Vergabekammer des Saarlandes — 3 VK 03/2017

Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens 3 VK 03/2017 ist die Vergabe von Dienstleistungen des öffentlichen Personennahverkehrs (ÖPNV) im Stadtgebiet der Antragsgegnerin.

Die Antragstellerin ist ein Verkehrsunternehmen, welches Dienstleistungen im Bereich des ÖPNV mit Bussen im räumlichen Zuständigkeitsgebiet der Antragsgegnerin anbietet.

Die Antragsgegnerin ist eine kommunale Gebietskörperschaft und als solche Aufgabenträgerin und Auftraggeberin für Leistungen des straßengebundenen ÖPNV innerhalb ihres Stadtgebiets.

Die Beigeladene ist ebenfalls ein Verkehrsunternehmen. Sie steht im Eigentum einer Tochtergesellschaft der Antragsgegnerin und ist folglich deren kommunale Enkelgesellschaft.

Die streitgegenständlichen ÖPNV-Dienstleistungen werden derzeit und seit längerem von der Beigeladenen erbracht.

Mit Stadtratsbeschluss der Antragsgegnerin vom 19.11.2009 - kurz vor Inkrafttreten der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 über öffentliche Personenverkehrsdienste auf Schiene und Straße - wurde die Beigeladene mit der Erbringung des Stadtverkehrs betraut. Der Beschluss beinhaltete bereits die Umwandlung der Betrauung in eine Direktvergabe zum 01.01.2014.

Die „Betrauung" enthielt insbesondere die folgenden hier relevanten Regelungen:

§ 2 Abs. 4:

„Für die Bemessung des ÖPNV-Leistungsangebotes gilt das Anforderungsprofil. Die ... entwickelt aus dem Anforderungsprofil den Fahrplan. Im Ausgangspunkt entspricht diesen Zielvorgaben das Fahrplanangebot ab dem 24.08.2009... Die ... legt der Stadt den Entwurf des Fahrplans vor Fahrplanwechsel zur Kenntnisnahme vor. Die Stadt kann Änderungen verlangen, wenn der Fahrplanentwurf vom Anforderungsprofil abweicht."

§ 2 Abs. 8:

„Die Stadt gewährt, sofern rechtlich möglich, der ... mit Wirkung zum 01.01.2014 das ausschließliche Recht, auf dem durch die Anlage 1 nachgewiesenen Netz Personenbeförderung im Linienverkehr nach den §§ 42 und 43 PBefG durchzuführen. Die Ausschließlichkeit beinhaltet das Verbot für andere Verkehrsunternehmen, Linienverkehre im ÖPNV durchzuführen. Für das Stadtgebiet ... gilt das Verbot für Stadtverkehrslinien uneingeschränkt."

§ 3 Fortschreibung des ÖPNV-Leistungsangebotes, Abs. 1:

„Das ÖPNV Leistungsangebot wird in folgenden Fällen fortgeschrieben:

1. Erstellung und Fortschreibung eines NVP2. Sonstige Beschlüsse des Stadtrates.3. Verlangt die Stadt Leistungsmehrungen auf der Grundlage der vorstehenden Bestimmungen, so plant die ... den Mehraufwand im Rahmen ihrer Erfolgsplanung (§ 6 Abs. 1); der Mehraufwand wird nach § 5 Abs. 1 ausgeglichen.4. Für die vorstehenden Bestimmungen wird die Mindestleistung im Linienverkehr der ... auf ... Nutzkilometer festgelegt. Verlangt die Stadt Leistungsanpassungen nach den vorstehenden Bestimmungen, die zu einem Unterschreiten dieser Mindestleistungen führen, werden hierdurch verursachte und von der ... nachgewiesene Remanenzkosten im Rahmen dieser Betrauung finanziert."

§ 10 Auftrag an den Oberbürgermeister:

„Der Oberbürgermeister wird beauftragt, diesen Beschluss gesellschaftsrechtlich umzusetzen. Der Vollzug durch eine Gesellschafterweisung steht unter dem Vorbehalt, dass die steuerliche Unbedenklichkeit dieser Betrauung durch das zuständige Finanzamt durch eine verbindliche Auskunft bestätigt wurde."

§ 11 Verantwortliche Stellen:

„Zuständige Stelle für den Vollzug dieser Betrauung bei der Stadt ist der Oberbürgermeister oder ein von ihm benannter Vertreter oder benannte Verwaltungsstelle. Zuständige Stelle bei der ... ist die Geschäftsführung."

Dem “Vertrag“ waren diverse Anlagen beigefügt. Als Anlage 1 beispielsweise die Liste der Genehmigungen und das Liniennetz der ...; als Anlage 2 aktuelle Qualitätsstandards, als Anlage 3 eine Auflistung der ortsfesten Infrastruktur.

Mit Schreiben vom 02.12.2009 hat der Oberbürgermeister der Antragsgegnerin die Geschäftsführung von deren Tochtergesellschaft, die ... angewiesen, ihrerseits die Geschäftsführung der ... (also die Beigeladene) anzuweisen, die mit dem Beschluss des Rates der ... ausgesprochene gemeinwirtschaftliche Verpflichtung der Beigeladenen unter Beachtung der inhaltlichen Maßgabe der Betrauung zu erfüllen.

Von der in § 3 des Betrauungs- und Direktvergabevertrags unter Abs. 1 Nr. 2 vorgesehenen Fortschreibemöglichkeit des ÖPNV Leistungsangebotes durch Beschlussfassung des Stadtrates der Antragsgegnerin hat die Antragsgegnerin in der Folge mehrfach Gebrauch gemacht.

- Es wurde am 14.06.2012 ein Beschluss gefasst, die Betrauung der Beigeladenen um folgende weitere Aufgabenträgerschaften auf dem Gebiet der ... zu erweitern: Linie 1 bis 166, 167, 190 und 195.

- Durch Beschluss vom 24.06.2014 wurden das künftige Bedienangebot und die Taktzeiten für das Bedienangebot der ... festgelegt.

- Durch Beschluss vom 24.06.2014 wurde des Weiteren Kündigung des Vertrages bezgl. der Fahrleistung der Linie 110 zur Steigerung der Effizienz des Dienstplanes und der Pünktlichkeit der Fahrleistung zur Umsetzung empfohlen sowie ein Betriebskostenzuschuss für die Beigeladene festgesetzt.

