Landessozialgericht für das Saarland, 3. Senat — L 3 KA 2/16 WA

Die Kläger machen gegen den Beklagten einen Anspruch aus Wettbewerbsverletzung geltend.

Die Dres. G., D. und H. sind als Fachärzte für Innere Medizin mit dem Schwerpunkt Nephrologie zur vertragsärztlichen Versorgung in N. zu- und niedergelassen und haben sich zur gemeinschaftlichen Berufsausübung in einer Gemeinschaftspraxis in der Rechtsform einer Gesellschaft bürgerlichen Rechtes - der Klägerin zu 4) - zusammengeschlossen. Dr. med. A. M. ist bei der Klägerin zu 4) im Anstellungsverhältnis beschäftigt. Die Dres. G., D. und H. verfügen über drei Versorgungsaufträge nach der Anlage 9.1 BMV-Ä/EKV. Auch Dr. M. ist von der Beigeladenen am 27.06.2011 ein solcher Versorgungsauftrag erteilt worden, der allerdings mit mehreren Drittwidersprüchen angegriffen wurde.

Der Beklagte ist ebenfalls als fachärztlicher Internist mit dem Schwerpunkt Nephrologie tätig. Mit Bescheid vom 23.10.2003 erteilte ihm die Beigeladene die Genehmigung zur Durchführung besonderer Versorgungsaufträge in eigener Dialysepraxis – und in gemeinschaftlicher Berufsausübung mit Dr. med. R. Bo. – gem. § 8 der Anlage 9.1 BMV-Ä/EKV für den Praxissitz „W.-Ring, Ho.“ sowie gem. Abs. 3 erster Abschnitt (Anforderung an die Genehmigung für eine ausgelagerte Praxisstätte in der Versorgungsregion) der Anlage 9.1.5 BMV-Ä/EKV ab dem Inkrafttreten dieser Vereinbarung zum 09.05.2003 für die ausgelagerte Praxisstätte „LC-Einheit N., H.-Straße, N.“. Der Bescheid enthielt den Zusatz, dass die Genehmigung an den derzeitigen Praxissitz und die beiden genannten Praxisstätten gebunden sei; bei Ausscheiden aus der Dialysepraxis erlösche diese Genehmigung zur Durchführung besonderer Versorgungsaufträge mit Datum der Beendigung der Niederlassung am Praxisort.

Am 28.03.2011 bzw. 18.04.2011 teilte der Beklagte der Beigeladenen mit, dass er die Gemeinschaftspraxis mit Dr. Bo. zum 01.10.2011 beenden werde, und beantragte die Verlegung seines Vertragsarztsitzes in die „S.-Straße, St. I.“. Weiter stellte er den Antrag auf Erteilung eines nephrologischen Versorgungsauftrages nach der Anlage 9.1 BMV-Ä/EKV für den neuen Praxissitz in St. I..

Daraufhin teilte die Beigeladene mit Schreiben vom 26.04.2011 den betroffenen Krankenkassen mit, dass die projektierte Dialysepraxis des Beklagten voraussichtlich hinreichend ausgelastet sein werde und auch die weiteren in der Versorgungsregion liegenden Dialysepraxen zu mehr als 90% ausgelastet seien.

Mit Bescheid vom 31.05.2011 erteilte die Beigeladene dem Beklagten die Genehmigung zur Übernahme eines Versorgungsauftrages nach der Anlage 9.1 BMV-Ä/EKV für die Behandlung von maximal 30 mit Blutreinigungsverfahren zu behandelnden Patienten am Praxissitz „S.-Straße, St. I.“.

Gegen diesen Bescheid legten die Kläger mit Schriftsatz vom 20.08.2011 Widerspruch ein, den sie u.a. damit begründeten, dass dem Beklagten der Versorgungsauftrag am 23.10.2003 für den Praxissitz Ho. erteilt worden sei, so dass der Antrag vom 23.03.2011 für einen Praxissitz in St. I. als Neuantrag zu werten sei. Eine insofern erforderliche Auslastungsprüfung der in der Versorgungsregion liegenden Dialysepraxen in dem maßgeblichen 20-km-Radius sei der Verwaltungsakte nicht zu entnehmen, so dass von einer Durchführung dieser Prüfung nicht auszugehen sei. Auch finde sich in dem Bescheid vom 31.05.2011 keine ausreichende Begründung. Angaben zu den tatsächlichen und rechtlichen Gründen für seinen Erlass seien dem Bescheid nicht zu entnehmen.

Mit weiterem Bescheid vom 29.08.2011 ordnete die Beigeladene die sofortige Vollziehung des Bescheides vom 31.05.2011 an. Die dagegen eingelegten Rechtsbehelfe der Kläger blieben ohne Erfolg (Verfahren S 2 KA 11/11 ER = L 3 KA 6/11 B ER und S 2 KA 2/12 ER).

Am 06.02.2012 erhoben die Kläger Untätigkeitsklage wegen des noch nicht beschiedenen Widerspruchs gegen den Bescheid vom 31.05.2011.

Mit Beschluss vom 30.01.2012 verwarf die Beigeladene den eingelegten Widerspruch als unzulässig, wobei in den Gründen des Widerspruchsbescheides ausgeführt wurde, der Widerspruch richte sich gegen den Bescheid vom 23.10.2003, dessen Rechtswirkungen auch durch die Verlegung des Praxissitzes nicht erloschen seien. Damit sei der Widerspruch verfristet. Die Beigeladene habe dem Beklagten den Versorgungsauftrag im Jahre 2003 persönlich erteilt. Insofern sei dessen Mitnahme ohne eine weitere Auslastungsprüfung umliegender Dialysepraxen innerhalb des gleichen Bedarfsplanungsbezirkes und der gleichen Versorgungsregion möglich.

Nach Erlass des Widerspruchsbescheides stellten die Kläger die erhobene Untätigkeitsklage in eine Anfechtungsklage um. Das Sozialgericht für das Saarland (SG) wies diese Klage mit Urteil vom 12.12.2012 ab, wobei es von einer fehlenden Anfechtungsberechtigung und damit Unbegründetheit der Klage ausging. Gegen dieses Urteil legten die Kläger Berufung ein, die der erkennende Senat mit Urteil vom 24.05.2016 zurückwies; der Senat ging hierbei ebenfalls von einer fehlenden Anfechtungsberechtigung der Kläger aus.

Bereits am 21.11.2012 hatten die Kläger Klage gegen den Beklagten wegen einer von ihnen behaupteten Wettbewerbswidrigkeit der Tätigkeit des Klägers in N. erhoben.

Zur Begründung haben sie u.a. vorgetragen, sie hätten Kenntnis davon erhalten, dass der Beklagte seine Tätigkeit in St. I. zum 01.10.2011 noch nicht aufgenommen habe, da die Bauarbeiten in den Räumlichkeiten der St. I.er Praxis noch angedauert hätten; der gleiche Zustand sei am 28.10.2011 und 21.11.2011 zu verzeichnen gewesen. Der Beklagte habe vielmehr mitgeteilt, Patienten der gesetzlichen Krankenversicherung in N. zu behandeln. Die Behandlung von Patienten in N. erfolge aber zu Unrecht, da der Bescheid vom 31.05.2011 keine Genehmigung für die Durchführung von Dialysebehandlungen in N. enthalte. Der Unterlassungsanspruch gründe auf den §§ 8 Abs. 1, 3, 4 Nr. 11 des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG), da die rechtswidrigen Dialysebehandlungen des Beklagten in N. ab dem 01.10.2011 unzulässige geschäftliche Handlungen darstellten; diese verstießen gegen das Genehmigungserfordernis aus den §§ 4 Abs. 3, 3 Abs. 3 Anlage 9.1 BMV-Ä; letztgenannte Normen regelten zugleich das Marktverhalten von Wettbewerbern. Die Genehmigung vom 31.05.2011 sei lediglich für die Praxis in St. I. erteilt worden. Die ursprüngliche Genehmigung vom 23.10.2003 gelte nicht mehr, da diese an den Praxissitz in Ho. gebunden gewesen sei. Auch liege ein Verstoß gegen § 24 Abs. 3 und Abs. 4 Ärzte-ZV vor; eine Genehmigung für die Zweitpraxis könne der Beklagte nicht vorweisen. Die Auskunfts- und Schadensersatzansprüche ergäben sich aus §§ 9, 3, 4 UWG.

