Landessozialgericht für das Saarland, 5. Senat — L 5 SB 14/15

Die Beteiligten streiten in der Sache darüber, ob der Beklagte der Klägerin das gesundheitliche Merkzeichen H (= Hilflosigkeit) zu Recht aberkannt hat.

Die 1987 geborene Klägerin stellte am 05.01.1989 erstmals einen Antrag auf Anerkennung einer Behinderung nach dem Schwerbehindertengesetz (SchwbG).

Mit Bescheid vom 10.04.1989 stellte das Versorgungsamt Saarland einen Grad der Behinderung (GdB) von 100 fest und erkannte gleichzeitig die gesundheitlichen Merkzeichen H, G (= erheblich beeinträchtigt in der Bewegungsfähigkeit im Straßenverkehr), und B (= auf ständige Begleitung bei der Benutzung von öffentlichen Verkehrsmitteln angewiesen) an.

In der Folge wurde mit Bescheid vom 05.05.1994 der GdB von 100 bestätigt und zusätzlich zu den bereits anerkannten H, G und B das gesundheitliche Merkzeichen RF (= Befreiung von der Rundfunkgebührenpflicht) anerkannt.

Mit Bescheid vom 13.10.2005 wurden dann die gesundheitlichen Merkzeichen G und B wieder aberkannt.

Mit Schreiben vom 03.01.2010 teilte die Klägerin mit, dass sie im Juni 2009 das Berufskolleg beendet und im Juli 2009 eine dreijährige Ausbildung bei Eo. in E. begonnen habe.

Mit Schreiben vom 28.08.2012 teilte die Klägerin mit, dass sie die Ausbildung als Kauffrau für Bürokommunikation bei Eo. erfolgreich abgeschlossen habe und bei Eo.- R. Gas vorläufig übernommen worden sei.

Nach Anhörung teilte der Beklagte der Klägerin mit Bescheid vom 04.10.2012 mit, dass ihr das gesundheitliche Merkzeichen H nach Abschluss der Ausbildung nicht mehr zustehe.

Gegen diesen Bescheid legte die Klägerin Widerspruch ein, der nach Einholung einer versorgungsärztlichen Stellungnahme (vom 20.11.2012) mit Widerspruchsbescheid vom 06.03.2013 als unbegründet zurückgewiesen wurde.

Gegen den ausweislich eines in den Verwaltungsakten enthaltenen Vermerks am 07.03.2013 abgesandten Widerspruchsbescheid hat die Klägerin per Telefax am 15.04.2013 Klage beim Sozialgericht für das Saarland (SG) erhoben, wobei sie gleichzeitig wegen der Versäumung der Klagefrist einen Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gestellt hat.

Zur Begründung des Wiedereinsetzungsantrages hat der Klägerbevollmächtigte u.a. vorgetragen, unstreitig sei die Klagefrist versäumt worden. Weder seine – des Klägerbevollmächtigten – Mitarbeiterin noch er hätten eine Erklärung dafür. Er könne nicht rekonstruieren, warum gerade in der vorliegenden Sache die Frist versäumt worden sei. Möglich erscheine, dass durch das falsche Fax-Datum (12.03.2013 laut Fax der Klägerin statt dem tatsächlichen Eingang bei ihm am 13.03.2013) ein Missverständnis eingetreten sei dahin, dass der 13.03.2013 auch den Zugang des Bescheides markiere. Auch sei möglich, dass er – da er tatsächlich in den letzten 2 Wochen teils bettlägerig erkrankt gewesen sei – an irgendeiner Stelle der Kommunikation zum praktisch ersten Mal in seinem rund 40-jährigen Juristenleben objektiv nicht hinreichend aufmerksam gewesen sei.

In der Sache hat die Klägerin u.a. vorgetragen, der Beklagte habe sie willkürlich aus dem Kreis mit dem Merkzeichen „H“ ausgeschlossen. Der Beklagte stütze sich dabei ausschließlich auf die „Versorgungsmedizinischen Grundsätze“; diese seien aber unwirksam, da ihnen die bestimmte gesetzliche Grundlagen des Art. 80 Abs. 1 Grundgesetz (GG) fehle.

Das SG hat von Amts wegen Beweis erhoben durch Einholung eines HNO-fachärztlichen Gutachtens von Herrn K. Br. (erstattet am 08.03.2014) nebst ergänzender Stellungnahme (vom 23.10.2014) abgegeben. Der Beklagte hat eine versorgungsmedizinische Stellungnahme von Frau Dr. A.-Fr. (vom 28.03.2014) vorgelegt.

