteil der Minderheitsaktionäre aus. Sie negiere deren Anspruch auf volle wirtschaftliche Entschädigung. Da der von dem Sachverständigen W. ermittelte Ertragswert des Unternehmens nur 5 € unter der festgesetzten Barabfindung liege, würden bereits geringfügige Reduzierungen des zu Unrecht auf 5,25 % gerundeten Basiszinssatzes und des auf 0,3 gerundeten Beta-Faktors genügen, um zur Annahme eines höheren Barabfindungsbetrages zu gelangen.

Für den vom Sachverständigen W. angenommenen und vom Landgericht übernommenen Mittelwert zwischen dem Roh-Beta und dem adjustierten Beta fehle eine tragfähige Begründung. Zu einer solchen „Misch-Masch-Rechnung“ bestehe keine Veranlassung.

Schließlich verletze der Verzicht des Landgerichts auf die von den Antragstellern geforderte Vorlage des ihnen nicht zugänglich gemachten Privatgutachtens von C. & W. durch die Antragsgegnerin, aus dem wesentliche Ergebnisse in die Ertragswertfestsetzung Eingang gefunden hätten, den Anspruch der Antragsteller auf ein faires Verfahren. Da es sich um ein im Auftrag der K. AG erstattetes Parteigutachten gehandelt habe, habe das Landgericht dessen Inhalt besonders kritisch prüfen müssen. Eine inhaltliche Auseinandersetzung mit dem Gutachten sei den Minderheitsaktionären aber nur möglich, wenn ihnen das Gutachten zur Verfügung gestellt werde. Es reiche nicht aus, dass das Gericht das Privatgutachten, wie geschehen, dem Sachverständigen W. zur Auswertung überlassen habe und sich auf dessen Stellungnahmen und die Vernehmung von Mitarbeitern der K. AG als Zeugen zur Höhe der Mieterträge beschränke. 10 Jahre nach Erstattung des Privatgutachtens sei im Übrigen kein fortbestehendes Geheimhaltungsinteresse mehr erkennbar.

Im Übrigen könne es nicht sein, dass das Landgericht auf der einen Seite die tatsächliche Entwicklung am Aktienmarkt vor dem Bewertungsstichtag ignoriere, auf der anderen Seite aber eine Plausibilisierung der in der Planungsrechnung prognostizierten Mieterträge anhand deren Entwicklung nach dem Bewertungsstichtag vornehme.

Der Beschwerdeführer beantragt, das Beschwerdegericht möge unter Aufhebung des angefochtenen Beschlusses eine angemessene (höhere) Barabfindung bestimmen.

Der gemeinsame Vertreter der außenstehenden Aktionäre schließt sich dem Antrag der Beschwerdeführerin an.

Die Beschwerdegegnerin tritt der Beschwerde entgegen. Sie beantragt, die sofortige Beschwerde zurückzuweisen und verteidigt die angefochtene Beschlussentscheidung.

Wegen weiterer Einzelheiten des Beschwerdevorbringens der Verfahrensbeteiligten wird auf die zweitinstanzlich gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen und das Sitzungsprotokoll vom 14. Mai 2014 Bezug genommen.

Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin zu 21. und Beschwerdeführerin ist zulässig.

Auf vorliegendes Beschwerdeverfahren findet das Rechtsmittelrecht des FamFG einschließlich der dadurch erfolgten Änderungen und Neufassung des § 12 SpruchG keine Anwendung. Das neue Recht ist nach Art. 111 Abs.1 FGG-Reformgesetz nur auf solche Verfahren anwendbar, deren Einleitung vor dem 1. September 2009 beantragt wurde. Nach dem Willen des Gesetzgebers (Begründung RegE FGG-RG, BT-Drucks. 16/63083 S. 359) kommt es dabei - anders als nach der Überleitungsvorschrift des § 17 Abs.2 S.2 SpruchG - für die Anwendbarkeit des Spruchverfahrensgesetzes ausschließlich auf den Zeitpunkt des erstinstanzlichen Antrages an und nicht auf den Zeitpunkt der Einlegung der Beschwerde. Für Spruchverfahren, in denen, wie hier, der erste Antrag vor dem 1. September 2009 bei Gericht eingegangen ist, gilt daher weiterhin - auch für das Beschwerdeverfahren - das bisherige Verfahrensrecht nach dem FGG und damit die Zwei-Wochen-Frist für die sofortige Beschwerde (BGH AG 2012, 173; OLG München ZIP 2010, 496; Klöcker in Schmidt/Lutter, AktG, 2. Aufl. 2010; §17 SpruchG Rn. 1, 16 f.).