Das SG hat die Klage mit Urteil vom 24.05.2016 abgewiesen.

Es hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt, die nach §§ 51 Abs. 2 Satz 1 Sozialgerichtsgesetz (SGG), 14 Abs. 1 UWG zulässige Klage sei in der Sache abzuweisen. Entgegen dem klägerischen Vortrag sei dem Beklagten keine unlautere Wettbewerbshandlung i.S.d. §§ 3 und 4 Nr. 11 UWG vorzuhalten, da der Beklagte nicht gesetzlichen Vorschriften zuwiderhandele, die auch dazu bestimmt seien, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln. Insofern verstoße die Tätigkeit des Beklagten in der ausgelagerten Praxisstätte in N. mit der Erbringung der zentralisierten Heimdialyse nicht gegen das Genehmigungserfordernis nach § 4 Abs. 3 Anlage 9.1 BMV-Ä. Der Beklagte verfüge über eine diesbezügliche Genehmigung. Zwar könne diese nicht mehr im Bescheid vom 23.10.2003 gesehen werden, da die dortige Genehmigung zur Durchführung besonderer Versorgungsaufträge in eigener Dialysepraxis für den Praxissitz Ho. und weiter die ausgelagerte Praxisstätte N. erteilt worden sei. Da der Beklagte jedoch zum 01.10.2011 seinen Praxissitz von Ho. nach St. I. verlegt habe und ihm überdies mit Bescheid vom 31.05.2011 auch diesbezüglich der Versorgungsauftrag neu zu erteilen gewesen und erteilt worden sei, könne er sich insgesamt nicht mehr auf den Bescheid vom 23.10.2003, der - auch sofern die ausgelagerte Praxisstätte betroffen sei - immer an dem Hauptsitz Ho. angeknüpft habe, berufen.

Allerdings ergebe sich die Genehmigung im konkreten Fall aus dem Bescheid der Beigeladenen vom 31.05.2011 unter Beachtung des Schriftverkehres des Beklagten mit der Beigeladenen vom 18.08.2011 und weiter der hierauf Bezug nehmenden Antwort der Beigeladenen an den mit dem Beklagten zusammenarbeitenden nichtärztlichen Leistungsbringer, die AG Heimdialyse, vom 05.09.2011. Aus diesem Schriftverkehr gehe klar hervor, dass der Beklagte gegenüber der Beigeladenen mitgeteilt habe, ab dem 01.10.2011 zu beabsichtigen, weiter die Patienten in der ausgelagerten Praxisstätte N. zu übernehmen. Überdies habe er dort beantragt, die Genehmigung für den Standort N. um 10 Jahre zu verlängern. Hierauf Bezug nehmend habe die Beigeladene am 05.09.2011 ausgeführt, dass die seinerzeitige Genehmigung der ausgelagerten Praxisstätte in N. vom 23.10.2003 nicht befristet erfolgt sei. Ein etwaiger Hinweis der Beigeladenen dahingehend, dass der Absicht des Beklagten zu widersprechen sei, die Versorgung der Patienten in N. ab dem 01.10.2011 zu übernehmen, sei dem Schreiben nicht beigeschlossen gewesen. Auch wenn dieses Schreiben nicht an den Beklagten selbst adressiert worden sei, sondern vielmehr an den mit ihm zusammenarbeitenden nichtärztlichen Leistungserbringer, so ergebe sich doch bei verständiger Auslegung nach Auffassung der Kammer sowie insbesondere der ausdrücklichen Inbezugnahme des beklagtenseitigen Schreibens vom 18.08.2011, dass der Schriftsatz der Beigeladenen vom 05.09.2011 gleichermaßen dem Beklagten gegolten habe. In Zusammenschau dieses Schreibens der Beigeladenen vom 05.09.2011 mit dem Bescheid vom 31.05.2011 ergebe sich damit weiter hinreichend klar, dass die Beigeladene dem Beklagten nicht nur die Genehmigung zur Durchführung von Versorgungsaufträgen für den Praxisstandort St. I., sondern zudem auch für die ausgelagerte Praxisstätte in N. habe erteilen wollen; dies sei im Übrigen in der vorliegenden Klageerwiderung der Beigeladenen nochmals ausdrücklich bestätigt worden.

Insgesamt sei insofern von einer genehmigten Tätigkeit des Beklagten in N. in der ausgelagerten Praxisstätte, die der Beigeladenen nach § 24 Abs. 5 Ärzte-ZV angezeigt gewesen sei, auszugehen. Damit mangele es an einer unlauteren Wettbewerbshandlung des Beklagten zum Nachteil der Kläger, so dass diesen weder ein Unterlassungsanspruch noch Auskunfts- und Schadensersatzansprüche zukommen könnten.

Gegen das am 12.07.2012 zugestellte Urteil richtet sich die am 25.07.2012 bei Gericht eingegangene Berufung.

Zur Begründung tragen die Kläger im Wesentlichen vor, die Annahme des SG, dass der Beklagte für die Erbringung von Dialyseleistungen an der Nebenbetriebsstätte in N. einer besonderen Gestattung, nämlich einer Genehmigung nach § 4 Abs. 3 der Anlage 9.1 BMV-Ä/EKV bedürfe, sei zutreffend. Die Erbringung von Leistungen der Zentrumsdialyse oder zentralisierten Heimdialyse in einer Zweigpraxis oder ausgelagerten Praxisstätte bedürfe nach der von der Anlage 9.1 BMV-Ä/EKV etablierten, weitreichenden Auslastungssteuerung einer Genehmigung nach § 4 Abs. 3 der Anlage 9.1 BMV-Ä/EKV. Diese Genehmigung könne nur erteilt werden, wenn u.a. die besonderen Voraussetzungen des Anhangs 9.1.5 zu der Anlage 9.1 BMV-Ä/EKV erfüllt seien. Dabei seien die Genehmigungen für die Hauptbetriebsstätte nach § 4 Abs. 1 und für eine Nebenbetriebsstätte nach § 4 Abs. 3 der Anlage 9.1 BMV-Ä/EKV nicht identisch. Insbesondere könne aus der Erteilung eines besonderen Versorgungsauftrags für eine bestimmte Hauptbetriebsstätte nicht auf eine Genehmigung für eine andernorts gelegene Nebenbetriebsstätte geschlossen werden. Der Beklagte habe keine vollziehbare Genehmigung für die Nebenbetriebsstätte am Standort N.. Dies folge daraus, dass die für den ehemaligen Standort Ho. im Jahre 2003 erteilte Genehmigung mit der Auflösung der Gemeinschaftspraxis an diesem Standort erloschen sei und dass auch keine neue - auf die Genehmigung für die Hauptbetriebsstätte St. I. bezogene - Genehmigung für die Nebenbetriebsstätte N. erteilt worden sei.

Der Bescheid vom 23.10.2003 habe sich mit der Auflösung der Gemeinschaftspraxis des Beklagten zum 30.09.2011 und der damit einhergehenden Aufgabe der Hauptbetriebsstätte in Ho. i.S.d. § 39 Abs. 2 des 10. Buches des Sozialgesetzbuchs, Sozialverwaltungsverfahren und Sozialdatenschutz (SGB X) auf andere Weise erledigt und sei mithin nicht mehr wirksam. Erledigt habe sich der Verwaltungsakt, weil er unter der Bedingung der Niederlassung des Beklagten am Praxisstandort Ho. in Form einer Gemeinschaftspraxis gestanden habe und diese auflösende Bedingung (§ 32 Abs. 2 Nr. 2 SGB X) mit Aufgabe der früheren Dialysegemeinschaftspraxis zum 30.09.2011 eingetreten sei. Selbst wenn der Bescheid nicht ausdrücklich an den Fortbestand der Dialysegemeinschaftspraxis in Ho. gebunden gewesen wäre, so folge dessen Erledigung doch aus allgemeinen Regeln. Denn die Mitnahme und/oder Verlegung von besonderen Versorgungsaufträgen sei nach der Anlage 9.1 BMV-Ä/EKV ausgeschlossen, weil die dort vorgesehene Auslastungssteuerung ansonsten ihrer Funktion beraubt würde. Dies ergebe sich schon aus den ursprünglichen Hinweisen der Kassenärztlichen Bundesvereinigung (KVB) an die Kassenärztlichen Vereinigungen (KVen) zu Auslegung und Vollzug der Anlage 9.1 BMV-Ä/EKV in der ab Sommer 2002 geltenden Fassung. Die von der Beigeladenen vertretene Rechtsauffassung, wonach die Dialysepraxis im Planungsbereich beliebig und ohne neue Prüfung der Voraussetzungen nach §§ 4, 6 der Anlage 9.1 BMV-Ä/EKV verlegt werden könne, sei daher falsch; richtig sei vielmehr, dass die Dialysepraxis grundsätzlich nicht verlegt werden könne. Eine Ausnahme solle nach Ansicht der KBV lediglich dann gelten, wenn die neue Dialysepraxis in unmittelbarer örtlicher Nähe zum alten Standort liege. Zwischen dem aufgegebenen Praxissitz des Beigeladenen in Ho. und dem neuen Standort in St. I. lägen aber ca. 17 km.