Der Sachverständige Br. hat auf der Grundlage einer ambulanten Untersuchung vom 24.02.2013 zur kommunikativen Situation der Klägerin u.a. ausgeführt, bei der Klägerin bestehe soweit ermittelbar ab Geburt Taubheit im Rahmen eines Waardenburg-Syndroms. Die kommunikative Situation der Klägerin sei geprägt durch einerseits Beherrschung der Gebärdensprache, die allerdings nur einen kleinen Kreis von Kommunikationspartnern ermögliche, andererseits erheblich eingeschränkt bzw. rudimentär beherrschter Lautsprache. Unter Berücksichtigung der Behinderung durch den Betrieb und durch adäquate zielführende Beschulung und Berufsausbildung sei es der Klägerin gelungen, einen anspruchsvollen Beruf auszuüben (Kauffrau für Bürokommunikation). Im täglichen Leben, insbesondere im Freien, in öffentlichen Räumen, beim Kontakt mit Fremden seien die lautsprachlichen Kommunikationsmöglichkeiten rudimentär. Hieraus ergebe sich explizit, dass viele Verrichtungen und Tätigkeiten, die unstrittig kulturimmanent seien und Teilhabe am öffentlichen Leben bedeuteten, nicht oder nicht in üblicher Weise möglich seien. Dies bedeute in der Summe der Möglichkeiten, ohne Bezugs- bzw. Vertrauensperson im täglichen Leben zurechtzukommen, besagte Hilflosigkeit. Die Definition des Merkmals „H“ sei in ihrer jetzig gültigen Form bezüglich tauber und an Taubheit grenzender Schwerhörigkeit leidender Menschen definiert durch in der Kindheit und Jugend über das altersübliche Maß hinausgehende Beeinträchtigung. Anzunehmen sei, dass dieser Tatbestand bis etwa zum 16. Lebensjahr (Abschluss der Gehörlosenschule) bestehe. Diese Definition der Hilflosigkeit für hörgestörte, unter Rezitation der Gehörlosenschule, entsprechen nicht mehr der heutigen Realität entsprechend Hörgeschädigter. Taubheit bzw. an Taubheit grenzende Schwerhörigkeit sei nicht (zwingend) mit Besuch einer Gehörlosenschule gleichzusetzen. Gegenteilig sei hier, wie erzielt bei der Klägerin, die schulische Integration anzustreben. Auch in früherer Zeit sei der Abschluss der Gehörlosenschule nicht gleichzusetzen gewesen mit Ende einer Hilflosigkeit in jedem Fall. Die Definition des Merkmals „H“ schließe auch das Fortbestehen der Hilflosigkeit nach dem 16. Lebensjahr keineswegs aus. Die Vorschrift sei im audiologischen Kontext eher so zu interpretieren, dass es der Überprüfung des Leistungsvermögens nach Schul- bzw. Berufsabschluss bedürfe. Die hiermit vorgenommene Überprüfung bestätige, dass das Merkmal „H“ bei der Klägerin weiterhin unbefristet vorliege. Die Limitierung erwachse einerseits aus der nur noch eingeschränkt möglichen Integration in die lautsprachlich dominierte Lebenswelt durch frühe Hörgeräte- und spätere CI-Versorgung, trotz intensiver therapeutischer Bemühungen, andererseits zeige die Überprüfung der Leistungsfähigkeit des Gehörs mit CI enge Grenzen: nur marginale Einsilbenverständlichkeit, geringe Diskrepanz zwischen hälftiger Möglichkeit eines Zahlwortverständnisses und Unbehaglichkeitsschwelle für Sprache.

An dieser Bewertung hat der Sachverständige auch in seiner ergänzenden Stellungnahme festgehalten.

Demgegenüber hat die Versorgungsärztin Dr. A.-Fr. in ihrer Stellungnahme gegen die von dem Sachverständigen Br. vorgenommene Bewertung eingewandt, nach der Versorgungsmedizin-Verordnung sei (Hilflosigkeit) bei „Taubheit und an Taubheit grenzender Schwerhörigkeit, Hilflosigkeit nach Beginn der Frühförderung und dann insbesondere wegen des in dieser Zeit erhöhten Kommunikationsbedarfes in der Regel bis zur Beendigung der Ausbildung“ anzunehmen. Zur Ausbildung zählten in diesem Zusammenhang der Schul-, Fachschul- und Hochschulbesuch, eine berufliche Erstausbildung und Weiterbildung sowie vergleichbare Maßnahmen der beruflichen Bildung. Die Klägerin habe erfolgreich eine Ausbildung zur Kauffrau in Bürokommunikation abgeschlossen und sei in D. beruflich tätig. Die Versorgungsmedizin-Verordnung berufe sich nicht mehr, wie im Gutachten aufgeführt, auf den Abschluss der Gehörlosenschule. Die Begründung zur Vergabe des Merkzeichens „H“ im Gutachten stehe nicht im Einklang mit den Vorgaben der Versorgungsmedizin-Verordnung.

Nach Anhörung der Beteiligten hat das SG die Klage mit Gerichtsbescheid vom 26.03.2015 abgewiesen.

Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, mit Urteil vom 10.12.2002 (Az.: B 9 V 3/01 R) habe das Bundessozialgericht (BSG) ausgeführt, dass Voraussetzung für die Feststellung von Hilflosigkeit ein täglicher Zeitaufwand an Hilfeleistung von mindestens 2 Stunden und bei mindestens 3 Verrichtungen notwendig sei. Diese Voraussetzungen seien vorliegend bei der Klägerin nicht nachgewiesen. Der notwendige Hilfeumfang der Klägerin sei zwar sicher erheblich, aber er betreffe lediglich einen Bereich, nämlich den der Kommunikation. Bei den übrigen Verrichtungen wie An- und Auskleiden, Nahrungsaufnahme u.ä. seien Hilfeleistungen nicht erforderlich. Soweit in Teil A 5d ee der „Versorgungsmedizinischen Grundsätze“ ausgeführt sei, dass (das) Merkzeichen „H“ bei ertaubten Kindern ab Beginn der Frühförderung in der Regel bis zur Beendigung einer Ausbildung anzunehmen sei, könne auch unter diesem Gesichtspunkt (das) Merkzeichen „H“ bei der Klägerin nicht weiter anerkannt werden. Insoweit habe das BSG mit seinem Urteil vom 23.06.1993 (Az.: 9/9a RVs 1/91) ausgeführt, dass Hilflosigkeit während der gesamten Dauer der Ausbildung bis zum Abschluss der ersten Ausbildung bestehe. Begründet habe das BSG die Anerkennung des Merkzeichens „H“ für diese Zeit damit, dass während einer beruflichen Ausbildung ein erheblicher Umfang an notwendigen kommunikativen Hilfen geleistet werden müsse. Weiterhin führe das BSG in diesem Urteil aus, dass nach Abschluss einer beruflichen Erstausbildung (das) Merkzeichen „H“ in der Regel nicht mehr weiter zu gewähren sei, da aufgrund seines Kommunikationsdefizites ein Gehörloser nämlich nicht lebenslang hilflos sei. Vielmehr präge das Kommunikationsdefizit die Lebensführung der vor Spracherwerb Ertaubten regelmäßig nur bis zum Ablauf seiner ersten Berufsausbildung, also in der vom Lernen, Kenntnis- und Fähigkeitserwerb geprägten Lebensspanne. Eine lebenslange Hilflosigkeit sei nach der Rechtsprechung des BSG (siehe Urteil vom 12.11.1996 <Az: 9 RVS 5/95>) lediglich dann anzunehmen, wenn der Gehörlose wegen Minderbegabung, einer geistigen Behinderung oder einer zusätzlichen Gesundheitsstörung nicht in der Lage sei, das Mindestmaß an Verständigungsmöglichkeit mit der hörenden Umwelt zu erlernen, das bei einem erfolgreichen Besuch einer Gehörlosenschule oder anderen Schule vermittelt werde. So sei bei angeborener Gehörlosigkeit (das) Merkzeichen „H“ im Erwachsenenalter nur dann anzunehmen, wenn der Betroffene keine Schule besucht habe und damit auch im Erwachsenenalter noch Analphabet sei, und auch nicht durch eine Rehabilitationsmaßnahme eine Änderung der Situation erreicht werden könne. Kinder, den(en) der Nachteilsausgleich „H“ wegen Taubheit gewährt worden sei, könne daher dieser Nachteilsausgleich im Erwachsenenalter nur dann nicht entzogen werden, wenn sie keine Schule besucht hätten und Analphabeten seien und dieser Analphabetismus auf einer geistigen Behinderung beruhe. Diese Voraussetzungen lägen bei der Klägerin jedoch nicht vor. Die Klägerin habe vielmehr eine Berufsausbildung als Kauffrau für Bürokommunikation abgeschlossen und sei auch in diesem Beruf tätig. Auch das Gutachten von Dr. Da. – gemeint war das Gutachten des Sachverständigen Br. – sei nicht geeignet, die Anerkennung des Merkzeichen(s) „H“ weiterhin zu begründen, denn Dr. Da. habe keinen so ausgeprägte(n) Hilfebedarf bei der Klägerin festgestellt bzw. in seinem Gutachten geschildert, wie vom BSG gefordert.

Weder im Tenor, noch im Tatbestand, noch in den Entscheidungsgründen des Gerichtsbescheides hat sich das SG mit dem von der Klägerin gestellten Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand auseinandergesetzt.

Gegen den am 11.04.2015 zugestellten Gerichtsbescheid richtet sich die am 11.05.2015 bei Gericht eingegangene Berufung.

Zur Begründung trägt die Klägerin im Wesentlichen vor, es sei zunächst zu rügen, dass das SG durch Gerichtsbescheid entschieden habe, obwohl der Sachverhalt nicht geklärt gewesen sei. Der Sachverständige Br. arbeite in seinem Gutachten und der ergänzenden Stellungnahme sorgfältig die vielfältigen Situationen der Hilflosigkeit der Klägerin heraus. Unter diesen Umständen sei das – unterstellte – Erfordernis von 2 Stunden Dauer und von 3 Verrichtungen eindeutig erfüllt. Die Auffassung der Beklagten, die Hilflosigkeit Ende bei ertaubte automatisch mit Ende der Ausbildung, sei nicht nachvollziehbar. Auch werde zum wiederholten Mal geltend gemacht, dass die „Versorgungsmedizinischen Grundsätze“ grundgesetzwidrig und damit nichtig seien.