Die Antragstellerin zu 21 und Beschwerdeführerin hat ihre sofortige Beschwerde innerhalb der durch die am 11.3.2013 erfolgte Zustellung des Beschlusses der Kammer für Handelssachen II des Landgerichts Saarbrücken vom 1. März 2013 (Az. 8 KfH O 28/08) in Gang gesetzten Zwei-Wochen-Frist des § 12 SpruchG (a.F.) i.V.m. § 22 Abs.1 S.1 FGG am 25.3.2013 bei Gericht formgerecht eingelegt. Der Beschwerdebegründung ist zu entnehmen, dass und inwiefern eine Überprüfung der landgerichtlichen Entscheidung begehrt wird. Ein bestimmter Antrag ist nicht vorgeschrieben (Wilske in Kölner Kommentar zum SpruchG, 1. Aufl. Rn. 30 zu § 12 a.F. mwN).

Dem zulässigen Rechtsmittel musste der Erfolg in der Sache jedoch versagt bleiben. Das Landgericht hat rechtsfehlerfrei dahin entschieden, dass die im Rahmen des „Squeeze-out“ auf 133,45 € festgesetzte Barabfindung pro Stückaktie angemessen ist.

Die von der Beschwerdeführerin hiergegen erhobenen Einwendungen nötigen nicht zu abweichender Beurteilung.

Das Landgericht geht auf zutreffender Tatsachengrundlage frei von Rechtsfehlern davon aus, dass sowohl der Ertragswert der K. AG als auch deren Börsenwert nach dem maßgeblichen Durchschnittskurs im Referenzzeitraum von drei Monaten vor der erstmaligen öffentlichen Bekanntmachung der „Squeeze-out“-Absicht die festgelegte Barabfindung von 133,45 € nicht übersteigen.

Der von dem Sachverständigen W. beanstandungsfrei nach dem Ertragswertverfahren ermittelte anteilige Unternehmenswert pro Stückaktie der K. AG von 128,40 € liegt zwar über dem Betrag von 119,45 €, den die Wertgutachterin F. & P. im Rahmen des „Squeeze-out“ für das letztlich stattgefundene „Szenario“ der Aufhebung der Mietverträge mit der O. GmbH angenommen hat. Er liegt aber unter der festgesetzten Barabfindung.

Gleiches gilt für den nach Umsatz gewichteten Börsendurchschnittskurs pro Stückaktie, den der Sachverständige nach dem vom Landgericht rechtsfehlerfrei vorgegebenen Referenzzeitraum von 3 Monaten vor der am 3.6.2003 erstmals öffentlich bekanntgemachten Absicht der Antragsgegnerin, ein „Squeeze-out“-Verfahren durchzuführen, mit 123,54 € ermittelt hat.

1. Das Landgericht hat bei der Festlegung des maßgeblichen Börsenkurswertes die von der Beschwerdeführerin geforderte Anpassung an die allgemeine oder branchentypische (weitere) Kursentwicklung der Aktien bis zur Beschlussfassung der Hauptversammlung am 18.12.2003, die der Bundesgerichtshof in der Stollwerk-Entscheidung in Fällen für geboten hält, wo zwischen der öffentlichen Bekanntmachung des beabsichtigten „Squeeze-out“ und der Beschlussfassung der Hauptversammlung ein „längerer Zeitraum“ liegt, zu Recht abgelehnt. Der hiergegen gerichtete Angriff geht fehl.

In der Stollwerk-Entscheidung hat der Bundesgerichtshof die Auffassung vertreten, dass, wenn ein „längerer Zeitraum“ zwischen der erstmaligen Bekanntgabe der Absicht des „Squeeze-out“ und der Beschlussfassung der Hauptversammlung liege, zum Schutz von Minderheitsaktionäre und um zu verhindern, dass diese von einer positiven Börsenentwicklung ausgeschlossen werden, die Notwendigkeit einer Börsenkursanpassung bestehe.

Der Bundesgerichtshof ist in dem entschiedenen Fall zunächst irrtümlich von einem Zeitraum von 9 Monaten ausgegangen, den er mit Berichtigungsbeschluss vom 5. August 2010 (GA 1694, 1695) auf 7,5 Monate korrigiert hat (BGH NZG 2010, 939).