Unabhängig von den Vollzugshinweisen der KBV sei auch nach allgemeinen Regeln eine Verlegung oder Mitnahme des besonderen Versorgungsauftrags in eine andere Gemeinde ausgeschlossen bzw. führe zum Erlöschen der Genehmigung. Wie jede betriebsstättenbezogene Genehmigung könne auch ein besonderer Versorgungsauftrag nicht einfach an eine andere Betriebsstätte „verlegt“ werden. Ließe man die Verlegung von besonderen Versorgungsaufträgen zu, könnte die gesamte von der Anlage 9.1 BMV-Ä/EKV etablierte Auslastungssteuerung mit ihren individuellen räumlichen Schutzzonen („Versorgungsregionen“) umgangen werden. Auch eine Mitnahme der einer Gemeinschaftspraxis erteilten besonderen Versorgungsaufträge nach Auflösung dieser Gemeinschaftspraxis sei systemwidrig und würde die Auslastungssteuerung konterkarieren. Denn infolge der wesentlich erleichterten Möglichkeit, eine Einmann-Dialysepraxis um einen „zweiten Arzt“ zu erweitern - in diesem Fall komme es gemäß § 7 Abs. 1 der Anlage 9.1. BMV-Ä/EKV auf die Auslastung der konkurrierenden Praxen in der Versorgungsregion nicht an - käme es bei der „Mitnahme“ von besonderen Versorgungsaufträgen im Falle einer Praxisauflösung zu einer unkontrollierten Vermehrung von Dialysepraxen und folglich einer ungesteuerten Kapazitätsausweitung. Zudem habe der Normgeber selber durch Einfügung des § 4 Abs. 1 a der Anlage 9.1 BMV-Ä/EKV (in Reaktion auf einen Beschluss des Landessozialgerichts <LSG> Sachsen-Anhalt vom 10.05.2004, Az.: L 4 B 8/04 KA ER) nochmals deutlich zum Ausdruck gebracht, dass die Mitnahme des besonderen Versorgungsauftrags unzulässig sei. Schließlich habe auch der erkennende Senat mit Beschluss vom 27.01.2012 die hier vertretene Rechtsauffassung (keine Mitnahme und keine Verlegung wegen Ortsbezogenheit der Genehmigung) bestätigt.

Mit dem Ende der Genehmigung für die Hauptbetriebsstätte ende auch die Genehmigung für die die - derivativen - Nebenbetriebsstätten. Dies folge daraus, dass eine Nebenbetriebsstätte immer im Hinblick auf eine konkrete Hauptbetriebsstätte genehmigt werde (z. B. Entfernung, Anzahl der zur Verfügung stehenden Ärzte etc.), nach Wegfall der Genehmigung für die Hauptbetriebsstätte „in der Luft hänge“ und deshalb auch die Genehmigung der Nebenbetriebsstätte wegfalle.

Der Beklagte verfüge auch nicht über die damit erforderliche neue Genehmigung gemäß § 4 Abs. 3 der Anlage 9.1 BMV-Ä/EKV für das Angebot von Dialyseleistungen am Standort N.. Dies folge daraus, dass das Schreiben der Beigeladenen vom 31.05.2011, auf den sich das SG im Wesentlichen stütze, ausschließlich eine Regelung für die Hauptbetriebsstätte in St. I. und gerade keine Regelung für etwaige Nebenbetriebsstätten enthalte. Darüber hinaus stelle auch das an einen Dritten (AG Heimdialyse) gerichtete Schreiben der Beigeladenen vom 05.09.2011 keine Genehmigung für die Tätigkeit des Beklagten in N. dar. Der Bescheid vom 05.09.2011 stelle schon deshalb keine Genehmigung dar, weil es sich jedenfalls nicht um einen rechtsgestaltenden Genehmigungsbescheid handele, sondern - allenfalls - um einen Feststellungsbescheid mit der Bestätigung, dass der frühere Bescheid vom 23.10.2003 auf Grundlage von § 4 Abs. 3 der Anlage 9.1.5 BMV-Ä/EKV ergangen sei. Auch sei fraglich, ob es sich bei dem Schreiben vom 05.09.2011 überhaupt um einen Verwaltungsakt handele. Da die Beigeladene in mehreren anhängigen Gerichtsverfahren die Ansicht vertrete, die Genehmigung aus dem Bescheid vom 23.10.2003 sei lediglich „verlegt“ worden und entfalte also weiterhin Wirkung, habe sie - in sich schlüssig - von der Erteilung des „erforderlichen“ Bescheids, nämlich der rechtsgestaltenden Genehmigung nach § 4 Abs. 3 der Anlage 9.1 BMV-Ä/EKV nämlich bewusst abgesehen. Der „Bescheid“ vom 05.09.2011 könne weiterhin auch deshalb keine Genehmigung zugunsten des Beklagten darstellen, weil er nicht an diesen gerichtet sei. Soweit das SG annehme, die Erteilung der Genehmigung an den falschen Adressaten sei unerheblich, da falscher und richtiger Adressat im selben Gebäude Geschäftsräume unterhielten, könne dem schon im Hinblick auf Mindeststandards rechtmäßigen Verwaltungshandelns nicht gefolgt werden.

Selbst wenn man aber im Wege der Auslegung dazu käme, dass das der AG Heimdialyse zugesandte Schreiben vom 05.09.2011 eine an den Beklagten adressierte rechtsgestaltende Genehmigung nach § 4 Abs. 3 der Anlage 9.1 BMV-Ä/EKV dargestellt habe, so sei diese Genehmigung jedenfalls seit dem 01.10.2011 und derzeit nicht vollziehbar und stelle mithin keine Gestattung für die Tätigkeit des Beklagten in N. dar. Denn die Kläger hätten mit Schreiben vom 26.09.2011 gegen den „Bescheid“ vom 05.09.2011 Widerspruch erhoben, der gem. § 86 a Abs. 1 Sozialgerichtsgesetz (SGG) aufschiebende Wirkung entfalte, womit eine Verwirklichungs- und Ausnutzungshemmung eingetreten sei. Die maßgebliche Norm des § 4 Abs. 3 der Anlage 9.1 BMV-Ä/EKV i.V.m. Anhang 9.1.5 enthalte auch keine dahingehende Regelung, dass durch Schweigen auf einen Antrag oder Dulden einer genehmigungspflichtigen Tätigkeit eine Genehmigung für einen Nebenbetriebsstätte fingiert würde.

Soweit der Beklagte vortrage, der Bescheid vom 23.10.2003 sei auch derzeit noch wirksam und rechtliche Grundlage seiner Leistungserbringung in N., sei dies rechtsirrig. Der Bescheid vom 23.10.2003 sei im Hinblick auf die Existenz einer Hauptbetriebsstätte in Ho. in Form einer Gemeinschaftsdialysepraxis erteilt worden. Mit Auflösung der Gemeinschaftsdialysepraxis in Ho. habe sich der Bescheid erledigt. Denn der Fortbestand der Gemeinschaftsdialysepraxis sei auflösende Bedingung der Genehmigung gewesen, die mit der Aufgabe dieser Dialysepraxis im Jahr 2011 entfallen sei. Da die Zulassung zur vertragsärztlichen Versorgung und Erteilung eines besonderen Versorgungsauftrags in Tatbestands- und Rechtsfolgen wesensverschiedene Statusakte darstellten, sei die Argumentation des Beklagten, aus der Verlegbarkeit des einen müsse die Verlegbarkeit des anderen Statusaktes folgen, schon nach allgemeinen Rechtsgrundsätzen nicht schlüssig. Wenig überzeugend seien auch die Ausführungen des Beklagten zur wirtschaftlichen Existenzgefährdung. Es sei eine Selbstverständlichkeit, dass der Verzicht auf eine betriebsstättenbezogene Genehmigung dazu führe, dass aus dieser keine wirtschaftlichen Vorteile mehr gezogen werden könnten. Schließlich liege auch keine „Umgehung“ der Anforderungen an eine Drittanfechtungsklage vor.