Der Berichterstatter hat am 30.10.2015 einen Erörterungstermin durchgeführt und hierbei auf die Versäumung der Klagefrist, die Nichtbescheidung des Wiedereinsetzungsantrages durch das SG und die sich hieraus ergebenden Konsequenzen hingewiesen; bezüglich Einzelheiten wird auf die Niederschrift des Erörterungstermins verwiesen. Der Klägerbevollmächtigte hat erklärt, er räume nicht ein, dass die Klagefrist aus Versehen versäumt worden sei. Es gebe tausend Gründe dafür, warum die Klagefrist im vorliegenden Fall versäumt worden sei; es könne auch ein schuldloses Versehen gewesen sein. Er sei auch der Meinung, dass das SG stillschweigend Wiedereinsetzung gewährt habe. In dem Termin haben sich die Beteiligten mit einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung einverstanden erklärt.

Dieses Vorbringen hat der Klägerbevollmächtigte in mehreren nach dem Erörterungstermin eingereichten Schriftsätzen vertieft. U.a. hat er vorgetragen, es hätte eine dienstliche Stellungnahme der Vorderrichterin eingeholt werden müssen. Es gebe auch keine Vermutung für das Vorliegen eines Verschuldens, wenn nicht geklärt werden könne, worauf eine Fristversäumung beruhe. Wenn es um den Status eines Behinderten gehe, könne ein Anwaltsverschulden dem Behinderten selbst auch nicht zugerechnet werden, da es für den Status als Behinderter keine Kompensation durch Geld/Schadenersatz der Haftpflichtversicherung des Anwalts geben könne. Weiter sei es eine Frage des fairen Verfahrens, ob nach über zweieinhalb Jahren die Frage der Wiedereinsetzung urplötzlich ohne Vorwarnung wieder ausgegraben werden dürfe. Sofern eine dienstliche Äußerung der Vorderrichterin über die Frage der Wiedereinsetzung nicht eingeholt werden sollte, müsste wenigstens die Sache gemäß § 159 Abs. 1 Nr. 2 Sozialgerichtsgesetz (SGG) an die Vorderrichterin zurückverwiesen werden.

Weiter werde mit Nichtwissen bestritten, dass der Widerspruchsbescheid am 07.03.2013 zur Post gegeben worden sei. Nach zwischenzeitlichen Recherchen spreche eine große Wahrscheinlichkeit dafür, dass der Widerspruchsbescheid am 13.03.2013 zugegangen sei. Seine Ex-Frau habe sich am 13.03.2013 im Restaurant D.-D. mit ihm verabredet, nachdem sie von der Mutter der Klägerin über den Widerspruchsbescheid informiert worden sei. Er habe sich sodann unmittelbar mit der Mutter der Klägerin telefonisch in Verbindung setzt und von ihr noch am 13.03.2013 den Bescheid zugefaxt erhalten. Während des Telefonats mit der Mutter der Klägerin habe er als Klagefrist den 12.04.2013 notiert, was der Grund dafür gewesen sei, warum er zusammen mit der Klageerhebung überhaupt den Antrag auf Wiedereinsetzung gestellt habe. Das könne eigentlich nur damit zu erklären sein, dass er richtigerweise – weil Eingang des Bescheides am 13.03.2013 – seinen separaten Fristzettel am Widerspruchsbescheid-Fax mit 13.03.2015 beschriftet habe, er jedoch bei der Schlussbearbeitung der Klageschrift auf seinem großen Notizzettel die höchstwahrscheinlich falsche Notiz „Frist Klage: 12.04.2013“ gesehen und deshalb vorsorglich den Wiedereinsetzungsantrag gestellt habe. Vielleicht sei aber der Widerspruchsbescheid tatsächlich schon am 12.03.2013 eingegangen und er habe wegen eines Missverständnisses eben diesen Tag als Eingangstag des Widerspruchsbescheides notiert mit der Folge, dass Klagefristende am 15.04.2013 (??) gewesen sei. Dann wäre zu prüfen, wie hoch sein Verschulden gewesen wäre.

Die Klägerin beantragt sinngemäß,

den Gerichtsbescheid des SG vom 26.03.2015 und den Bescheid des Beklagten vom 04.10.2012 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 06.03.2013 aufzuheben,

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen,

wobei er sich zur Begründung im Wesentlichen vorträgt, das Berufungsvorbringen sei nicht geeignet, eine für die Klägerin günstigere Beurteilung zu rechtfertigen. Zur Frage der Versäumung der Klagefrist hat der Beklagte unter Vorlage eines Ausdrucks einer Bildschirmkopie vorgetragen, der Widerspruchsbescheid sei am 07.03.2013 zur Post gegeben worden.

Zur Ergänzung des Tatbestandes wird auf die gewechselten Schriftsätze, den weiteren Akteninhalt sowie auf die Verwaltungsakten des Beklagten, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren, verwiesen.

Die Entscheidung konnte im Einverständnis mit den Beteiligten ohne mündliche Verhandlung ergehen (§§ 153 Abs. 1, 124 Abs. 2 SGG).

Die von der Klägerin eingelegte Berufung, gegen deren Zulässigkeit sich keine Bedenken ergeben, ist nicht begründet.