Aus der Entscheidung des Bundesgerichtshofs folgt lediglich, dass die Notwendigkeit einer Börsenkursanpassung bei „längeren Zeiträumen“ besteht und dass ein Zeitraum von 7 ½ Monaten und mehr zwischen erster öffentlicher Bekanntmachung der Absicht des „Squeeze-out“ und der Beschlussfassung der Hauptversammlung als „längerer Zeitraum“ anzusehen ist.

Im Streitfall lag zwischen der (erstmaligen) öffentlichen Bekanntmachung des „Squeeze-out“ am 3.6. 2003 und der Hauptversammlung vom 18.12.2003 allerdings nur ein Zeitraum von 6 ½ Monaten.

Der Senat ist mit dem Landgericht der Auffassung, dass wegen des Ausnahmecharakters solcher Börsenkursanpassungen (vgl. hierzu OLG Frankfurt, Beschluss vom 29. April 2011 - 21 W 13/11 -; AG 2011, 832) kein Anlass besteht, die Entscheidung des Bundesgerichtshofs auf Fallgestaltungen zur Anwendung zu bringen, in denen die Zeitspanne zwischen der öffentlichen Bekanntgabe des „Squeeze-out“ und dem Hauptversammlungsbeschluss weniger als 7 Monate beträgt und dies ebenfalls als „längeren Zeitraum“ zu werten.

Würde man den „längeren Zeitraum“ weiter nach unten „ausloten“, bestünde die Gefahr, dass die als Ausnahme konzipierte Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Regel wird.

Denn es liegt in der Natur solcher Verfahren, dass zwischen der erstmaligen Bekanntmachung der Absicht des „Squeeze-out“ und der Beschlussfassung der Hauptversammlung über die Übertragung der Aktien der Minderheitsaktionäre auf den Hauptaktionär schon aus organisatorischen Gründen in der Regel ein Zeitraum von mehreren Monaten liegen wird. Deshalb wird auch in der einschlägigen Fachliteratur die Auffassung vertreten, dass Zeiträume von weniger als 7 ½ Monaten nicht als „längerer Zeitraum“ anzusehen sind (z.B. Wasmann, ZGR 2011, 83 f., 94 f.; Bungert/Wettich, BB 2010, 2227 f.; Decher, ZIP 2010, 1673 f.).

Das „Squeeze-out“ bedarf intensiver Vorbereitung. Die Hauptaktionärin muss ein Bewertungsgutachten in Auftrag gegeben. Die Unternehmensbewertung, für die verschiedene Verfahren zur Verfügung stehen, kann sich in Abhängigkeit von der Größe und Struktur des zu bewertenden Unternehmens und der Art der von ihm betriebenen Geschäfte im Einzelfall als schwierig erweisen. Vorliegend war mit der K. AG ein Unternehmen zu bewerten, das eine Vielzahl gewerblich genutzter Immobilien im Eigentum, angemietet oder geleast und weitervermietet hatte. Die Antragsgegnerin weist zu Recht darauf hin, dass in dem Zeitraum zwischen Ankündigung des „Squeeze-out“ und Beschlussfassung der Hauptversammlung noch die Verhandlungen mit der Hauptmieterin O. GmbH über die Aufhebung der Mietverträge fiel und dass die Aufhebungsvereinbarung erst am 24.10.2003 unterzeichnet wurde. Auch sei nicht sicher gewesen, ob die in der Aufhebungsvereinbarung geregelten diversen aufschiebenden Bedingungen alle bis zum 31.12.2003 eintreten werden und die Aufhebungsvereinbarung damit wirksam wird (GA 1710).

Außerdem musste sich ein vom Gericht zu beauftragender Barabfindungsprüfer mit dem Bewertungsgutachten kritisch auseinandersetzen und es musste die Hauptversammlung vorbereitet werden. All das braucht naturgemäß Zeit.

Vorliegend gibt es keinerlei Anhalt dafür, dass sich die Beschlussfassung der Hauptversammlung über das „Squeeze-out“ ohne sachlichen Grund verzögert hat und dass die Antragsgegnerin das „Squeeze-out“ Verfahren dilatorisch betrieben hat. Es wurde im Gegenteil dadurch beschleunigt, dass die Wertgutachterin und die Barabfindungsprüferin zeitparallel vorgegangen sind, so dass zwischen der Fertigstellung des Wertgutachtens und der Stellungnahme der Barabfindungsprüferin nur ein Zeitraum von wenigen Tagen lag. Damit hat sich die Gefahr eines Missbrauchs bei der Bestimmung des Börsenkurswertes durch eine der beiden Seiten, der es nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zu begegnen gilt (BVerfG, Beschluss vom 27. April 1999; 1 BvR 1613/94; NJW 1999, 3769); etwa die, dass der Hauptaktionär den Börsenkurswert durch die Wahl des Zeitpunkts der Bekanntgabe zu seinen Gunsten zu beeinflussen versucht und oder, dass er das „Squeeze-out“ zwar ankündigt, es aber in der Folge nicht oder nur verzögert durchführt (vgl. hierzu OLG Stuttgart, AG 2011,795), nicht verwirklicht.