- Am 24.07.2014 wurde sodann eine Linienbündelung der Verkehrsbetriebe beschlossen und an die Beigeladene weitergeleitet.

Die Antragsgegnerin hat am 15.12.2012 im Supplement des Amtsblattes der Europäischen Union die beabsichtigte Direktvergabe eines öffentlichen Dienstleistungsauftrags (ÖDA) gemäß Art. 7 Abs. 2 und Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 mit der Bekanntmachungsnummer 2012/S 242398022 als „Vorinformation“ ein Jahr vor der Direktvergabe zum 01.01.2014 veröffentlicht. Die von der Direktvergabe umfassten öffentlichen Personenverkehrsdienste wurden mit den Liniennummern einzeln aufgeführt; der interne Betreiber, das genaue Leistungsvolumen und die Vertragsdauer wurden aber nicht bekanntgegeben.

Der auf die Vorabbekanntmachung hin zwischen der Antragsgegnerin und der Beigeladenen geschlossene Öffentliche Dienstleistungsauftrag (ÖDA) sah vor, dass die Beigeladene den Stadtverkehr vom 01.01.2014 bis zum 31.12.2023 betreiben sollte und hierfür - da dies eigenwirtschaftlich nicht möglich war - einen Zuschuss in bestimmter Höhe erhalten sollte.

Die von der Beigeladenen zu erbringende Fahrplanleistung der zum 01.01.2014 vergebenen Linienverkehre betrug ... Kilometer.

In Umsetzung der vorgenannten Beschlüsse hat die Beigeladene das Fahrplanvolumen mit Wirkung zum 01.01.2015 um ... Kilometer auf ... Kilometer reduziert.

Am 04.03.2015 veröffentlichte die Antragsgegnerin im EU-Amtsblatt eine weitere europaweite Vorabbekanntmachung (Bekanntmachungsnummer 2015/S 044-075258). Die Antragsgegnerin bezog sich wiederum auf den Leistungszeitraum ab 01.01.2014 bis zum 31.12.2023. Nunmehr wurde die Beigeladene konkret als Auftragnehmerin genannt. Es sei ihr ein ausschließliches Recht erteilt worden. Weiter heißt es: Der Stadtrat habe am 24.06.2014 und am 24.07.2014 beschlossen, den Stadtverkehr zu einem Linienbündel zusammenzufassen und Bedienungsstandards und Takte zu ändern. Die Antragsgegnerin wies in dieser Bekanntmachung auch darauf hin, dass Gegenstand der Vorabbekanntmachung nach wie vor die zuvor erfolgte Direktvergabe sei.

Im Zuge der Änderungen zum 01.01.2015 wurden auch Qualitätsstandards festgelegt und eine Harmonisierung der Laufzeiten der Genehmigungen gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 2 und § 42 PBefG mit der Laufzeit des Dienstleistungsauftrags durchgeführt.

Am 06.10.2016 hat der Stadtrat der Antragsgegnerin einen weiteren Beschluss gefasst, der die hier streitgegenständliche Fahrplanänderung zum 01.01.2017 zur Folge hatte. Die Geschäftsführung der Beigeladenen war an der Vorbereitung des Beschlusses beteiligt, hat an der öffentlichen Stadtratssitzung teilgenommen und die Beschlussfassung als verbindliche Vorgabe zur Umsetzung und Ergreifung der notwendigen Maßnahmen zur Kenntnis genommen.

Die Umsetzung dieses Beschlusses führte zu einer weiteren Reduzierung des Fahrplanangebots der Beigeladenen ab dem 01.01.2017 gegenüber dem Leistungsvolumen in 2015 und 2016 um ... Kilometer auf ... Kilometer. Der ÖDA wurde zum 01.01.2017 entsprechend geändert.

Der Wert des Auftrags hat sich nach den Angaben der Antragsgegnerin von ... Euro pro Jahr (Wert 2014) auf ... Euro pro Jahr (ab 2017), also um ... Euro pro Jahr reduziert.

Eine Veröffentlichung der zum 01.01.2017 beschlossenen und durchgeführten Änderungen im Amtsblatt der Europäischen Union erfolgte nicht. Es war im Laufe des Jahres 2016 aber zu Presseberichterstattungen gekommen, die sich auf die streitgegenständliche Leistung und deren Erbringung durch die Beigeladene bezogen hatten. Dort war von einer Zuschussverringerung um ... auf ca. ... Euro, von Fahrplankürzungen und dem Entfall oder der Zusammenlegung ganzer Linien die Rede. Ab dem Jahr 2017 sollte die Beigeladene demnach nur noch rund ... statt ... Fahrplankilometer zurücklegen. An anderer Stelle war berichtet worden, dass die Beigeladene das Fahrplanangebot um ... Fahrplankilometer jährlich reduzieren werde.

Unter dem Einfluss dieser Presseberichterstattung rügte die Antragstellerin mit E-Mail vom 20.02.2017 das Verhalten der Antragsgegnerin als vergaberechtlich unzulässige De-Facto-Vergabe (§ 135 GWB) eines wesentlich geänderten öffentlichen Dienstleistungsauftrags.

Die Antragsgegnerin wies diese Rüge mit Schreiben vom 01.03.2017 zurück. Als Begründung führte sie an, die Antragstellerin sei präkludiert, weil die Sechsmonatsfrist des § 135 Abs. 2 GWB abgelaufen sei. Geringfügige Leistungsanpassungen seien zudem durch den öffentlichen Dienstleistungsauftrag abgedeckt.

Die Antragstellerin hat am 06.04.2017 die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens bei der erkennenden Vergabekammer beantragt.

Als Begründung führt die Antragstellerin an, die Antragsgegnerin habe den streitgegenständlichen öffentlichen Dienstleistungsauftrag seit seinem Abschluss und während dessen Laufzeit wesentlich geändert (§ 132 GWB), die hierdurch ausgelöste Pflicht zur (Neu)-Ausschreibung des öffentlichen Dienstleistungsauftrags aber missachtet. Dies sei gleichbedeutend mit einer vergaberechtlich unzulässigen De-Facto-Vergabe gemäß § 135 Abs. 1 Nr. 2 GWB.

Die Vergabekammer hat durch Übermittlung des Antrags an die Antragsgegnerin am 07.04.2017 ein Nachprüfungsverfahren eingeleitet.