Vorliegend handelt es sich um eine reine Anfechtungsklage i.S.d. § 54 Abs. 1 SGG, weil im Falle der Aufhebung des angefochtenen Bescheides der zuvor ergangene Bescheid vom 13.10.2005 wieder in vollem Umfang in Kraft tritt mit der Folge, dass der Klägerin das gesundheitliche Merkzeichen „H“ weiterhin zusteht.

Allerdings kann vorliegend dahingestellt bleiben, ob der Beklagte mit dem angefochtenen Bescheid der Klägerin das Merkzeichen „H“ zu Recht entzogen hat. Denn das SG hätte die Klage bereits deshalb abweisen müssen, weil die Klägerin die Klagefrist von 1 Monat (§ 87 SGG) versäumt hat.

Gem. § 87 Abs. 1 SGG in der seit 02.01.2002 geltenden Fassung ist die Klage binnen eines Monats nach Bekanntgabe des Verwaltungsakts zu erheben. Hat ein Vorverfahren stattgefunden, so beginnt die Frist mit der Bekanntgabe des Widerspruchsbescheides (§ 87 Abs. 2 SGG in der seit 01.01.2000 geltenden Fassung).

Gemäß § 37 Abs. 2 des 10. Buches des Sozialgesetzbuchs, Sozialverwaltungsverfahren und Sozialdatenschutz (SGB X) gilt ein schriftlicher Verwaltungsakt, der - wie im vorliegenden Fall - durch die Post im Inland übermittelt wird, mit dem dritten Tag nach der Aufgabe zur Post als bekannt gegeben, außer wenn er nicht oder zu einem späteren Zeitpunkt zugegangen ist; im Zweifel hat die Behörde den Zugang des Verwaltungsaktes und den Zeitpunkt des Zugangs nachzuweisen.

Vorliegend enthält die Verwaltungsakte des Beklagten den Vermerk, dass der Widerspruchsbescheid vom 06.03.2013 am 07.03.2013 abgegangen sei. Hierzu hat der Beklagte einen Bildschirmausdruck vorgelegt, der für den 07.03.2013, 8.20 Uhr folgenden Eintrag enthält: „an B 2, Akte, unbegr.“. B 2 ist vermutlich die Poststelle des Beklagten – Sitzungsvertreter entsprechend zu befragen. Für den Senat bestehen angesichts dessen keine Zweifel, dass der Widerspruchsbescheid am frühen Vormittag des 07.03.2013 an die Poststelle des Beklagten weitergeleitet und noch am selben Tag zur Post gegeben worden ist. Weiter hat der Senat keine Zweifel daran, dass der Widerspruchsbescheid der Klägerin spätestens am 10.03.2013 zugegangen ist.

Es ist in Literatur und Rechtsprechung zwar umstritten, ob das bloße bzw. pauschale Bestreiten des Zugangs ausreicht, um von einem Zweifelsfall i.S.d. § 37 Abs. 2 Satz 2 letzter Halbsatz SGB X ausgehen zu können, oder ob es sich nicht um einen „berechtigten Zweifel“ handeln oder der Adressat gar den Zugang des Bescheides substantiiert bestreiten muss (vgl. hierzu die Rechtsprechungs- und Literaturübersicht in den Urteilen des Hessischen Landessozialgerichts <LSG> vom 09.03.2005, Az.: L 6 AL 1276/03 und vom 19.09.2005, Az.: L 9 AL 81/04). Mit dem Hessischen LSG ist hierbei davon auszugehen, dass „Zweifel“ im Allgemeinen bereits dann vorliegen, wenn eine Gewissheit erschüttert ist oder eine schwankende Gewissheit gegeben ist, ob man etwas glauben soll oder ob etwas richtig ist. Damit liegt ein Zweifelsfall i.S.d. § 37 Abs. 2 Satz 2 letzter Halbsatz SGB X grundsätzlich dann vor, wenn der Empfänger den Zugang überhaupt bestreitet oder einen späteren Zugang als 3 Tage nach der Aufgabe zur Post behauptet. Hinsichtlich der Behauptung eines späteren Zugangs ist allerdings mit der h.M. (vgl. Hessisches LSG a.a.O. m.w.N; Urteil des 7. Senats des Landessozialgerichts <LSG> für das Saarland vom 27.04.2007, Az.: L 7 R 52/06 m.w.N.) zu fordern, dass der Adressat substantiiert Umstände vorbringt, die ein tatsächliches Abweichen von der gesetzlichen Zugangsvermutung möglich erscheinen lassen, etwa eine überholte Postanschrift oder einen Ausfall der Postzustellung in der fraglichen Zeit. Ein derartiges substantiiertes Bestreiten ist aber im vorliegenden Fall im Hinblick auf den Vortrag des Klägerbevollmächtigten zu verneinen.