Hinzu kommt, dass die im Sachverständigengutachten vom 2.2.2009 auf Seite 105 (GA 589) dargestellte Entwicklung des Kursverlaufs der K.-Aktie im Vergleich zum DAX verdeutlicht, dass sich der Börsenkurs der K.-Aktie in den letzten 12 Monaten vor dem 18.12.2003 weitgehend losgelöst vom allgemeinen Markttrend entwickelt und dass er an der relativ stetigen Aufwärtsentwicklung des DAX nicht in gleichem Maße teilgenommen hat. Zwar stieg der Kurs nach Veröffentlichung der Kontrollerlangung am 17. April 2003 um 30 % steil an. Danach war im Vergleich zum DAX aber lediglich eine gleichbleibende bis leicht steigende Entwicklung gegeben (vgl. die Kursdarstellungen GA 588, 589).

Die Beschwerdegegnerin weist zu Recht darauf hin, dass, wenn eine Anpassung an die DAX-Entwicklung zwischen dem 3.6. und dem 17.12.2003 vorgenommen würde, die abzufindenden Minderheitsaktionäre doppelt profitieren würden, nachdem der Kurs der Aktie im April 2003 bereits wegen der durch die Mitteilung der Antragsgegnerin über die Erlangung der Kontrolle über die K. AG ausgelösten „Squeeze-out-Spekulationen“ sprunghaft um 30 % gestiegen war.

Die Beschwerdeführerin kann die Notwendigkeit einer Börsenkursanpassung auch nicht einleuchtend mit dem sich aus § 327 b Abs.1 S.1 Hs 2. AktG ergebenden Stichtagsprinzip begründen. Der Bundesgerichtshof hat in der Stollwerk-Entscheidung ausgeführt, dass sich aus der Vorschrift nicht herleiten lasse, dass der Börsenkurs zum Zeitpunkt der Hauptversammlung für die Wertermittlung maßgeblich sei. Umso weniger kann es, wenn, wie hier, kein „längerer Zeitraum“ vorliegt, auf die Entwicklung der Börsenkurse nach dem Bewertungsstichtag ankommen.

2. Im Einklang mit der vom Sachverständigen W. vorgenommenen Ermittlung des Unternehmenswerts der K. AG nach der Ertragswertmethode hat das Landgericht beanstandungsfrei einen anteiligen Wert von 128, 40 € je Stückaktie angenommen.

Der Sachverständige und ihm folgend das Landgericht haben der Wertermittlung entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin weder einen falschen Basiszinssatz noch einen unzutreffenden Beta-Faktor zugrunde gelegt.

a. Die Beschwerdeführerin moniert zu Unrecht, dass sowohl die vom Sachverständigen W. angenommene absolute Höhe des Basiszinssatzes von 5,25 % (vor Steuern) als auch dessen Ableitung aus der unendlichen Zinskurve unrichtig seien.

aa. Der Basiszinssatz entspricht dem landesüblichen Zinssatz für eine quasi risikofreie Anlage wie sie beispielsweise Deutschland-Anleihen der öffentlichen Hand darstellen. Er wird nach herrschender Meinung in Rechtsprechung und Schrifttum aus der durchschnittlichen Effektivverzinsung inländischer öffentlicher Anleihen abgeleitet (OLG Düsseldorf ZIP 2004, 753, 758; BayOblG NZG 2001, 1033, 1035; Riegger a.a.O. Rn. 19 mwN) und hat die Funktion, eine bei alternativer Anlage der Mittel risikolose Rendite abzubilden. Der Basiszinssatz muss die gleiche Reichweite aufweisen wie das zu bewertende Objekt.