Mit Verfügung vom 13.04.2016 ist die mit der Dienstleistung betraute Enkelgesellschaft der Antragsgegnerin zum Nachprüfungsverfahren beigeladen worden.

Die Antragsgegnerin hat auf den Nachprüfungsantrag mit anwaltlichem Schreiben vom 19.04.2017 erwidert.

Es folgten weitere Schriftsätze sowohl der Antragstellerin als auch der Antragsgegnerin.

Die Beigeladene teilte der Vergabekammer mit, dass sie sich den Ausführungen der Antragsgegnerin anschließe und keine eigene Stellungnahme zu den Anträgen der Antragstellerin abgeben werde.

Am 15.05.2016 wurde der Antragstellerin im Rahmen der beantragten Akteneinsicht eine Kopie der kompletten „Vergabeakte“ der Antragsgegnerin durch die Vergabekammer übermittelt.

Am 22.05.2017 hatten alle Beteiligten Gelegenheit, sich in einer mündlichen Verhandlung zu den Sach- und Rechtsfragen einzulassen. Auf die Sitzungsniederschrift wird verwiesen.

Durch Verfügung vom 31.05.2017 hat die Kammer die Frist des § 167 Abs. 1 S. 1 nach § 167 Abs. 1 S. 2 GWB wegen tatsächlicher (Urlaub) und rechtlicher Schwierigkeiten auf den 20.07.2017 verlängert.

Die Antragstellerin ist der Auffassung, die erkennende Vergabekammer sei für die Nachprüfung zuständig und ihre Anträge seien zulässig und begründet.

An der Zuständigkeit der Vergabekammer hege sie keinerlei Zweifel. Dieser Rechtsweg sei europarechtlich begründet und durch die entsprechenden Gesetze und Verordnungen sowie die Rechtsprechung vorgegeben (Erwägungsgrund Nr. 21 i. V. m. Artikel 5 Abs. 7 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 und § 8a Abs. 7 PBefG, der insoweit auf das GWB verweist). Artikel 7 S. 1 der vorgenannten Verordnung eröffne die Nachprüfungsverfahren für alle nach Maßgabe von Abs. 2 bis 6 getroffenen Entscheidungen, auch für die nach Abs. 3 Buchstabe d) dem Bestandsschutz unterfallenden Dienstleistungsaufträge wie dem vorliegenden.

Die Antragstellerin unterscheidet dabei zwischen einer „In-House-Vergabe“ und einer „Direktvergabe“. Im vorliegenden Fall handele es sich nicht um eine „In-House-Vergabe“, sondern um eine „Direktvergabe“; gleichfalls handele es sich auch um einen „Vertrag“ mit einer eigenen Rechtsperson, der auch mit gegenseitigen Ansprüchen verbunden sei. Diesbezüglich sei Vergaberecht anzuwenden; denn sonst sei es den Auftraggebern unbenommen, Direktvergaben über lange Laufzeiten durchzuführen und während dieser Laufzeiten die Inhalte ohne Beachtung von vergaberechtlichen Vorschriften nach Belieben zu ändern, ggf. auch in „wesentlichen“ Größenordnungen.

Die Antragstellerin hält den Nachprüfungsantrag auch für zulässig. Hinsichtlich ihrer Antragsbefugnis stellt sie dar, dass sie sich mit einem Antrag auf Genehmigung für einen eigenwirtschaftlichen Verkehr um den (zum 01.01.2017 geänderten) Auftrag bemüht hätte, wenn er ordnungsgemäß veröffentlicht worden wäre. Diese Veröffentlichung sei allerdings vergaberechtswidrig unterblieben, so dass ihr ein Antrag nicht möglich gewesen sei. Die fehlende Veröffentlichung sei daher ursächlich für den Schaden, der ihr durch die Nichtberücksichtigung hinsichtlich der ab dem 01.01.2017 zu erbringenden Dienstleistung entstanden sei. Durch die rechtswidrige De-Facto-Vergabe eines wesentlich geänderten Auftrags an die Beigeladene sei der Antragstellerin ihre Zuschlagschance hinsichtlich der Erbringung der Leistung genommen worden.

Der Zeitraum zwischen Kenntnis der zum 01.01.2017 durchgeführten Änderungen durch die Presseberichterstattung und der Beantragung der Nachprüfung habe sich aufgrund des großen Informationsdefizits ergeben, das hier lange vorgelegen habe; umfassende Kenntnis über die Vorgänge habe man im Übrigen sogar erst durch die Akteneinsicht im Rahmen des Nachprüfungsverfahrens erlangt. Außerdem sei es schwierig gewesen, das Kostenrisiko abzuschätzen. Jedenfalls sei die 6-Monatsfrist des § 135 GWB durch Einreichung des Nachprüfungsantrags am 06.04.2017 aber eingehalten worden.

Weiterhin ist die Antragstellerin der Auffassung, der Nachprüfungsantrag sei auch begründet.

Sie geht mit ihrem Nachprüfungsantrag ausdrücklich nicht gegen den zum 01.01.2014 geschlossenen Vertrag vor und auch nicht gegen die zum 01.01.2015 beschlossene Vertragsänderung.

Sie wendet sich mit ihrem Nachprüfungsantrag allerdings gegen die aus ihrer Sicht „wesentlichen“ Änderungen des ÖDA zum 01.01.2017. Diese wesentlichen Änderungen hätten nach § 132 GWB zu überprüfbaren Dokumentations- und Bekanntmachungspflichten geführt, denen die Antragsgegnerin allerdings nicht nachgekommen sei. Wäre die Antragsgegnerin diesen Verpflichtungen nachgekommen, hätte sich die Antragstellerin mit einem entsprechenden, ggf. eigenwirtschaftlichen Angebot um den Auftrag bemüht. Die zum 01.01.2017 durchgeführten Änderungen des ÖDA seien ohne überprüfbare Dokumentation der vergaberechtlichen Entscheidungen und ohne öffentliche Bekanntmachung als De-Facto-Vergabe nach § 135 GWB zu bewerten und somit unwirksam. Ein separater "Änderungsvertrag'' sei dem Vorgang nicht zu entnehmen. Die Unwirksamkeit erstrecke sich folglich auf den geänderten Vertrag an sich und insgesamt. Der Vertrag im Ursprungszustand ("Altvertrag") existiere nicht mehr, denn die Antragsgegnerin und die Beigeladene hätten ihn geändert. Der Altvertrag sei nicht schwebend unwirksam oder ähnlich, er sei vielmehr seit seiner Änderung (in seiner alten Form) rechtlich nicht mehr existent. Eine Rechtsfolge dahingehend, dass eine unwirksame Änderung zu einem Wiederaufleben des Status quo ante führe, sei dem Vergaberecht nicht zu entnehmen.