Die Kläger beantragen,

1. das Urteil des Sozialgerichts für das Saarland vom 23.05.2012 aufzuheben und

2. dem Beklagten aufzugeben, es bei Meidung eines in jedem Fall der Wiederholung festzusetzenden Ordnungsgeldes von bis zu 250.000,00 €, ersatzweise Ordnungshaft von bis zu sechs Monaten, oder es bei Meidung einer Ordnungshaft von bis zu sechs Monaten, zu unterlassen, ohne wirksamen besonderen Versorgungsauftrag gemäß § 3 Abs. 3 S. 1 lit. a Anlage 9.1 BMV-Ä/EKV bei den in § 2 Abs. 1 der Anlage 9.1 BMV-Ä/EKV definierten Patientengruppen der gesetzlichen Krankenversicherung Behandlungen mit Blutreinigungsverfahren (Dialyse) in den Formen zentralisierte Heimdialyse oder Zentrumsdialyse in den Räumen der Arbeitsgemeinschaft Heimdialyse e.V. in der H.-Straße, N. durchzuführen,

3. Im Wege der Stufenklage

a. dem Beklagten aufzugeben, Auskunft darüber zu erteilen, wie viele Patienten der in § 2 Abs. 1 Anlage 9.1 BMV-Ä/EKV definierten Patientengruppe in den Räumen der Arbeitsgemeinschaft Heimdialyse e.V. in der H.-Straße, N. wie oft mit Blutreinigungsverfahren seit dem 01.10.2011 behandelt und welche Abrechnungsziffern des Einheitlichen Bewertungsmaßstabes „EBM“ in der jeweils gültigen Fassung dafür bei der Beigeladenen abgerechnet wurden oder noch abzurechnen sind,

b. den Beklagten auf Basis der nach Ziffer 3 a) erteilten Auskunft zu verurteilen, an die Kläger Schadensersatz zzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zu leisten.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen,

wobei er zur Begründung im Wesentlichen vorträgt, er bleibe bei seiner Ansicht, dass sich die Genehmigung zur Durchführung der LC-Dialyse bereits aus dem Bescheid vom 23.10.2003 ergebe. Es sei insoweit nochmals darauf hinzuweisen, dass der Beklagte persönlich Adressat des Bescheides vom 23.10.2003 gewesen sei und nicht die Berufsausübungsgemeinschaft bzw. die Gesellschaft bürgerlichen Rechts. Dies hänge damit zusammen, dass die Anlage 9.1 BMV-Ä/EKV diesbezüglich erst im Jahre 2009 geändert worden sei. Erst seit dieser Änderung erhalte die Praxis und nicht der Arzt persönlich eine Genehmigung zur Übernahme eines Versorgungsauftrages. Aufgrund der einvernehmlichen Beendigung der Gemeinschaftspraxis sei die seinerzeit bestehende Gemeinschaftspraxis in zwei Einzelpraxen aufgegliedert worden. Nachdem der Zulassungsausschuss die gemäß § 24 Abs. 7 der Zulassungsverordnung für Ärzte (Ärzte-ZV) erforderliche Genehmigung erteilt habe, habe der Beklagte seine Einzelpraxis nach St. I. verlegt. Die Verlegung des Vertragsarztsitzes habe keinerlei Auswirkungen auf die Genehmigung des Beklagten zur Durchführung von LC-Dialysen am Standort N. gehabt. Er habe diese ihm persönlich erteilte Genehmigung mitgenommen. Insoweit gehe der Beklagte immer noch davon aus, dass dann, wenn ein Praxissitz verlegt werde und der Nephrologe bei dieser Praxisverlegung seine Zulassung mitnehme, für den Versorgungsauftrag nichts anderes gelten könne. Die gegenteilige Ansicht würde dazu führen, dass es einem Nephrologen nicht möglich wäre, von der Regelung in § 24 Ärzte-ZV Gebrauch zu machen, da er immer seinen Versorgungsauftrag und damit die Grundlage für seine wirtschaftliche Existenz verlieren würde. Dass ein Nephrologe ohne Versorgungsauftrag wirtschaftlich nicht existieren könne, sei gerichtsbekannt. Somit habe es keines weiteren Verwaltungsaktes bedurft. Dass die Beigeladene dennoch mitgeteilt habe, dass die Genehmigung für die ausgelagerte Praxisstätte auch nach der Praxisverlegung unbefristet gelte, sei insoweit sicherlich unschädlich. Einen Unterlassungsanspruch könne der Kläger hieraus nicht herleiten.

Sollte das Gericht der Ansicht sein, dass es an einer Genehmigung fehle, so wäre die Beigeladene verpflichtet, einen neuen für den Kläger positiven Bescheid zu erlassen. Insoweit würden jedoch Vertrauensgrundsätze zugunsten des Beklagten greifen, so dass der Kläger auch hieraus nichts herleiten könnte.

Die Beigeladene stellt keinen Antrag.

Sie trägt vor, sie habe die medizinische Versorgung der Bevölkerung sicherzustellen. Wenn sie nun zu diesem Zweck einen vertragsärztlichen Leistungserbringer mittels eines Bescheides nebst evtl. ergänzendem Schriftverkehr mit der Versorgung einer Patientengruppe beauftrage und hierbei sowohl die Beigeladene als auch der vertragsärztliche Leistungserbringer diese „Beauftragung“ übereinstimmend „richtig verstünden", dann könne es im Ergebnis jedenfalls nicht so sein, dass ein Drittbetroffener der Beigeladenen im Nachhinein vorschreibe, was sie mit der Beauftragung angeblich tatsächlich zum Ausdruck gebracht habe, und dem Adressaten vorschreibe, was er zu verstehen gehabt habe.

Zur Ergänzung des Tatbestandes wird auf die gewechselten Schriftsätze, den weiteren Akteninhalt sowie auf die Verwaltungsakten der Beklagten, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren, verwiesen.

Die von den Klägern eingelegte Berufung, gegen deren Zulässigkeit sich keine Bedenken ergeben, ist unbegründet.

An einer Überprüfung der sachlichen Zuständigkeit (§ 8 SGG), die vom SG gem. § 51 Abs. 2 Satz 1 SGG bejaht worden ist, war der Senat gem. § 17a Abs. 5 Gerichtsverfassungsgesetz (GVG) gehindert.

Den Klägern stehen die von ihnen geltend gemachten Ansprüche insgesamt nicht zu.

Die Kläger stützen den von ihnen geltend gemachten Unterlassungsanspruch auf § 8 Abs. 1 UWG sowie den geltend gemachten Schadensersatzanspruch auf § 9 UWG.

Gem. § 8 Abs. 1 UWG kann, wer eine nach § 3 oder § 7 UWG unzulässige geschäftliche Handlung vornimmt, auf Beseitigung und bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Der Anspruch auf Unterlassung besteht hierbei bereits dann, wenn eine derartige Zuwiderhandlung gegen § 3 oder § 7 UWG droht.

Gem. § 9 Satz 1 UWG ist, wer vorsätzlich oder fahrlässig eine nach § 3 oder § 7 UWG unzulässige geschäftliche Handlung vornimmt, den Mitbewerbern zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet.

Sowohl der Unterlassungsanspruch als auch der Schadensersatzanspruch kommen im vorliegenden Fall nur in Betracht, wenn dem Beklagten unlautere geschäftliche Handlungen zum Nachteil von Mitbewerbern - hier der Kläger - i.S.d. § 3 Abs. 1 UWG zur Last zu legen sind; unlautere geschäftliche Handlungen zu Lasten von Verbrauchern i.S.d. § 3 Abs. 2 – 4 UWG sowie unzumutbare Belästigungen i.S.d. § 7 UWG scheiden von vornherein aus.