Der Arbeitskreis Unternehmensberatung des IDW hatte Anfang 2003 die Empfehlung ausgesprochen, dass er es aus Vereinfachungsgründen für sachgerecht hält, wenn der Unternehmensbewertung „gegenwärtig“ (1.1.2003) einheitlich für die Diskontierung aller künftigen finanziellen Überschüsse ein Basiszinssatz von 5,5 % zugrunde gelegt wird, sofern dem nicht Besonderheiten in dem zu beurteilenden Einzelfall entgegenstehen (IWD Fachnachrichten 2003, 26). Ab dem 1.1.2005 wurde ein Basiszinssatz von 5,0 % empfohlen. Da sich der Bewertungsstichtag nahezu exakt zwischen den Empfehlungszeitpunkten befindet und weil sich aus der Zinsstrukturkurve der Deutschen Bundesbank für den Zeitraum vom 1. September 2003 bis 30. November 2003 ein einheitlicher Basiszinssatz vor Steuern von 5,1754 % ergab, hat der Sachverständige entsprechend den Empfehlungen des FAUB des Instituts für Wirtschaftsprüfer (IDW) den Basiszinssatz auf 5,25 % (vor Steuern) gerundet (wegen Einzelnen der Berechnung vgl. das Gutachten S. 72; GA 556).

Die Verlautbarungen des IDW stellen - trotz fehlender normativer Verbindlichkeit und der von an hohen Barabfindungen interessierter Seite geübten Kritik - eine anerkannte Expertenauffassung dar. Sie entsprechen der ganz überwiegenden Praxis bei Unternehmensbewertungen (z.B. OLG Stuttgart NZG 2012, 897, 898).

Gemäß IWD kann Ausgangspunkt für die Bestimmung des Basiszinssatzes zur Ermittlung eines objektivierten Unternehmenswertes die Zinsstrukturkurve für Staatsanleihen sein. Die Zinsstruktur am Rentenmarkt zeigt den Zusammenhang zwischen den Zinssätzen und Laufzeiten von Zerobonds ohne Kreditausfallrisiko. Die aus der Zinsstrukturkurve abgeleiteten fristäquivalenten Zerobondfaktoren gewährleisten die Einhaltung der Laufzeitäquivalenz. Die Deutsche Bundesbank verwendet, wie die Mehrzahl der europäischen Zentralbanken, zur Schätzung der Zinsstruktur die sog. Svensson-Methode, die spot rates indirekt aus Effektivverzinsungen kupontragender Staatsanleihen schätzt.

Dementsprechend hat der Sachverständige W. bei der Ermittlung des Basiszinssatzes auf die veröffentlichten Zinsstrukturdaten der Deutschen Bundesbank abgestellt, auf deren Basis sich für den Zeitraum 1.9. bis 30.11.2003 ein einheitlicher Basiszinssatz vor Steuern von ungerundet 5,1754 % ergab.

Diesen Wert hat der Sachverständige auf 5,25 % gerundet. Die Rundung trägt nach den Ausführungen des Sachverständigen dem Prognosecharakter der Zinsstrukturkurve Rechnung (vgl. schriftliches Erstgutachten S. 71, 72; GA 555, 556). Hiergegen ist nichts zu erinnern, zumal die exakte Übernahme des Wertes von 5,1754 % eine nur scheinbare, in Wahrheit aber nicht vorhandene Genauigkeit vortäuschen würde.

Im Übrigen ergibt sich aus der im Auftrag des Senats erstatteten ergänzenden Stellungnahme des Sachverständigen W. vom 29.4.2014 (GA 1731 bis 1735), dass sich selbst bei Zugrundelegung des von der Beschwerdeführerin für maßgeblich erachteten Basiszinssatzes von exakt 5,1754 % nur ein geringfügig höherer Ertragswert je Aktie von 129,32 € ergäbe. Damit der Ertragswert je Stückaktie den ermittelten Dreimonats-Durchschnittsaktienkurs von 133,14 € übersteigt, müsste der Basiszinssatz unter 4,8825 % liegen.

bb. Die Ansicht der Beschwerdeführerin, in den Jahren 2003 bis 2008 der Detailplanungsphase habe kein aus der unendlichen Zinsstrukturkurve abgeleiteter Zinssatz verwendet werden dürfen, sondern der aus einer sechsjährigen Zinsstrukturkurve der Deutschen Bundesbank (im Einzelnen GA 1698, 1699), vermag der Senat nicht zu teilen.