Denn der Klägerbevollmächtigte hat lediglich behauptet, seine Ex-Frau habe sich am 13.03.2013 im Restaurant D.-D. mit ihm verabredet, nachdem sie von der Mutter der Klägerin über den Widerspruchsbescheid informiert worden sei, er habe sich sodann unmittelbar mit der Mutter der Klägerin telefonisch in Verbindung setzt und von ihr noch am 13.03.2013 den Bescheid zugefaxt erhalten. Hieraus lässt sich aber lediglich entnehmen, dass der Widerspruchsbescheid der Klägerin jedenfalls bis zum 13.03.2013 zugegangen sein muss, nicht hingegen, dass der Zugang tatsächlich erst am 13.03.2013 war. Darüber hinaus begründet diese Schilderung des Klägerbevollmächtigten die Vermutung, dass der Widerspruchsbescheid jedenfalls vor dem 13.03.2013 zugegangen sein muss, und diese Vermutung wird noch erhärtet durch den Umstand, dass sich der Klägerbevollmächtigte nach seinem eigenen Vortrag noch während des Telefonats mit der Mutter der Klägerin als Klagefrist den 12.04.2013 notiert hat; die von dem Klägerbevollmächtigten insoweit nunmehr abgegebene Erklärung, warum der Zugang des Widerspruchsbescheides erst am 13.03.2013 erfolgt sein soll, ist demgegenüber auch nicht ansatzweise nachvollziehbar, insbesondere auch im Hinblick darauf, dass der Klägerbevollmächtigte im Erörterungstermin am 30.10.2015 noch behauptet hatte, „die Klägerin habe ihm ein Fax geschickt, auf dem das Datum 12.03. angegeben gewesen sei, weil die Klägerin ihr Fax nicht umgestellt gehabt habe“, nunmehr aber mit Schriftsatz vom 09.12.2015 vorträgt, aus der Sendezeile des per Fax an ihn übermittelten Widerspruchsbescheides ergebe sich, dass letzterer am 13.03.2013 an ihn übermittelt worden sei.

Nach alledem sind „Zweifel“ i.S.d. § 37 Abs. 2 SGB X nicht angebracht und entsprechend der gesetzlichen Vermutung ist von einem Zugang des Widerspruchsbescheides am 10.03.2013 auszugehen.

Eine Verlängerung der Dreitagesfrist des § 37 Abs. 2 SGB X kommt auch nicht deshalb in Betracht, weil das Fristende vorliegend auf einen Sonntag fällt. Denn es handelt sich nicht um eine gesetzliche Frist i.S.d. § 64 SGG. Der Senat vermag sich insoweit nicht der Argumentation des BFH in dem Urteil vom 14.10.2003 (Az.: IX R 68/98) zur gleich lautenden Vorschrift des § 122 Abs. 2 AO 1977 anzuschließen. Soweit der BFH seine Auffassung im Wesentlichen damit begründet, der der Vorschrift des § 108 Abs. 3 AO 1977 zugrunde liegende Zweck, die Sonn- und Feiertagsruhe zu wahren und die in Wirtschaft und öffentlicher Verwaltung übliche Fünftagewoche zu berücksichtigen, betreffe auch die Dreitagesfrist des § 122 Abs. 2 Nr. 1 AO 1977, ist dies nach Ansicht des Senats zumindest auf die Bekanntgabevermutung des § 37 Abs. 2 SGB X nicht übertragbar. Denn der Verschiebung des Fristendes von einem Sonnabend, Sonntag oder gesetzlichen Feiertag auf den nächsten Werktag durch die Norm des § 64 Abs. 3 SGG liegt in erster Linie der Gedanke zugrunde, dass dem Bürger nicht zugemutet werden soll, eine ihm obliegende Handlung an einem üblicherweise arbeitsfreien Tag zu bewirken. Entsprechende Interessen des Adressaten eines Verwaltungsakts werden aber durch die Vorschrift des § 37 Abs. 2 SGB X nicht berührt (vgl. Loytved in SGb 1997, Seite 253). Er braucht die betreffende Sendung nur wie jede andere Post entgegenzunehmen, sich aber nicht dafür besonders bereitzuhalten. An Sonn- und Feiertagen wird normalerweise ohnehin keine Post zugestellt, und auch sonst wird der Empfänger durch die Regelung des § 37 Abs. 2 SGB X nicht in unzumutbarer Weise belastet. Bei einem fehlenden oder späteren Zugang kommt ihm nämlich die Ausnahmeregelung in § 37 Abs. 2 Satz 2 SGB X zugute, wobei die Behörde im Zweifel die Beweislast trifft. Da die Bekanntgabe eines einfachen Postbriefes auch bei einem früheren Zugang erst am dritten Tag nach dessen Aufgabe zur Post als erfolgt gilt, steht dem Empfänger eines Widerspruchsbescheides dabei sogar häufig bis zum Ablauf der Klagefrist eine längere Überlegungszeit zur Verfügung als bei anderen Zustellungsarten. Eine darüber hinausgehende Besserstellung ist jedenfalls nicht geboten; vielmehr sprechen nicht zuletzt die gerade bei Zustellungen bedeutsamen Gesichtspunkte der Rechtssicherheit und -klarheit dagegen, den „dritten Tag“ i.S.d. § 37 Abs. 2 Satz 1 SGB X nach Maßgabe der in § 64 Abs. 3 SGG enthaltenen Regelung zu verschieben (ebenso: Loytved a.a.O.; BSG-Urteil vom 19.03.1957, Az.: 10 RV 609/56 = BSGE 5, 53; Urteil des 7. Senats des LSG für das Saarland vom 27.04.2007, Az.: L 7 R 52/06).