Mit dem Nachprüfungsantrag möchte die Antragstellerin erreichen, dass die Antragsgegnerin die zum 01.01.2017 zu erbringenden Leistungen entsprechend neu zu bewerten und bekannt zu machen habe, damit die Antragstellerin sich - je nach Ergebnis dieser Bewertung - ggf. mit einem eigenen Angebot an der Vergabe beteiligen könne.

Nach Auffassung der Antragstellerin ergebe sich die Bekanntmachungspflicht der zum 01.01.2017 durchgeführten Änderungen aus Artikel 7 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007, im Übrigen auch aus § 132 Abs. 5 GWB. Die Regelungen der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 über die Direktvergabe seien auch dem Transparenzgrundsatz geschuldet und sollten verhindern, dass vergaberechtliche Regelungen umgangen würden. Im Zusammenspiel mit § 132 GWB seien die Änderungen zum 01.01.2017 einer Neuvergabe gleichzustellen, mit der die entsprechenden Prüfungs-, Dokumentations- und Bekanntmachungspflichten einhergingen.

Gemäß dem Betrauungsakt sei es eine die Beigeladene treffende gemeinwirtschaftliche Verpflichtung, das am 24.08.2009 bestehende Fahrplanangebot als Mindestvorgabe zu akzeptieren. Als Mindestleistungsumfang seien ursprünglich ... Fahrplankilometer festgelegt worden. Im öffentlichen Dienstleistungsauftrag sei zwar auch vorgesehen, dass das Leistungsangebot sich über die Vertragslaufzeit ändern dürfe, allerdings nur in geringem prozentualem Umfang.

Die durchgeführten Vertragsänderungen seien hingegen wesentlich. Denn der nunmehrige öffentliche Dienstleistungsauftrag unterscheide sich erheblich von dem ursprünglich zum 01.01.2014 vergebenen (§ 132 Abs. 1 S. 2 GWB). Dies gelte sowohl hinsichtlich der Leistungspflichten als auch hinsichtlich des Anspruchs der Beigeladenen auf die Gegenleistung. Die im öffentlichen Dienstleistungsauftrag festgeschriebenen Leistungspflichten setzten sich zusammen aus den Pflichten aus den Liniengenehmigungen, dem (zwischenzeitlich in eine Direktvergabe umgewandelten) Betrauungsakt selbst und den in diesem festgelegten Qualitätsstandards.

Die Änderung des Auftrags von ehemals ... Euro um ... p. a. auf ... Euro p. a. entspreche einem Änderungsvolumen in Höhe von ... % hinsichtlich der Gegenleistung. Die Leistung sei gemessen an den Fahrplankilometern um ... % geändert, wenn man nur die Änderung vom 31.12.2016 zum 01.01.2017 betrachte. Gehe man (§ 132 Abs. 3 S. 2 GWB folgend) vom ursprünglichen Umfang und dem Gesamtwert der Änderung aus, ergebe sich eine prozentuale Änderung von ... %. Unter Beachtung der Restlaufzeit ergebe sich eine Gesamtwertänderung in Höhe von ... Euro. Es handele sich folglich um ein ganz erhebliches Auftragsvolumen, welches die Antragsgegnerin vergaberechtswidrig dem Markt entzogen habe. Zudem sei der Zuschuss von ehemals ... Mio. Euro p. a. auf nunmehr ... Mio. Euro p. a. abgesenkt worden.

Dies erfülle mehrere Varianten der in § 132 GWB nicht abschließend aufgezählten Beispiele einer wesentlichen Änderung, nämlich gemäß § 132 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. a) und b) GWB, gemäß § 132 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. c) GWB und gemäß § 132 Abs. 1 Nr. 2 GWB. Außerdem handele es sich nicht um eine ausnahmsweise zulässige wesentliche Änderung gemäß § 132 Abs. 2 GWB.

Die Richtschnur von 50% in § 132 Abs. 2 GWB beziehe sich im Übrigen nicht auf Abs. 1 Nr. 1 a) bis c), auf die sich der Nachprüfungsantrag hauptsächlich stütze.

§ 132 GWB sei nicht nur auf Leistungserweiterungen, sondern auch auf Leistungsreduzierungen in entsprechender Größenordnung anzuwenden. Folge man der Argumentation der Antragsgegnerin, dass eine Leistungsreduzierung nie eine wesentliche Änderung darstellen könne, wäre § 132 GWB im Hinblick auf Leistungsreduzierungen überflüssig. Auftraggebern sei es dann unbenommen, zum Zeitpunkt des Vertragsbeginns „aufgeblasene“ Verträge zu vergeben und später nach Belieben wieder zu reduzieren.

Die Antragstellerin beantragt:

1. Es wird festgestellt, dass die zum 01.01.2017 von der Antragsgegnerin vorgenommene wesentliche Änderung des öffentlichen Dienstleistungsauftrags über den Stadtverkehr ... unwirksam ist.

2. Die Antragsgegnerin wird vorbehaltlich einer dauerhaften Aufgabe des Beschaffungswillens angewiesen, das Verfahren zur Änderung des öffentlichen Dienstleistungsauftrags über den Stadtverkehr ... in rechtsfehlerfreien Stand zurückzuversetzen und unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer durchzuführen.

3. Es wird festgestellt, dass die Antragsgegnerin die Antragstellerin in ihren Rechten verletzt hat.

4. Die Hinzuziehung des Bevollmächtigten der Antragstellerin im Verfahren vor der Vergabekammer wird für notwendig erklärt.

5. Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens einschließlich der Kosten der zweckentsprechenden Rechtsverfolgung durch die Antragstellerin.