Aber auch unlautere geschäftliche Handlungen i.S.d. § 3 Abs. 1 UWG sind vorliegend zu verneinen. In diesem Zusammenhang ist nämlich zu berücksichtigen, dass der Bereich staatlichen Handelns zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben einer wettbewerbsrechtlichen Kontrolle grundsätzlich entzogen ist; dies gilt auch, soweit private Unternehmen als Verwaltungshelfer diese Aufgabe wahrnehmen (vgl. Ullmann in jurisPK-UWG, 4. Auflage 2016, § 3 Randnr. 51 unter Hinweis auf Bundesgerichtshof <BGH> vom 26.02.1960, Az.: I ZR 166/58 und BGH vom 26.01.2006, Az.: I ZR 83/03). Soweit das Bundessozialgericht (BSG) in Entscheidungen vom 25.11.1998 (Az.: B 6 KA 75/97 R) und vom 23.03.2011 (Az.: B 6 KA 11/10 R) davon ausgegangen ist, aus dem vertragsärztlichen Status sei abzuleiten, dass der Vertragsarzt einen Schadensersatzanspruch gegen einen konkurrierenden Leistungserbringer nach den Bestimmungen des UWG haben könne, vermag sich dem der erkennende Senat in dieser Allgemeinheit nicht anzuschließen. Die Entscheidung vom 25.11.1998 betraf auch eine Klage von Vertragsärzten gegen eine ermächtigte Krankenhausärztin und die Entscheidung vom 23.03.2011 behandelte eine Fallgestaltung, in der die klagende und zur vertragsärztlichen Versorgung zugelassene Gemeinschaftspraxis Auskunfts- und Schadensersatzansprüche gegen ein Krankenhaus geltend machte; vorliegend geht es hingegen um Schadensersatzansprüche, die aus dem Wettbewerbsverhältnis von Vertragsärzten untereinander abgeleitet werden. Zumindest für derartige Fallgestaltungen geht der Senat davon aus, dass Schadenersatzansprüche generell nicht aus den Bestimmungen des UWG hergeleitet werden können. Denn zu Recht weist die Beigeladene in diesem Zusammenhang darauf hin, dass den KVen durch die gesetzlichen Vorschriften der §§ 72 ff des 5. Buches des Sozialgesetzbuchs, Gesetzliche Krankenversicherung (SGB V) die öffentlich-rechtliche Aufgabe übertragen ist, die medizinische Versorgung der in der gesetzlichen Krankenversicherung Versicherten, also des weit überwiegenden Teils der Bevölkerung, sicherzustellen; zur Erfüllung dieser Aufgaben bedienen sie sich der nach Maßgabe der Bestimmungen der Ärzte-ZV zugelassenen Vertragsärzte. Im Hinblick auf diesen öffentlich-rechtlichen Charakter der Sicherstellung der vertragsärztlichen Versorgung sind wettbewerbsrechtliche Ansprüche von Vertragsärzten untereinander damit nach der Überzeugung des Senats von vornherein ausgeschlossen. Hierfür spricht auch, dass gem. § 81 Abs. 5 SGB V der jeweiligen KV die Verpflichtung obliegt, im Satzungswege die Voraussetzungen und das Verfahren zur Verhängung von Maßnahmen gegen Mitglieder zu bestimmen, die ihre vertragsärztlichen Pflichten nicht oder nicht ordnungsgemäß erfüllen. Hierbei liegen Funktion und Zweck des Disziplinarrechts in der Aufrechterhaltung einer geordneten Durchführung der vertragsärztlichen Versorgung, die ohne Pflichtenverstoß erreicht werden soll (vgl. Vahldiek in: Hauck/Noftz, SGB V-Kommentar, 04/11, § 81 Randnr. 36). Dem - beispielsweise gem. § 3 der Disziplinarordnung der Beigeladenen - bestellten jeweiligen Disziplinarausschuss obliegt hierbei die Befugnis und Verpflichtung, Pflichtverstöße eines Vertragsarztes mit den in der jeweiligen Disziplinarordnung vorgesehenen (vgl. insoweit § 13 der Disziplinarordnung der Beigeladenen) vorgesehenen Disziplinarmaßnahmen zu ahnden.

Aber selbst wenn den Klägern ein aus dem Wettbewerbsrecht herrührender Anspruch grundsätzlich zustehen könnte, wären die Voraussetzungen des § 3 Abs. 1 UWG vorliegend jedenfalls nicht erfüllt. Denn von unlauteren geschäftlichen Handlungen des Beklagten aufgrund des Betriebs der ausgelagerten Praxisstätte in N. könnte nicht ausgegangen werden.

Wie der Senat in dem in dem Verfahren L 3 KA 1/13 ergangenen Urteil vom 24.05.2016 ausgeführt hat, ist in dem Konkurrenzverhältnis zwischen den Klägern und den Beigeladenen zu berücksichtigen, dass der Beklagte gerade keine Erstzulassung für das Blutreinigungsverfahren im Einzugsbereich der Beigeladenen beantragt hat, sondern lediglich die „Mitnahme“ seiner bereits im Jahr 2003 erteilten Berechtigung in eine neue Praxis. Der Senat hat dann weiter ausgeführt (wobei der Beigeladene zu 1) des Verfahrens L 3 KA 1/13 der Beklagte und die Beklagte des Verfahrens L 3 KA 1/13 die Beigeladene des hiesigen Verfahrens sind):

„Das Auseinanderbrechen einer Gemeinschaftspraxis bzw. BAG darf aber (ebenso LSG Sachsen-Anhalt vom 10.05.2004, Az.: L 4 B 8/04 KA ER.) – jedenfalls für Fallgestaltungen der vorliegenden Art, in denen die Genehmigung vor der am 01.07.2005 in Kraft getretenen Neufassung der Anlage 9.1 BMV-Ä/EKV erteilt worden ist – nicht dazu führen, dass der aus der Gemeinschaftspraxis bzw. BAG ausscheidende Arzt – hier der Beigeladene zu 1) – seine bisherige Genehmigung zur Übernahme eines Versorgungsauftrages für das Blutreinigungsverfahren verliert. Denn mit der Beendigung der bisherigen Gemeinschaftspraxis/BAG endet die Zulassung zur vertragsärztlichen Versorgung nicht, und für eine vor dem Jahr 2005 erteilte Genehmigung zur Beteiligung an der Dialyseversorgung kann nichts anderes gelten. Dem stehen entgegen der Auffassung der Kläger die Vorschriften der Anlage 9.1 BMV-Ä/EKV auch nicht entgegen, die lediglich die Neuzulassung weiterer Praxen, die bisher noch keine Genehmigung haben, nicht aber den Fall regeln, dass ein Vertragsarzt mit der Genehmigung zur Übernahme eines Versorgungsauftrages zur Durchführung und Abrechnung von Blutreinigungsverfahren seine Praxis im Planungsbereich verlegen will (so auch LSG Sachsen-Anhalt a.a.O. – zu § 4 Abs. 1b in der seit 01.07.2009 geltenden Fassung siehe unten). Denn bei einer Abwägung der Interessen der Kläger und des Beigeladenen zu 1) kann jedenfalls nicht von einem Vorrang des den Klägern eingeräumten Status gegenüber demjenigen des Beigeladenen zu 1) ausgegangen werden. Zu berücksichtigen ist insoweit, dass einem Arzt, dem bereits vor dem Jahr 2005 die Genehmigung zur Durchführung von Dialysebehandlungen in einem bestimmten Umfang erteilt war, erhebliche wirtschaftliche Nachteile drohen, wenn ihm der erteilte Versorgungsauftrag zur Gänze entzogen wird; die Möglichkeit, weiter als Nephrologe ohne Dialyseberechtigung tätig sein zu können, stellt hierbei im Lichte des Grundrechts der Berufsfreiheit (Art. 12 GG) keine ausreichende Kompensation dar.