Da der Widerspruchsbescheid vom 06.03.2013 folglich als am 10.03.2013 zugegangen gilt, endete die Klagefrist gem. § 87 SGG i.V.m. § 64 SGG vorliegend folglich mit Ablauf des Mittwoch, d. 10.04.2013. Da die Klage erst am 15.04.2013 per Telefax erhoben worden ist, war die Klagefrist somit versäumt.

Selbst bei Zugrundelegung eines Zugangs des Widerspruchsbescheides am 12.03.2013 – sofern die Notiz des Klägerbevollmächtigten hinsichtlich des Ablaufs der Klagefrist zutreffend gewesen wäre – war vorliegend die Klagefrist mit Ablauf des Freitag, d. 12.04.2012 verstrichen und die erst am 15.04.2015 eingegangene Klage verspätet.

Entgegen der Auffassung des Klägerbevollmächtigten hat das SG der Klägerin auch nicht konkludent Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gewährt. Denn eine stillschweigende Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gem. § 67 SGB X ist nicht möglich; die Wiedereinsetzung kann vielmehr ausschließlich durch eine eindeutig verlautbarte Entscheidung gewährt werden (vgl. Keller in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG-Kommentar, 11. Auflage 2014, § 67 Randnr. 17; BSG-Beschluss vom 02.07.2007, Az.: B 2 U 41/07 B). Da das SG weder einen gesonderten Beschluss über die Wiedereinsetzung erlassen noch sich im Tenor oder den Gründen des angegriffenen Gerichtsbescheides zur Frage der Wiedereinsetzung geäußert hat, obliegt die Entscheidung über die Wiedereinsetzung nunmehr dem Senat. Eine Zurückverweisung der Sache an SG, um diesem die Möglichkeit zu geben, eigenverantwortlich eine Entscheidung über den offenbar übersehenen Wiedereinsetzungsantrag zu treffen, kommt hierbei nicht in Betracht. Denn gem. § 159 Abs. 1 SGG in der seit 01.01.2012 geltenden Fassung darf ein Rechtsstreit nur noch dann an die erste Instanz zurückverwiesen werden, wenn

1. das Sozialgericht die Klage abgewiesen hat, ohne in der Sache selbst zu entscheiden,2. das Verfahren an einem wesentlichen Mangel leidet und aufgrund dieses Mangels eine umfangreiche und aufwändige Beweisaufnahme notwendig ist.

Vorliegend hat das SG aber eine Entscheidung in der Sache getroffen und selbst bei Bejahung eines wesentlichen Mangels käme eine umfangreiche und aufwändige Beweisaufnahme nicht in Betracht, da allein die Rechtsfrage zu entscheiden wäre, ob auf der Grundlage des von dem Sachverständigen Br. festgestellten Hilfebedarfs die Entziehung des Merkzeichens „H“ rechtmäßig erfolgt ist.

Hinsichtlich des gestellten Wiedereinsetzungsantrages ist zwar davon auszugehen, dass das Rechtsmittelgericht einen gestellten Wiedereinsetzungsantrag in der Regel nicht ablehnen darf, wenn dadurch die Möglichkeit einer unanfechtbaren Bewilligung durch die Vorinstanz vereitelt würde (vgl. Keller a.a.O. Randnr. 15 m.w.N.). Von dieser Regel ist allerdings eine Ausnahme geboten, wenn eine positive Entscheidung über den Wiedereinsetzungsantrag von vornherein nicht in Betracht kommt (vgl. Keller a.a.O. m.w.N; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts <BVerwG> vom 20.06.1995, Az.: 1 C 38/93). Letzteres ist auch im vorliegenden Fall zu bejahen.

Denn eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand setzt nach § 67 Abs. 1 SGG voraus, dass jemand ohne Verschulden verhindert war, eine gesetzliche Verfahrensfrist einzuhalten. Ein Verschulden des Klägerbevollmächtigten ergibt sich im vorigen Fall bereits daraus, dass er nach seinem eigenen Vortrag sich als Datum des Ablaufs der Klagefrist den 12.04.2013 notiert hat, was bereits im Hinblick darauf falsch war, dass die Berufungsfrist nach den oben gemachten Ausführungen bereits mit Ablauf des 10.04.2013 verstrichen war. Sodann ist die Klage noch nicht einmal innerhalb der von dem Klägerbevollmächtigten notierten Frist, sondern erst am 15.04.2013 eingereicht worden. Der Klägerbevollmächtigte hat damit in fahrlässiger Weise gegen seine Verpflichtung zur Überprüfung einzuhaltender Rechtmittelfristen verstoßen (vgl. BSG-Urteil vom 27.05.2008, Az.: B 2 U 5/07 R = SozR 4-1500 § 67 Nr. 6; BGH-Beschluss vom 11.02.1992, Az.: VI ZB 2/92; BSG-Beschluss vom 11.12.1991, Az.: VIII ZB 38/91). Der Vortrag des Klägerbevollmächtigten, er habe in dem Zeitraum Februar/März 2013 verschiedene Arzttermine wahrnehmen müssen und es habe sich um die erste Fristversäumnis in einem jahrzehntelangen Berufsleben gehandelt, vermag ihn hierbei nicht zu entlasten.