Für den Fall, dass die Antragsgegnerin das Verfahren ohne Ausspruch der Vergabekammer freiwillig und umgehend in rechtsfehlerfreien Stand zurückversetzt, sowie für den Fall, dass die Antragsgegnerin dauerhaft vom Beschaffungsvorhaben Abstand nimmt, stellt die Antragstellerin hilfsweise folgende Anträge:

6. Es wird festgestellt, dass die zum 01.01.2017 von der Antragsgegnerin vorgenommene wesentliche Änderung des öffentlichen Dienstleistungsauftrags über den Stadtverkehr ... unwirksam war.

7. Es wird festgestellt, dass die Antragsgegnerin verpflichtet war, das Verfahren zur Änderung des öffentlichen Dienstleistungsauftrags über den Stadtverkehr ... in rechtsfehlerfreien Stand zurückzuversetzen und unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer durchzuführen.

8. Es wird festgestellt, dass die Antragsgegnerin die Antragstellerin in ihren Rechten verletzt hat.

9. Die Hinzuziehung des Bevollmächtigten der Antragstellerin im Verfahren vor der Vergabekammer wird für notwendig erklärt.

10. Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens einschließlich der Kosten der zweckentsprechenden Rechtsverfolgung der Antragstellerin.

Die Antragsgegnerin beantragt:

1. Der Vergabenachprüfungsantrag wird als unzulässig verworfen.

Hilfsweise zu 1.

Der Vergabenachprüfungsantrag wird als unbegründet zurückgewiesen.

2. Die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Kosten der Antragsgegnerin sind von der Antragstellerin zu tragen.

3. Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragsgegnerin wird für notwendig erklärt.

Sie ist der Auffassung, die Vergabekammer sei für die Nachprüfung nicht zuständig; darüber hinaus sei der Nachprüfungsantrag unzulässig und unbegründet.

Der Rechtsweg über die Vergabekammern sei nur bei wettbewerblichen Verfahren gegeben, nicht aber bei eindeutigen Eigenbeschaffungen wie im vorliegenden Verfahren. Die Zuständigkeit der Vergabekammer beschränke sich auf die Nachprüfung der Vergabe öffentlicher Aufträge (§ 155 GWB) im Sinne des § 103 Abs. 1 GWB. In die Prüfungszuständigkeit der Vergabekammer fielen ausschließlich entgeltliche Verträge zwischen öffentlichen Auftraggebern und Unternehmen. Ein solcher Vertrag liege hier aber nicht vor. Es handele sich hier um einen „Betrauungsakt“, eine „Direktvergabe“, eine „gesellschaftliche Weisung“, um eine „In-House-Vergabe“. Es handele sich jedenfalls nicht um einen „zivilrechtlichen Vertrag“ oder einen „öffentlichen Auftrag“. Private Unternehmen hätten bei In-House-Vergaben generell das Problem, keinen Zugang zu den Leistungen zu erhalten; entsprechende Verträge mit langen Laufzeiten - sogar über 10 Jahre hinaus - seien hier üblich. Das Vergaberecht finde hier aber keine Anwendung, auch bei Änderungen während der Laufzeit.

Unter Verweis auf die Begriffsbestimmungen in Artikel 2 Buchstabe h) der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007, der sich mit der „Direktvergabe“ auseinandersetzt, in Buchstabe i), in dem der öffentliche Dienstleistungsauftrag definiert wird und Artikel 2 Buchstabe j), in dem die „ In-House-Vergabe“ begrifflich erklärt wird, stellt sie heraus, dass sich die Begrifflichkeiten „Direktvergabe“ und „In-House- Vergabe“ nicht ausschlössen. Es handele sich bei dem streitgegenständlichen Auftrag um einen direkt vergebenen ÖDA (so auch Erwägungsgrund Nr. 30 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007), und zwar an einen internen Betreiber.

GWB-Vorschriften könnten des Weiteren auf ÖPNV-Verkehrsleistungen nur dann angewendet werden, wenn dies in der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 oder in der nationalrechtlichen Umsetzung des PBefG angeordnet werde. Da § 8a Abs. 7 PBefG allerdings nur auf einen bestimmten Normenkanon verweise, nicht aber auf § 132 GWB, sei dieser nach dem Willen des Gesetzgebers auch nicht anwendbar.

Hinsichtlich der aus ihrer Sicht nicht vorliegenden Zulässigkeit des Antrags verweist sie auf die europaweite Veröffentlichung aus dem Jahr 2015, die auch einen Hinweis auf die Möglichkeit der Antragstellung auf Erteilung einer Genehmigung für einen eigenwirtschaftlichen Verkehr beinhaltet habe. Auf die zum 30.03.2016 endenden Genehmigungen habe sich jedes Verkehrsunternehmen mit einem eigenwirtschaftlichen Genehmigungsantrag bewerben können, der vorrangig (vor gemeinwirtschaftlichen Verkehren) hätte genehmigt werden müssen. Ein entsprechender Antrag sei allerdings nicht eingegangen - auch die Antragstellerin habe keinen entsprechenden Antrag gestellt, so dass für ihren Nachprüfungsantrag kein Rechtsschutzbedürfnis gegeben sei. Außerdem sei nach der herrschenden Rechtsprechung eine Feststellung nach § 101b i. V. m. § 101a GWB alt (jetzt: § 135 GWB) nicht geeignet, einen Schaden im Sinne des § 107 Abs. 2 S. 2 GWB alt (jetzt: § 160 Abs. 2 S. 2 GWB) zu begründen oder die Zuschlagschancen oder sonstigen Erfolgsaussichten des Bieters zu verbessern. § 135 GWB habe keinen vergaberechtlichen Selbstzweck. Auch der lange Zeitraum zwischen der erwähnten Pressemitteilung im Oktober 2016 bis zur Beantragung der Nachprüfung im April 2017 - der Nachprüfungsantrag wurde 1 Tag vor Ablauf der 6-Monatsfrist gestellt - sei kritisch zu sehen. Es stelle sich die Frage, warum die Antragstellerin sich trotz der Veröffentlichung der „Sparmaßnahmen“ der Auftraggeberin in der Presse im Oktober 2016 nicht schon früher an die Antragsgegnerin gewandt habe und warum sie nicht parallel zu dem Nachprüfungsantrag auch einen eigenwirtschaftlichen Antrag gestellt habe.