Der Senat verkennt insoweit nicht, dass nach der Bestimmung des § 4 Abs. 1b Anlage 9.1 BMV-Ä/EKV in der seit 01.07.2009 geltenden Fassung beim Ausscheiden eines Arztes aus der Dialysepraxis der Versorgungsauftrag bei der Dialysepraxis verbleibt. Diese Bestimmung ist indes im vorliegenden Fall schon deshalb nicht anwendbar, weil die aus Dr. Bo. und dem Beigeladenen zu 1) bestehende 2-er-BAG aufgelöst worden ist, so dass eine „Dialysepraxis“, bei der der Versorgungsauftrag hätte verbleiben können, gar nicht mehr vorhanden war. Unerheblich ist in diesem Zusammenhang, dass Dr. Bo. in der Folge und seither als Angestellter des MVZ mit dem Sitz „W.-Ring, Ho.“ tätig geworden ist, da das MVZ nicht als Rechtsnachfolger der zuvor bestehenden BAG Dres. Bo. und St, anzusehen ist.

Aber selbst wenn letzteres entsprechend der klägerischen Argumentation zu bejahen wäre, wäre vorliegend zu berücksichtigen, dass dem Beigeladenen zu 1) bereits im Jahr 2003 die Genehmigung zur Übernahme eines Versorgungsauftrages selbst in eigener Dialysepraxis erteilt worden war, womit sich die Frage stellt, wie der Begriff der „Dialysepraxis“ in derartigen Fallgestaltungen zu verstehen ist.

Insoweit hat der Senat bereits in einem Beschluss vom 05.09.2013 (Az.: L 3 KA 6/13 B ER) ausgeführt, dass er jedenfalls für Fallgestaltungen der vorliegenden Art ausdrücklich nicht mehr an der von ihm noch in dem Beschluss vom 27.01.2012 (Az.: L 3 KA 4/11 B ER) vertretenen Auffassung zum Verständnis des Begriffs der „Dialysepraxis“ i.S.d. § 4 Abs. 1a, 1b der Anlage 9.1 BMV-Ä/EKV festhält. Der in diesem Zusammenhang von den Klägern in dem Parallelverfahren L 3 KA 2/13 vertretenen Auffassung, dass die Neufassung der Anlage 9.1. BMV-Ä/EKV (konkret: § 4 Abs. 1b) zum 01.07.2009 lediglich eine Klarstellung darstelle, kann nicht gefolgt werden. Denn sie ist nur insoweit zutreffend, dass eine Klarstellung/Präzisierung im Hinblick auf die mit Wirkung zum 01.07.2005 erfolgte Änderung der Anlage 9.1 BMV-Ä/EKV erfolgt ist, in der in § 4 Abs. 1a bestimmt war: „Bei gemeinschaftlicher Berufsausübung (Gemeinschaftspraxis) endet der Versorgungsauftrag für denjenigen Vertragsarzt, der aus der Gemeinschaftspraxis ausscheidet.“ Eine derartige Bestimmung war in § 4 der Anlage 9.1 BMV-Ä/EKV in der seit 01.07.2002 und zum Zeitpunkt der Erteilung der Genehmigung für den Beigeladenen zu 1) im Jahr 2003 noch geltenden Fassung aber nicht enthalten, so dass von einer „klarstellenden Regelung“ durch die am 01.07.2009 in Kraft getretene Fassung der Anlage 9.1 BMV-Ä/EKV insoweit keine Rede sein kann.

Damit ist, wie Senat in dem Beschluss vom 05.09.2013 (a.a.O.) ausgeführt hat, jedenfalls in Fällen wie dem vorliegenden, in denen eine Genehmigung vor Inkrafttreten des § 4 Abs. 1a der Anlage 9.1 BMV-Ä/EKV mit Wirkung zum 01.07.2005 nicht der Gemeinschaftspraxis, sondern dem Arzt selbst „in eigener Dialysepraxis“ erteilt worden ist, davon auszugehen, dass das Ausscheiden dieses Arztes aus der Gemeinschaftspraxis bzw. BAG nicht dazu führen kann, dass der ausgeschiedene Arzt – hier der Beigeladene zu 1) – seine bisherige Genehmigung zur Übernahme eines Versorgungsauftrages für das Blutreinigungsverfahren verliert. Unerheblich ist insoweit, dass der Beigeladene zu 1) den Praxisort verlegt hat und der Bescheid den Zusatz enthielt, dass die Genehmigung „mit Datum der Beendigung der Niederlassung am Praxisort erlösche“, weil eben ein „Ausscheiden aus der Dialysepraxis“ zu verneinen ist.

Die von den Klägern in dem Parallelverfahren L 3 KA 2/13 in diesem Zusammenhang aufgezeigten Komplikationen in Bezug auf § 5 Abs. 7 Satz 6 QSV lassen sich vermeiden, wenn man in einem derartigen Fall der „verbliebenen“ Praxis das Recht verwehrt, einen anderen Dialysearzt zu beschäftigen. Denn da ein Ausscheiden des Beigeladenen zu 1) aus der „eigenen“ Dialysepraxis nicht gegeben war, konnte der Versorgungsauftrag auch nicht bei der Praxis von Dr. Bo. verbleiben.

Soweit sich die Kläger in dem Parallelverfahren L 3 KA 2/13 zur weiteren Begründung auf die Hinweise und Erläuterungen der KBV vom 01.07.2002 zur Neuordnung der Versorgung chronisch niereninsuffizienter Patienten beziehen, sind darin folgende, die vorliegende Fallgestaltung betreffende Ausführungen enthalten:

Hinweise Seite 14, Frage 3: „Die Genehmigung ist an den Nachweis über die Erfüllung der Anforderungen an kontinuierliche wirtschaftliche Versorgungsstrukturen (§ 6) am Ort der Leistungserbringung (Praxissitz) gebunden. Soll der Praxissitz verlegt werden, kann auf die Prüfung der Anforderungen in Bezug auf den neuen Praxissitz nur dann verzichtet werden, wenn die Verlegung innerhalb der Versorgungsregion und in unmittelbarer örtlicher Nähe erfolgt.“

(Anmerkung: Die Entfernung zwischen dem „B.-Weg N.“ = Praxis Kläger und der „S.-Straße, St. I.“ = Praxis Beigeladener zu 1) beträgt 8,95 km Luftlinie)

Hinweise Seite 14, Frage 4: „Scheidet ein Arzt aus einer Gemeinschaftspraxis aus, kann der Versorgungsauftrag nicht mitgenommen werden, weil die Genehmigung des Versorgungsauftrages an den Ort seiner bisherigen Leistungserbringung gebunden ist."

Hinweise Seite 14, Frage 6: „Für die Erteilung der Genehmigung ist das Einvernehmen mit allen Partnern der Gesamtverträge erforderlich. Kann das Einvernehmen mit einem dieser Partner nicht hergestellt werden, kann die Genehmigung durch die KV demnach nicht erteilt werden.“

Insoweit ist zunächst darauf hinzuweisen, dass bloße „Hinweise und Erläuterungen“ der KBV keine Bindungswirkung gegenüber den Gerichten der Sozialgerichtsbarkeit entfalten können. Zu berücksichtigen ist in diesem Zusammenhang auch, dass nach der Übergangsregelung des § 8 Abs. 1 der Anlage 9.1 BMV-Ä/EKV Vertragsärzte, welche zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Vertrages über eine Genehmigung zur Ausführung und Abrechnung von Leistungen der Dialyse verfügen und bis zu diesem Zeitpunkt Leistungen der Dialyse in eigener Dialysepraxis regelmäßig in der vertragsärztlichen Versorgung erbracht haben, auf Antrag eine Genehmigung zur Übernahme des Versorgungsauftrages erhalten. Die Hinweise und Erläuterungen der KBV vom 01.07.2002 enthalten insoweit auf Seite 15 zu Frage 8 die Ausführungen, dass bei einer bereits bestehenden Genehmigung aufgrund der Übergangsregelung ohne weiteres eine neue Genehmigung zu erteilen ist, so dass das Einvernehmen mit den Krankenkassen nicht hergestellt zu werden braucht.

Zwar bezieht sich die Übergangsregelung des § 8 der Anlage 9.1 BMV-Ä/EKV nach ihrem Wortlaut lediglich auf solche Ärzte, die bereits zum Zeitpunkt des Inkrafttretens der Vereinbarung am 01.07.2002 über eine Genehmigung verfügten, während die Genehmigung für den Beigeladenen zu 1) erst mit Bescheid vom 23.10.2003 erteilt worden ist. Wie bereits ausgeführt bezog sich diese – bestandskräftig gewordene – Genehmigung aber auf die Erbringung von Dialyseleistungen durch den Beigeladenen zu 1) „in eigener Dialysepraxis“. Im Hinblick darauf ist es nach der Überzeugung des Senats und unter Berücksichtigung der oben angeführten Argumente gerechtfertigt, die Übergangsbestimmung des § 8 Abs. 1 der Anlage 9.1 BMV-Ä/EKV auch vorliegend in erweiternder Auslegung heranzuziehen.