Bei der Festlegung des Basiszinssatzes handelt es sich entgegen der Sichtweise der Beschwerdeführerin nicht um ein präzises mathematisches Modell, sondern um eine Prognose. Um diese vorzunehmen, wird auf die Zinsstrukturkurve zurückgegriffen. Bei der Unternehmensbewertung wird die unendliche Lebensdauer des zu bewertenden Unternehmens unterstellt (vgl. hierzu auch die ergänzende Stellungnahme des Sachverständigen W. vom 19.4.2014). Der Basiszinssatz muss deshalb die Rendite einer risikolosen Alternativanlage für die Ewigkeit darstellen. Die Methodik der Beschwerdeführerin, die Parameter gemäß den Zeitreihen der Deutschen Bundesbank als laufzeitspezifische Zinssätze für den Detailplanungszeitraum von 2003 bis 2008 heranzuziehen und nur für den Zeitraum der sog. ewigen Rente einen einheitlichen Basiszinssatz zugrunde zu legen, widerspricht, worauf die Beschwerdegegnerin im Schriftsatz ihrer Verfahrensbevollmächtigten vom 12.12.2013 zu Recht hinweist (GA 1711, 1712), den Empfehlungen des Fachausschusses Unternehmensbewertung (FAUB) des IWD. Die einheitliche Festlegung des Basiszinssatzes für den gesamten Beurteilungszeitraum, auch für den zeitnahen Detailplanungszeitraum, ist im Übrigen in der obergerichtlichen Rechtsprechung anerkannt (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 4. Juli 2012; zitiert bei juris Tz. 44; OLG Stuttgart, Beschluss vom 15. Oktober 2013 - 20 W 3/13; juris Tz. 125).

b. Auch der auf 0,3 gerundete Beta-Faktor von 0,3 begegnet keinen durchgreifenden Bedenken.

Beta-Faktoren werden zur Berücksichtigung des unternehmensspezifischen Risikos im Rahmen des Risikozuschlages betreffend den Kalkulationssatz verwendet (Riegger in Kölner Kommentar, SpruchG, Rn. 21 Anh.§ 11). Für die Bemessung des Beta-Faktors sind die zukünftigen unternehmensspezifischen Risiken maßgebend. Der Beta-Faktor muss im Wege der Schätzung ermittelt werden. Grundlage der Schätzung sind üblicherweise Daten aus der Vergangenheit wie z.B. die Aktienkursentwicklung, die entsprechend anzupassen sind. Hierzu bedarf es der Heranziehung einer repräsentativen Aktienkursentwicklung. Der Erhebungszeitraum ist dabei so zu wählen, dass er zu sachgerechten Ergebnissen und nicht aufgrund wirtschaftlicher Verwerfungen wie sie etwa im Jahr 2001 vorlagen oder sonstiger Sondereinflüsse zu einer unerwünschten Prognoseschiefe führt.

Der Gerichtssachverständige hat anhand der Marktdaten des Finanzinformationsdienstleisters B. bei einem wöchentlichen Intervall und einem zweijährigen Beobachtungszeitraum ein unverschuldetes Roh-Beta der K. AG von 0,26 und ein unverschuldet adjustiertes Beta von 0,5 bei einem Korrelationskoeffizienten von 0,8 ermittelt. Der Mittelwert zwischen dem Roh- und dem adjustierten-Beta beträgt 0,38.

Die Mittelwertbildung trägt nach den einleuchtenden Ausführungen des Sachverständigen dem Umstand Rechnung, dass in der Theorie der Unternehmensbewertung bislang ungeklärt ist, ob das sog. raw-Beta oder das adjusted-Beta vorzugswürdig ist. Bei der Adjustierung auf der Basis ökonometrischer Analysen zur Ermittlung des Beta-Wertes wird die Tatsache genutzt, dass das Durchschnitts-Beta aller Unternehmen eines Marktes per Definition den Wert eins hat. Entsprechend erfolgt die Adjustierung des Roh-Betas. Für dieses Vorgehen könnte zum einen der Umstand ausschlaggebend sein, dass statistische Schätzungen stets bestimmte Unsicherheiten aufweisen. Eine Adjustierung hin zur Marktreferenz (Wert eins) könnte diese ausgleichen. Zum anderen werden die empirisch aus Vergangenheitsdaten gewonnenen Beta-Faktoren für Prognosezwecke verwendet. Die Adjustierung soll dazu beitragen, zukünftig zu erwartende Trends zu antizipieren.

Eine gerichtliche Festlegung in der in der Theorie der Unternehmensbewertung nicht abschließend geklärten Frage und die Heranziehung nur eines der beiden Beta-Werte müsste zwangsläufig einen der Verfahrensbeteiligten benachteiligen. Deshalb hat die obergerichtliche Rechtsprechung eine vermittelnde Lösung zur Festlegung des Basiszinssatzes durch Heranziehung des arithmetischen Mittelwertes gebilligt (OLG Frankfurt a.M., Beschluss vom 24. November 2011 - 21 W 7/11; zitiert bei juris Tz. 115 f.; OLG Stuttgart, Beschluss vom 3. April 2012 - 20 W 6/09; juris Tz. 157 f.).