Des Weiteren ist die Antragsgegnerin der Auffassung, dass eine Unwirksamkeit der ausschließlich zum Gegenstand des Verfahrens gemachten - zum 01.01.2017 beschlossenen - Änderungen lediglich zur Folge hätte, dass der zuvor bestehende Zustand wieder aufleben würde. Die von der Antragstellerin vertretene Auffassung, im Falle einer Unwirksamkeit der Änderung falle nicht nur die Änderung weg, sondern sie erfasse auch den alten Vergabeakt - hier also den ÖDA an einen internen Betreiber - sei abwegig. Den Betrauungsakt aus dem Jahre 2009, also den Dienstleistungsauftrag an sich mit der Laufzeit bis Ende 2023, könne die Antragstellerin nicht angreifen. Sinn und Zweck des § 135 Abs. 2 GWB sei es, dass nach Ablauf der dortigen Fristen die Wirksamkeit der Verträge nicht mehr aus vergaberechtlichen Gründen in Frage gestellt werden können soll. Ein solcher Vertrag könne vor Ablauf der Vertragslaufzeit allenfalls von den Vertragspartnern beendet werden. Der Antragstellerin biete sich also keine Chance, Verkehrsleistungen des Direktauftrags oder auch nur Teile davon zu erhalten. Eine „Zuschlagschance“ könne die Antragstellern nicht darlegen. Der Antragstellerin gelänge es somit nicht, darzulegen, durch den behaupteten Vergabeverstoß in ihren Rechten verletzt worden zu sein. Zudem könne sie keinen Schaden darlegen, der ihr durch die behauptete Verletzung der Vergabevorschriften entstanden sei. Das Vergabenachprüfungsverfahren sei auch aus diesem Grunde unzulässig (§ 160 Abs. 2 S. 2 GWB).

Die Antragsgegnerin ist weiterhin der Auffassung, der Nachprüfungsantrag sei auch unbegründet.

Die Änderungen zum 01.01.2017 hätten keiner Veröffentlichung bedurft. Eine besondere Bekanntmachung von bevorstehenden Vergaben an interne Betreiber müsse die Antragsgegnerin nur vornehmen, wenn eine initiale Beschaffung von Dienstleistungen anstehe. Eine Bekanntmachung nach der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 mache nur dann Sinn, wenn eine Chance für die Wettbewerber bestünde, sich für die entsprechende Vergabe auch ins Spiel zu bringen. Das sei in dem zur Entscheidung anstehenden Kontext aber nicht der Fall gewesen, da der Auftrag bereits bis Ende 2023 vergeben sei. Es handele sich um eine lupenreine In-House-Vergabe, die dem Vergaberecht nicht unterstehe.

Auch eine „Wesentlichkeit“ der Änderungen zum 01.01.2017 kann die Antragsgegnerin nicht erkennen. Ihrer Auffassung nach spreche alleine schon die Tatsache, dass es sich bei den Änderungen zum 01.01.2017 um eine Reduzierung von Leistungen handele, gegen eine Einordnung als „wesentliche“ Änderung. Die Reduzierung einer Leistung könne keine „neue Vergabe“ rechtfertigen. Daneben sei auch das Volumen der Änderung in Höhe von ... % (auf km-Basis) nicht dazu geeignet, eine „wesentliche“ Änderung zu begründen. Nach § 132 Abs. 2 GWB sei diesbezüglich eine Richtschnur von 50% im Gesetz verankert.

Der Wert eines öffentlichen Personenverkehrsdienstes sei im Sinne der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 in Art. 2 lit. k) definiert als Betrag der Gesamteinnahmen ohne Umsatzsteuer, der sich zusammensetze aus den Einnahmen aus dem Fahrscheinverkauf und den Ausgleichsleistungen. Zu den Einnahmen aus dem Fahrscheinverkauf zählten auch entgeltauffüllende allgemeine Zahlungen der öffentlichen Hand. Der so ermittelte Wert betrage ... Euro für das Jahr 2014. Für die Gesamtlaufzeit des öffentlichen Dienstleistungsauftrags von zehn Jahren ergebe sich somit ein ursprünglicher Wert von ... Euro. Unter Berücksichtigung der Fahrplanreduzierung zum 01.01.2017 um ... Kilometer sinke der Auftragswert auf ... Euro, woraus sich ein Kostensatz pro Fahrplankilometer von ... Euro ergebe. Mit diesem Kostensatz bewertet, ergebe sich eine Auftragswertminderung von ... Euro. Der Auftragswert der hier ausschließlich zu betrachtenden Fahrplanänderung zum 01.01.2017 betrage also ... Euro und liege damit bei ... % des ursprünglichen Auftragswerts von ... Euro. Bezogen auf die Restlaufzeit des öffentlichen Dienstleistungsauftrags betrage der Wert der Änderung (... … ... Euro) ... Euro und mithin ... % des ursprünglichen Auftragswerts von ... Euro.

Die Änderungen zum 01.01.2017 hätten im Übrigen für den Fahrgast nur geringe Auswirkungen, da vorwiegend Optimierungen im Bereich von Parallel- und Leerfahrten vorgenommen worden seien.

Und selbst wenn die Vergabekammer zu dem Ergebnis gelangen sollte, dass die Änderungen möglicherweise als „wesentlich“ einzustufen seien, seien diese Änderungen nach § 132 Abs. 2 Nr. 3 GWB zulässig, da sie aufgrund von Umständen erforderlich geworden seien, die der öffentliche Auftraggeber im Rahmen seiner Sorgfaltspflicht nicht habe vorhersehen können, wobei sich der Gesamtcharakter des Auftrags nicht verändert habe.

Die Beigeladene stellte keine Anträge.

Wegen des Sachverhalts im Übrigen sowie der Einzelheiten der mündlichen Verhandlung wird auf die in den Akten des Vergabenachprüfungsverfahrens befindlichen und den Beteiligten gegen Empfangsbekenntnis zugesandten Niederschriften, die Schriftsätze der Beteiligten und der Vergabekammer sowie auf die Vergabeakten ergänzend Bezug genommen.

Der Hauptantrag der Antragstellerin ist zulässig aber unbegründet; eine Rechtsverletzung der Antragstellerin ist nicht gegeben. Die Behandlung der hilfsweise gestellten Anträge erübrigt sich in Anbetracht dessen.