Damit handelt es sich bei der dem Beigeladenen zu 1) mit Bescheid vom 31.05.2011 erteilten Zulassung um keine Sonderbedarfszulassung (vgl. BSG-Urteil vom 17.10.2012, Az.: B 6 KA 39/11 R) mit der Folge, dass wegen des damit zu verneinenden Vorrangs des Status der Kläger im Verhältnis zu dem Beigeladenen zu 1) eine Klagebefugnis der Kläger in Bezug auf die dem Beigeladenen zu 1) erteilte Genehmigung in jedem Fall zu verneinen ist.

Darüber hinaus ist zu berücksichtigen, dass selbst für den Fall, dass die ursprüngliche Genehmigung dem Beigeladenen zu 1) erst nach dem 01.07.2005 erteilt worden wäre, eine Klagebefugnis gleichwohl zu verneinen wäre, wenn auch nicht aus den vom SG genannten Gründen, weil entgegen der Auffassung des SG zum maßgeblichen Zeitpunkt (= Erlass der Widerspruchsentscheidung) eine Auslastung der klägerischen Praxis nicht gegeben war; nur auf diese kommt es nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung (vgl. BSG-Urteil vom 17.10.2012, Az.: B 6 KA 41/11 R) für die Beurteilung der Klagebefugnis im Rahmen von Konkurrentenklagen an.

Die von den Klägern zum maßgeblichen Zeitpunkt der Feststellung der Auslastung vorgebrachten Argumente sind nicht stichhaltig. Denn solange ein Widerspruchsverfahren noch anhängig ist, ist das Verwaltungsverfahren noch nicht abgeschlossen und Änderungen in den tatsächlichen Verhältnissen sind von der Widerspruchsstelle zu berücksichtigen; es besteht daher keine Veranlassung, von dem Grundsatz, dass maßgeblich auf den Zeitpunkt der letzten Verwaltungsentscheidung abzustellen ist, abzuweichen. Aber selbst wenn man der Auffassung der Kläger insoweit folgen wollte, wäre zu berücksichtigen, dass, wie der Senat in dem Urteil vom 24.04.2015 (Az.: L 3 KA 9/13 ZVW) ausgeführt hat, die zunächst gegebene Anfechtungsbefugnis im Laufe eines Klageverfahrens entfallen kann, wenn es in der Zwischenzeit zu einer Auslastung der konkurrierenden Praxis gekommen ist. Dies muss auch und erst recht gelten, wenn es zu einer solchen Auslastung noch vor Abschluss des Verwaltungsverfahrens gekommen ist. Zutreffend trägt die Beklagte in diesem Zusammenhang vor, dass, wenn man der klägerischen Auffassung folgen würde, die Widerspruchsbehörde gehalten wäre, den angefochtenen Bescheid aufzuheben, während gleichzeitig die Ausgangsbehörde befugt wäre, einen Bescheid mit gleichem Inhalt neu zu erlassen, wenn es in der Zwischenzeit zu einer Auslastung der konkurrierenden Praxen gekommen ist. Damit ist unerheblich, ob, wie die Kläger vortragen, zum Zeitpunkt der Bekanntgabe der Genehmigung eine Auslastung der klägerischen Praxis zu verneinen war.

Allerdings ist nach den bisher vorgelegten Unterlagen eine Auslastung der klägerischen Praxis zu keinem Zeitpunkt eingetreten. Denn der Senat hat mit Urteil vom 24.04.2015 (Az.: L 3 KA 9/13 ZVW) entschieden, dass aufgrund des Umstands, dass im Bereich der Beklagten nicht die von der KBV empfohlene Hilfskodierung der Pauschalen in Bezug auf durchgeführte „Zentrumsdialysen“ und „Zentralisierte Heimdialysen“ eingeführt worden ist, entsprechend den Empfehlungen der KBV grundsätzlich ein pauschaler Abzug von 6 % vorzunehmen ist, weil es sich hierbei um einen bundesweiten Durchschnittswert handelt; an dieser Auffassung hält der Senat nach wie vor fest. Bei Ansetzung eines pauschalen Abzugs von 6 % ist im vorliegenden Fall eine Auslastung der klägerischen Praxis nicht eingetreten, was auch von der Beklagten nicht in Abrede gestellt worden ist.

Die fehlende Auslastung der klägerischen Praxis würde indes gleichwohl nicht zu der Annahme einer Klagebefugnis der Kläger führen, weil eine solche nach der Rechtsprechung des BSG – wie bereits ausgeführt – nur gegeben ist, wenn die Einräumung des Status an den Konkurrenten – hier den Beigeladenen zu 1) – vom Vorliegen eines Versorgungsbedarfs abhängt, der von den bereits zugelassenen Ärzten nicht abgedeckt wird. Letzteres wäre indes vorliegend auch für den Fall zu verneinen, dass die ursprüngliche Genehmigung erst nach dem 01.07.2005 erteilt worden wäre, weil entgegen der klägerischen Auffassung auch dann keine Bedarfsprüfung bei der mit Bescheid vom 31.05.2011 an den Beigeladenen zu 1) erteilten Genehmigung vorzunehmen gewesen wäre (anders wohl BSG-Urteil vom 28.10.2015, Az.: B 6 KA 43/14).

Zu Recht hat die Beklagte in dem Parallelverfahren L 3 KA 2/13 in diesem Zusammenhang darauf hingewiesen, dass nach der Rechtsprechung des BSG (vgl. Urteil vom 09.02.2011, Az.: B 6 KA 3/10 R) die im BMV-Ä enthaltenen Regelungen die höherrangigen Normen der Ärzte-ZV zu beachten haben. Insoweit ist vorliegend zu berücksichtigen, dass § 24 Abs. 7 Ärzte-ZV dem seinen Vertragsarztsitz verlegenden Arzt grundsätzlich einen Anspruch auf Verlegung einräumt, sofern nicht Gründe der vertragsärztlichen Versorgung dem entgegenstehen (vgl. Pawlita in Schlegel/Voelzke, jurisPK-SGB V, § 102 Randnr. 117). Zu Recht hat die Beklagte n dem genannten Parallelverfahren in diesem Zusammenhang vorgetragen, dass die Partner der Bundesmantelverträge im Ergebnis mit der Schaffung des § 4 Abs. 1b der Anlage 9.1 BMV-Ä/EKV den Anspruch des Beigeladenen zu 1) auf Verlegung seines Praxissitzes vollständig aushebeln würden, wenn man die Vorschrift so verstehen wollte, wie dies die Kläger tun. Der Beigeladene zu 1) könnte nämlich an seinem neuen Standort einen Großteil der Leistungen seines Kerngebietes nicht mehr erbringen, weil er im Schwerpunkt Nephrologie zugelassen ist, aber in seiner verlegten Praxis nicht mehr dialysieren könnte und insbesondere wegen § 6 Abs. 1 der Anlage 9.1 BMV-Ä/EKV am neuen Standort auch keinen neuen Dialyse-Versorgungsauftrag mehr erhalten könnte. Dies würde auch nach der Überzeugung des Senats einen derart gravierenden Eingriff in die durch Art. 12 GG geschützte Berufsausübungsfreiheit darstellen, dass § 4 Abs. 1b der Anlage 9.1 BMV-Ä/EKV im Lichte des Grundrechts aus Art. 12 GG nicht im Sinne der klägerischen Auffassung interpretiert werden kann. § 4 Abs. 1b der Anlage 9.1 BMV-Ä/EKV ist vielmehr so zu verstehen, dass ein „Ausscheiden eines Arztes aus der Dialysepraxis“ auch in Fällen, in denen die Genehmigung zur Erbringung von Dialyseleistungen ab dem 01.07.2005 erteilt worden ist, überhaupt nur dann zu bejahen ist, wenn der aus einer BAG ausscheidende Arzt keinen Antrag auf Verlegung seines Praxissitzes und Mitnahme seines Versorgungsauftrages stellt. Nur für diesen Fall kann der Versorgungsauftrag gem. § 4 Abs. 1b § 4 Abs. 1b der Anlage 9.1 BMV-Ä/EKV dann bei der BAG verbleiben.