Der Sachverständige W. hat zusätzlich zur Ableitung des operativen Geschäftsrisikos des zu bewertenden Unternehmens K. AG den durchschnittlichen Beta-Faktor einer sog. P. Group aus mit der K. AG vergleichbaren deutschen börsennotierten Unternehmen herangezogen. Hiernach ergab sich ein raw-Durchschnittsbeta von 0,23 und ein adjusted-Durchschnittsbeta von 0,36 (Gutachten S.77; GA 561). Der Mittelwert beträgt 0,3. Dieses Vorgehen entspricht der bei Unternehmensbewertungen geübten Praxis und wird von der Rechtsprechung anerkannt (z.B. OLG Celle, Beschluss vom 19.4.2007 - 9 W 43/06).

3. Das Landgericht hat schließlich auch verfahrensfehlerfrei davon abgesehen, der Antragsgegnerin aufzugeben, das im Auftrag der K. AG von C. & W. erstattete Privatgutachten vorzulegen und es den Antragsstellern zur Einsicht zu überlassen. Damit hat das Landgericht entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin nicht gegen die Grundsätze eines fairen Verfahrens verstoßen.

Im Zusammenwirken von materiellen Grundrechten (insbesondere Art. 2 Abs.1 GG) und dem Rechtsstaatsprinzip hat das Bundesverfassungsgericht das verfassungsrechtlich verankerte Prozessgrundrecht auf ein faires Verfahren entwickelt (BVerfGE 42, 64, 66; 48, 325; 51, 150). Das Recht auf ein faires Verfahren gewährt auch Art. 6 EMRK (EGMR NJW 2010, 3207; 2012, 3019). Der Grundsatz des fairen Verfahrens soll insbesondere sicherstellen, dass das Beweisrecht fair gehandhabt wird (BVerfGE 52,131; BVerfG ZIP 98, 881). Das Gericht muss das Verfahrensrecht so anwenden, dass die materiellen Rechtsfragen sachgerecht entschieden werden und dass nicht übertriebene Anforderungen an das formelle Recht gestellt werden, die den Rechtssuchenden unverhältnismäßig belasten.

Da auf das erstinstanzliche Verfahren noch die Vorschriften des Aktiengesetzes (§§ 327 a ff.) und des Umwandlungsgesetzes anzuwenden sind, hatte das Landgericht gemäß § 12 FGG ohnehin von Amts wegen alle Feststellungen zu treffen und alle gebotenen und geeignet erscheinenden Beweise zu erheben.

Dieser Verpflichtung hat das Landgericht nicht zuwidergehandelt und nicht gegen den Grundsatz des fairen Verfahrens verstoßen.

Das im Auftrag der K. AG, die nicht Beteiligte des Verfahrens zur gerichtlichen Bestimmung der angemessenen Barabfindung ist, erstattete Privatgutachten war für die Prognose der künftigen Mieterträge der K. AG im Rahmen der Ermittlung des Ertragswertes bestimmt.

Schon die Begründung der Antragsteller für die behauptete Notwendigkeit der Einsichtnahme in das Privatgutachten überzeugt nicht. Das Landgericht hatte im Rahmen der von ihm vorzunehmenden Bestimmung der angemessenen Barabfindung unter Einschaltung der gerichtlich bestellten Barabfindungsprüferin von Amts wegen zu prüfen, ob die im Auftrag der Hauptaktionärin und Antragsgegnerin durch F. & P. vorgenommene Unternehmensbewertung, auf der die festgesetzte Barabfindung fußt, zutreffend ist. Die Antragsteller hatten argumentiert, die ihnen im Übertragungs- und Prüfbericht zur Hauptversammlung mitgeteilten Fakten hätten eine Prüfung der Angemessenheit der Barabfindung nicht erlaubt.

Jedoch werden die gesamte Planung und die dieser zugrunde gelegten Zahlen in dem Wertgutachten von F. & P. umfassend dargestellt. Darüber hinaus hat die Barabfindungsprüferin E. & Y. im Rahmen ihrer Prüfungstätigkeit Einsicht in alle bewertungsrelevanten Unterlagen genommen (Prüfungsbericht S.3).