Bei der vom Stadtrat der Antragsgegnerin am 02.12.2009 beschlossenen und mit Wirkung zum 01.01.2014 in Kraft getretenen „Betrauung und Direktvergabe zur Sicherstellung der Erbringung von ÖPNV-Verkehrsleistungen durch die beigeladene ... handelt es sich um einen im Wege der Direktvergabe im Sinne von Artikel 8 Abs. 3 Buchstabe d), Artikel 5 Abs. 2 und Artikel 2 Buchstabe h) und i) der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 vom 23. Oktober 2007 (Amtsbl. der Europäischen Union vom 03.12.2007) von der Antragsgegnerin an die Beigeladene als In-House-Auftrag vergebenen öffentlichen Dienstleistungsauftrag (ÖDA), der kein öffentlicher Auftrag im Sinne des GWB ist. Die Änderungen des zwischen der Antragsgegnerin und der Beigeladenen mit Wirkung zum 01.01.2014 geschlossenen Betrauungsvertrages betreffend die Linienbündelung und neuen Fahrpläne ab dem 01.01.2017 beinhalten keine wesentliche Vertragsänderung und waren daher ohne Neuvergabe zulässig. Eine erneute Bekanntmachung/Veröffentlichung nach Maßgabe von Art. 7 Abs. 2 der VO (EG) Nr. 1370/2007 war infolgedessen nicht erforderlich. Die Antragstellerin ist durch diese Vorgehensweise der Antragsgegnerin nicht in ihren Rechten nach § 168 Abs. 1 GWB (neu) verletzt. Ein Anlass, über die hilfsweise gestellten Anträge der Antragstellerin zu entscheiden, besteht in Anbetracht dessen nicht.

1. Der Antrag ist zulässig.

Das Nachprüfungsverfahren ist statthaft und die Vergabekammer zur Überprüfung der geltend gemachten Vergabefehler und Rechtsverletzungen zuständig. Das Vergaberecht des GWB ist allerdings nur eingeschränkt anwendbar, und zwar Teil 4, Kapitel 2, d. h. die §§ 155 bis 186 GWB.

Bei der vom Stadtrat der Antragstellerin am 02.12.2009 beschlossenen und mit Wirkung zum 01.01.2014 in Kraft getretenen „Betrauung und Direktvergabe zur Sicherstellung der Erbringung von ÖPNV- Verkehrsleistungen durch die beigeladene ... (Betrauung)" handelt es sich um einen von der Antragsgegnerin an die Beigeladene als interne Betreiberin im Wege der Direktvergabe (und nicht im wettbewerblichen Verfahren) nach Maßgabe von Artikel 8 Abs. 3 Buchstabe d), Artikel 5 Abs. 2 und Artikel 2 Buchstabe h), i) und j) der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 vom 23. Oktober 2007 (Amtsbl. der Europäischen Union vom 03.12.2007) vergebenen öffentlichen Dienstleistungsauftrag (ÖDA). Der Begriff ist nicht identisch mit dem Begriff „Öffentlicher Auftrag“ im Sinne von § 103 GWB, wie sich bereits aus der Begriffsbestimmung des Art. 2 Buchstabe i), Artikel 3 Abs. 1, Art. 5 Abs. 1 sowie Art. 8 Abs. 1 der VO (EG) 1370/2007 ergibt. Diesen Vorschriften ist gemeinsam, dass sie zwischen „Öffentlichen Dienstleistungsaufträgen“, die nach Maßgabe der VO (EG) 1370/2007 vergeben werden und „Dienstleistungsaufträgen oder öffentlichen Dienstleistungsaufträgen gemäß der Definition in den Richtlinien 2004/17/EG oder 2004/18/EG“ unterscheidet. Während erstere nach Maßgabe der VO (EG) 1370/2007 vergeben werden, richtet sich die Vergabe der letzteren auch nach jenen Richtlinien, die ihnen zu Grunde liegen bzw., wenn sie zugleich öffentliche Aufträge im Sinne von § 103 GWB darstellen, sind gemäß § 8a PBefG auch die Vorschriften des Teils 4 (§§ 97-184) des GWB anwendbar.

Der hier streitgegenständliche ÖDA ist am 01.01.2014 in Kraft getreten und hat, wie in Art. 4 Abs. 3 Satz 1 der VO (EG) 1370/2007 zugelassen und in § 1 Abs. 2 der „Betrauung“ umgesetzt, eine Laufzeit von ... Jahren. Es handelt sich dabei nicht um einen entgeltlichen Vertrag im Sinne von § 103 GWB; dagegen sprechen sowohl die gewählten Betrauungsregelungen und -formulierungen als auch deren materiell-rechtlicher Gehalt: Es ist von der Betrauung mit gemeinwirtschaftlichen Leistungsverpflichtungen (im ÖPNV) der Beigeladenen (s. Präambel und § 1) zur Umsetzung von Stadtratsbeschlüssen und Ausgleichsleistungen der Antragsgegnerin nach Art. 6 Abs. 1 VO (EG) 1370/2007 die Rede, nicht dagegen von entgeltlichen gegenseitigen Vertragsleistungen, wie sie ein öffentlicher Auftrag im Sinne von § 103 GWB voraussetzt.

Die Antragsgegnerin hat mit dem ÖDA „ÖPNV-Leistung im Stadtgebiet ...“ eine Direktvergabe in Form der In-House-Vergabe vorgenommen und damit zulässigerweise im Sinne von Art. 5 Abs. 2 VO (EG) 1370/2007 die Eigenerledigung anstelle einer wettbewerblichen Vergabe gewählt. Bei der beigeladenen GmbH handelt es sich um eine interne Betreiberin im Sinne von Art. 5 Abs. 2 i. V. m. Art. 2 Buchst. j) der VO (EG) 1370/2007 in Gestalt einer eigenständigen Rechtspersönlichkeit (privatrechtlich organisierte GmbH), über die die Antragsgegnerin als „Mutter“ einer zwischengeschalteten kommunalen Holding (...), an der sie 100% der Anteile hält und die sie damit gesellschaftsrechtlich beherrscht, sozusagen wie über eine „Enkeltochter“ eine Kontrolle ausübt, die der Kontrolle über ihre eigenen Dienststellen entspricht.

Die beigeladene „Enkeltochter“ wird auch im Wesentlichen für die Antragsgegnerin tätig, und zwar beträgt ihr Fahrgastaufkommen auf Grund der ÖDA „Betrauung“ zum 01.01.2014 mehr als ... %.