Soweit der Klägerbevollmächtigte den gestellten Wiedereinsetzungsantrag deshalb für begründet hält, weil der Grundsatz eines „fairen Verfahrens“ dadurch verletzt sei, dass die erstinstanzliche Richterin den gestellten Wiedereinsetzungsantrag übersehen habe, kann dem nicht gefolgt werden. Denn ein Verstoß gegen den Grundsatz eines „fairen Verfahrens“ kommt schon deshalb nicht in Betracht, weil – wie gezeigt – die Entscheidung über den gestellten, aber nicht beschiedenen Widereinsetzungsantrag nunmehr dem Senat oblegen hat. Das von dem Klägerbevollmächtigten zur Begründung seiner Auffassung zitierte Urteil des BSG vom 20.04.2011 (Az.: VII ZB 78/09) betraf eine mit dem vorliegenden Sachverhalt nicht vergleichbare Fallgestaltung, in der der Vorsitzende des Berufungsgerichts anlässlich einer Aktenvorlage ohne weiteres hätte erkennen können, dass die örtliche Zuständigkeit des Berufungsgerichts unter keinem Gesichtspunkt eröffnet war.

Entgegen der Ansicht des Klägerbevollmächtigten hat sich die Klägerin auch das Verschulden ihres Bevollmächtigten wie eigenes Verschulden zurechnen zu lassen (vgl. BSG-Urteil vom 27.05.2008 a.a.O. m.w.N.). Denn eine Partei, die ihren Prozess durch einen Vertreter führt, muss sich in jeder Weise so behandeln lassen, als wenn sie den Prozess selbst geführt hätte (vgl. Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 11.12.2008, Az.: 2 AZR 472/08). Hiervon ist vorliegend auch nicht deshalb eine Ausnahme zu machen, weil es um die Gewährung des gesundheitlichen Merkzeichens „H“ nach § 69 Abs. 4, 5 des 9. Buches des Sozialgesetzbuchs, Rehabilitation und Teilhabe behinderter Menschen (SGB IX) i.V.m. § 3 Abs. 1 Nr. 2 Schwerbehindertenausweis-Verordnung und § 33b Einkommenssteuergesetz (EStG) geht. Soweit der Klägerbevollmächtigte eine Zurechnung des Verschuldens deshalb nicht für angebracht hält, weil eine zivilrechtliche Haftungsklage gegen ihn ausgeschlossen sei, ist dies nicht zutreffend. Denn jedenfalls käme eine Haftungsklage hinsichtlich von aufgrund des Entzugs des Merkzeichens eventuell wegfallenden Vergünstigungen, z.B. Steuervorteilen, in Betracht.

Da die erhobene Klage wegen Versäumung der Klagefrist unzulässig war, war die Berufung schon aus diesem Grund als unbegründet zurückzuweisen.

Nur ergänzend weist der Senat darauf hin, dass die Berufung auch für den Fall der Zulässigkeit der Klage aller Voraussicht nach als unbegründet abzuweisen gewesen wäre. Denn das Kommunikationsdefizit der vor Spracherwerb Ertaubten prägt deren gesamte Lebensführung regelmäßig nur bis zum Ablauf einer ersten Berufsausbildung, mithin in der von Lernen, Kenntnis- und Fähigkeitserwerb geprägten Lebensspanne. In dieser Lebensphase bewirkt der durch die Sprachstörung vermittelte Kommunikationsmangel eine Hilfsbedürftigkeit von erheblichem Umfang, deren Ausmaß jedoch in Anbetracht des bedeutenden Kommunikationsdefizits nicht schematisch festgelegt werden kann. Aus dem geschilderten Kommunikationsdefizit darf indessen nicht generell der Schluss gezogen werden, dass ein gehörloser Mensch lebenslang hilflos ist; das ist er nämlich immer nur dann, wenn sich das Kommunikationsdefizit wegen der Notwendigkeit der ständigen Anpassung des beruflichen Könnens und Wissens während des Berufslebens prägend auf die Lebensführung auswirkt. (Erneute) Hilflosigkeit kann daher z.B. bei einer langzeitigen beruflichen Weiterbildung, Minderbegabung oder im Falle geistiger Behinderung bzw. zusätzlichen Gesundheitsstörungen anerkannt werden (vgl. BSG-Urteil vom 10.12.2003, Az.: B 9 SB 4/02 R m.w.N.). Vorliegend ist indes nicht erkennbar, dass ein derartiger Ausnahmefall gegeben sein könnte.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.

Gründe für eine Zulassung der Revision (§ 160 Abs. 2 SGG) lagen nicht vor.