Das Landgericht hat es wegen der sich aus Ziff. 0.1.6 des Privatgutachtens ergebenden Geheimhaltungspflicht und des Verbots der Weitergabe an und der Verwendung durch Dritte rechtsfehlerfrei als ausreichend angesehen (vgl. auch § 7 Abs.7 SpruchG), das Privatgutachten dem gerichtlich bestellten Sachverständigen W. zur Verfügung zu stellen, damit dieser die sich daraus ergebenden Erkenntnisse in seine Wertermittlung einbezieht.

Der Gerichtssachverständige hat die Existenz der Geheimhaltungsverpflichtung bestätigt und er hat sich auch mit dem Inhalt des Privatgutachtens von C. & W. in seinem Erstgutachten vom 2.2.2009 und - nach hiergegen von den Antragstellern erhobenen Einwendungen - in der ergänzenden schriftlichen Stellungnahme vom 16.10.2009 erneut auseinandergesetzt.

Darüber hinaus hat das Landgericht zur Plausibilisierung der in dem Privatgutachten von C. & W. prognostizierten Mieterträge weitere Beweisanordnungen getroffen und der Antragsgegnerin aufgegeben, eine Gegenüberstellung der tatsächlich erzielten Mieterträge der an die O. GmbH vermieteten Objekte mit den von C. & W. prognostizierten Erträgen vorzulegen (Anlage G 19). Weiter hat das Landgericht zu den tatsächlich erzielten Mieterträgen und den Erlösen aus der Veräußerung von Immobilien die Zeugen H. und M. gehört, die bestätigt haben, dass die tatsächlich erzielten Mieterträge und Veräußerungserlöse in der Mehrzahl unter den von C. & W. prognostizierten Zahlen lagen.

Damit hat das Landgericht den sich aus § 12 FGG ergebenden Anforderungen genügt und auch nicht gegen den Grundsatz des fairen Verfahrens verstoßen.

Konkrete Anhaltspunkte, die Zweifel an der Richtigkeit der auf der Grundlage der umfangreichen Beweiserhebungen getroffenen Feststellungen begründen könnten, zeigt die Beschwerdeführerin nicht auf.

Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin zu 21. bleibt mithin erfolglos und war daher zurückzuweisen.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 15 Abs.2, 6 Abs.2 SpruchG a.F. Die Gerichtskosten und die Auslagen und die Vergütung des gemeinsamen Vertreters der außenstehenden Aktionäre waren hiernach der Antrags- und Beschwerdegegnerin aufzuerlegen. Nach § 15 Abs.2 SpruchG hat die Beschwerdeführerin ihre außergerichtlichen Kosten selbst zu tragen, da es wegen der Erfolglosigkeit ihres Rechtsmittels nicht der Billigkeit entspricht, diese der Antragsgegnerin aufzuerlegen (Semler/Stengel a.a.O. Rn. 13 mwN).

Der von Amts wegen festzusetzende Geschäftswert errechnet sich grundsätzlich nach § 15 SpruchG aus dem Betrag, der von allen in § 3 SpruchG Antragsberechtigten nach der im Verfahren ergangenen Gerichtsentscheidung zusätzlich zu dem ursprünglich von der Antragsgegnerin angebotenen Betrag gefordert werden kann (Rosskopf, Kölner Kommentar zum SpruchG, 1. Aufl. Rn. 8 zu § 15 mwN).

Wenn allerdings das Spruchverfahren, wie hier, zu keiner oder nur zu einer geringen Erhöhung des angebotenen Betrages führt, gelangt der Mindestgeschäftswert von 200.000 € des § 15 Abs.1 SpruchG a.F. zur Anwendung (Rosskopf in Kölner Kommentar a.a.O. Rn. 16 zu § 15 mwN).

Einer Entscheidung über die Zulassung der Rechtsbeschwerde (§§ 70 ff. FamFG) bedurfte es nicht, da die gesetzliche Neuregelung auf das vorliegende Verfahren wie dargelegt keine Anwendung findet. Nach dem vorliegend maßgeblichen alten Recht ist die weitere Beschwerde ausgeschlossen (§ 12 Abs.2 S.3 a.F.; Wilske in Kölner Kommentar a.a.O. Rn. 53 zu § 12; Semler/Stengel/Volhard a.a.O. Rn. 14 zu § 12 SpruchG mwN).

Eine Divergenzvorlage entsprechend § 28 Abs.2 und 3 FGG war nicht geboten, da der Senat in den die Entscheidung tragenden Erwägungen, insbesondere in der Frage, wann von einem „längeren Zeitraum“ auszugehen ist, der eine Anpassung des Börsenkurses gebietet, nicht von einer Entscheidung des Bundesgerichtshofs abweicht.