Wollte man demgegenüber § 4 Abs. 1b der Anlage 9.1 BMV-Ä/EKV im Sinne der klägerischen Interpretation auslegen, wäre der Einwand der Beklagten berechtigt, dass den Partnern der Bundesmantelverträge eine so weitgehende Regelungskompetenz hinsichtlich der in diesem Sinne verstandenen Vorschriften der §§ 4 Abs. 1b, 6 Anlage 9.1 BMV-Ä/EKV nicht zukommen kann. Denn die Partner der Bundesmantelverträge müssen sich bei der Normsetzung innerhalb des Rahmens bewegen, der ihnen von übergeordneten Rechtsgrundlagen vorgegeben worden ist.

Zu Recht hat die Beklagte in dem genannten Parallelverfahren in diesem Zusammenhang vorgetragen, dass sich im SGB V kein gesetzlicher Auftrag bzw. eine gesetzliche Erlaubnis an die Partner der Bundesmantelverträge findet, die Erteilung einer Dialyse-Genehmigung an einen Facharzt für Innere Medizin mit Schwerpunkt Nephrologie von bedarfsplanerischen Erwägungen abhängig zu machen. Gem. § 135 Abs. 2 SGB V darf der Normgeber des BMV-Ä/EKV zwar „Anforderungen an die Versorgungsqualität" festlegen und hierbei Elemente der Qualitätssicherung in das Genehmigungsverfahren aufnehmen. Soweit die streitgegenständlichen Normen der Anlage 9.1 BMV-Ä/EKV aber bei Zugrundelegung der klägerischen Interpretation dem Beigeladenen zu 1) verbieten, seine Kerngebietsleistungen aus dem gewählten Schwerpunkt Nephrologie weiterhin zu erbringen, weil es bereits eine oder mehrere nephrologische Praxen in der Nähe seines neuen Standortes gibt, der dieses Recht unter Berufung auf die Normen der Anlage 9.1 BMV-Ä/EKV für sich alleine beanspruchen darf, hat dies nichts mit Fragen der Qualitätssicherung, sondern einzig mit Fragen der Bedarfsplanung zu tun. Denn irgendwelche Anforderungen an die Versorgungsqualität werden weder durch § 4 Abs. 1b Anlage 9.1 BMV-Ä/EKV noch durch § 6 Abs. 1 i.V.m. § 4 Abs. 1 Nr. 3 Anlage 9.1 BMV-Ä/EKV statuiert.

Dass die klägerische Interpretation der streitgegenständlichen Normen der Anlage 9.1 BMV-Ä/EKV unter dem Gesichtspunkt der verfassungsrechtlich geschützten Berufswahlfreiheit nicht haltbar ist, ergibt sich ohne weiteres auch, wenn man sich eine Fallgestaltung vorstellt, in der eine aus 2 Ärzten bestehende Gemeinschaftspraxis bzw. BAG, der die Genehmigung zur Erbringung von Dialyseleistungen erteilt ist, aufgrund von Differenzen der beiden Ärzte aufgelöst wird und einer der beiden Ärzte gezwungen ist, die Praxisräumlichkeiten zu verlassen, weil diese im Eigentum des anderen Arztes stehen. Wenn der die Praxis verlassende Arzt nun im selben Gebäude Räumlichkeiten anmieten und dort eine eigene Praxis eröffnen würde, dürfte er keine Dialyseleistungen mehr erbringen, während der in der Praxis verbliebene Arzt nach § 5 Abs. 7 Satz 6 der BlutreinigungsVf-VB einen weiteren Arzt zur Erbringung von Dialyseleistungen hinzunehmen dürfte. Ein derartiges, unter verfassungsrechtlichen Gesichtspunkten nicht haltbares Ergebnis (a.A. wohl BSG-Urteil vom 28.10.2015, Az.: B 6 KA 43/14 R) lässt sich nach der Überzeugung des Senats nur vermeiden, wenn man – wie oben aufgezeigt – in derartigen Fallgestaltungen ein „Ausscheiden aus der Dialysepraxis“ nur annimmt, wenn der aus der BAG ausgeschiedene Arzt keinen Antrag auf Verlegung seines Praxissitzes und Mitnahme seines Versorgungsauftrages gestellt hat. Damit ist aber in solchen Fällen ein Vorrang-Nachrang-Verhältnis i.S.d. Rechtsprechung des BSG zwischen dem ausgeschiedenen Arzt und Konkurrenten, die im selben Versorgungsbereich Dialyseleistungen erbringen, zu verneinen mit der Folge, dass eine Klagebefugnis für die Erhebung einer Konkurrentenklage zu verneinen ist …“

An dieser Auffassung hält der Senat auch nach erneuter Prüfung nach wie vor fest. Da nach diesen Ausführungen bei der erforderlichen Abwägung der Interessen der Kläger und des Beklagten nicht von einem Vorrang des den Klägern eingeräumten Status gegenüber demjenigen des Beklagten ausgegangen werden kann, und dem Beklagten ein Anspruch auf Mitnahme seines Versorgungsauftrages an den neuen Praxissitz in St. I. zustand, kann in dem (Weiter)betrieb der ausgelagerten Praxisstätte in N. keine „unlautere geschäftliche Handlung“ i.S.d. § 3 Abs. 1 UWG gesehen werden, wobei für die wettbewerbsrechtliche Beurteilung unerheblich ist, ob dem Beklagten überhaupt eine ausdrückliche Genehmigung zum (Weiter)betrieb der ausgelagerten Praxisstätte erteilt worden ist oder ob dies - wegen der evtl. Weitergeltung der bereits im Jahr 2003 erteilten Genehmigung - überhaupt erforderlich war.

Aber selbst wenn man mit den Klägern von einem Vorrang der klagenden BAG im Verhältnis zu dem Beklagten ausginge und damit eine Klagebefugnis für die in dem Parallelverfahren erhobene Konkurrentenklage bejahen wollte, würde dies nicht zur Begründetheit einer auf die Bestimmungen des UWG gestützten Unterlassungs-, Auskunfts- und Schadensersatzklage führen. Denn von einer unlauteren geschäftlichen Handlung des Beklagten i.S.d. § 3 Abs. 1 UWG könnte auch in diesem Fall nicht ausgegangen werden. Denn es ist zu berücksichtigen, dass der Beklagte die Behandlung der Patienten in der Nebenbetriebsstätte in N. auf der Grundlage der mit dem Bescheid vom 23.10.2003 erteilten Genehmigung vorgenommen hat, wobei die Beigeladene als für die Erteilung dieser Genehmigung zuständige Behörde die Auffassung vertreten hat, dass diese Genehmigung die Grundlage für die Tätigkeit des Beklagten in der Nebenbetriebsstätte darstellte. Kann sich ein Vertragsarzt aber auf eine derartige und auch – hier mit dem Schreiben vom 05.09.2011 – kundgetane Rechtsauffassung der zuständigen Genehmigungsbehörde berufen, so kann das hierauf gestützte Verhalten des Vertragsarztes auch dann keine „unlautere geschäftliche Handlung“ i.S.d. § 3 Abs. 1 UWG sein, wenn – wovon der Senat in dem Parallelverfahren L 3 KA 1/13 allerdings gerade nicht ausgegangen ist – die erteilte Genehmigung im Nachhinein in einem gerichtlichen Verfahren als rechtswidrig beurteilt wird. Insoweit ist auch auf das bereits zitierte Urteil des BSG vom 25.11.1998 (a.a.O.) zu verweisen, in dem das BSG ein wettbewerbswidriges Verhalten der beklagten ermächtigten Krankenhausärztin nur deshalb angenommen hat, weil diese außerhalb der erteilten Ermächtigung ambulante Leistungen gegenüber Versicherten der gesetzlichen Krankenkassen erbracht hatte.

Die Berufung war nach alledem zurückzuweisen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 197 a SGG i.V.m. § 154 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO). Außergerichtliche Kosten der Beigeladenen sind nicht zu erstatten, weil die Beigeladene keinen eigenen Antrag gestellt hat.

Die Revision war wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache (§ 160 Abs. 2 Nr. 1 SGG) zuzulassen.