Die Tätigkeit der Beigeladenen im öffentlichen Personenverkehrsdienst beschränkt sich auch im Wesentlichen auf das Gebiet der Antragsgegnerin, da abgehende Linien von untergeordneter Bedeutung sind. Auch erbringt die Beigeladene die Verkehrsleistungen überwiegend selbst.

Sie nimmt auch nicht an außerhalb des Zuständigkeitsgebietes der Antragsgegnerin organisierten wettbewerblichen Aktivitäten teil. Es handelt sich bei der gewählten Konstruktion um eine zulässige „In-House-Vergabe im weiteren Sinne“ (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 02.03.2011- Verg 48/10).

Art. 5 Abs. 1 der VO 1370/2007 sieht vor, dass sich die Vergabe von Dienstleistungskonzessionen und In-House-Vergaben von Dienstleistungen nach Art. 5 Abs. 2-6 i. V. m. Abs. 7 der VO 1370/2007 richtet. Das Vorliegen der tatsächlichen Voraussetzungen für die Qualifizierung des ÖDA “Betrauung“ als In-House-Vergabe wurde von der Antragstellerin nicht substantiiert bestritten, denn sie orientiert sich zur Begründung insoweit lediglich an der Verwendung von Begrifflichkeiten durch die Antragsgegnerin im Vorfeld und im Zusammenhang mit der erfolgten „Betrauung“. Die Antragsgegnerin hat sich insoweit jedoch zutreffend und zu Recht der Diktion der VO (EG) 1370/2007 bedient, die - wie bereits oben dargestellt - verschiedene öffentliche Dienstleistungsaufträge kennt und nach der sich auch die Begriffe „Direktvergabe“ (s. Art. 2 Buchst. h) der VO (EG) 1370/2007) und „In- House-Vergabe“ nicht ausschließen: Während die Direktvergabe „als Vergabe eines öffentlichen Dienstleistungsauftrags an einen bestimmten Betreiber eines öffentlichen Dienstes ohne Durchführung eines wettbewerblichen Vergabeverfahrens“ definiert ist, ist die „In-House-Vergabe“ lediglich insoweit speziell, als dieser „bestimmte Betreiber“ ein interner Betreiber im Sinne von Art. 2 Buchst. j) in Verbindung mit Art. 5 Abs. 2 der VO (EG) 1370/2007 ist. Auch die In-House Vergabe ist eine Direktvergabe, denn sie wird ohne wettbewerbliches Verfahren durchgeführt. Wie der Wortlaut von Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der VO (EG) 1370/2007 ausführt, wird hier als Besonderheit der öffentliche Dienstleistungsauftrag „direkt“ an eine rechtlich getrennte Einheit vergeben.

Als Direktvergabe in Form einer In-House-Vergabe ist der „Betrauungsauftrag“ in vergaberechtlicher Hinsicht gemäß Artikel 5 Abs. 1 der VO (EG) 1370/2007 am Maßstab dieser VO zu messen und zu überprüfen.

Nach Auffassung der VK Hessen gilt die VO (EG) 1370/2007 sozusagen als Sonderrechtsregime im Personenverkehr (VK Hessen, Beschluss vom 15.10.2013 - Az. 69d VK 22/2013).

Das OLG Frankfurt sieht dies grundsätzlich ebenso, hat allerdings im Rahmen der gegen die Entscheidung der VK Hessen eingelegten sofortigen Beschwerde (Beschluss vom 30.01.2014, 11 Verg 15/13) der weitergehenden Auffassung der Vergabekammer Hessen, der zufolge die VO 1370/07 als Sondervergaberecht für Personenverkehrsdienste den Rückgriff auf das allgemeine Vergaberecht ausschließe, eine deutliche Absage erteilt. Es hat dies damit begründet, dass die VO (EG) 1370/2007 zwar für öffentliche Dienstleistungsaufträge im Personenverkehr ein Sonderrechtsregime schaffe, das den EU-Vergaberichtlinien als lex specialis vorgehe, Art. 5 Abs. 1 Satz 2 VO (EG) 1370/2007 nehme jedoch öffentliche Personenverkehrsdienste mit Bussen und Straßenbahnen vom Vergabeverfahren nach der VO (EG) 1370/2007 aus, sofern sie nicht die Form von Dienstleistungskonzessionen annähmen. Für solche Aufträge verbleibe es gemäß Art. 5 Abs. 1 Satz 3 der VO (EG) 1370/2007 bei den allgemeinen Vergaberichtlinien; die Absätze 2 bis 6 des Art. 5 seien auf sie nicht anwendbar (OLG Frankfurt, a.a.O. Rn. 41ff.).

Diese Auffassung wird vom OLG München und dem OLG Düsseldorf nicht geteilt (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 02.03.2011- VII - Verg 48/10; OLG München, Beschluss vom 31.03.2016 - Verg 14/15), die beide die Auffassung vertreten, dass Art. 5 Abs. 2 der VO (EG) 1370/2007 nicht nur die ausdrücklich genannten Dienstleistungskonzessionen umfasse, sondern auch die In-House- Vergaben im Sinne der Rechtsprechung des EuGH, da letztere nämlich gerade keine „Dienstleistungsaufträge gemäß der Definition“ in den Richtlinien darstellten (OLG Düsseldorf, a.a.O. Rn. 62). Auch das OLG Rostock hat sich dieser Meinung angeschlossen (OLG Rostock, Beschluss vom 04.07.2012 - 17 Verg 3/12).

Nach Auffassung der erkennenden Vergabekammer überzeugt die von den Senaten des OLG München, Düsseldorf und Rostock und auch in der Literatur vertretene Auffassung, dass Art. 5 Abs. 2 der VO 1370/2007 nicht nur die ausdrücklich genannten Dienstleistungskonzessionen, sondern auch die In-House-Vergaben erfasst. Sowohl der Wortlaut als auch Sinn und Zweck der Vorschrift sprechen für diese Auslegung: In Art. 5 Abs. 1 der VO (EG) 1370/2007 ist in Satz 1 von „öffentlichen Dienstleistungsaufträgen“ und in Satz 2 von den „Dienstleistungskonzessionen“ die Rede; für beide ist bei der Vergabe die VO (EG) 1370/2007 zu beachten. Eine andere Regelung wird in Satz 2 und 3 lediglich für Dienstleistungs- und öffentlichen Dienstleistungsaufträge getroffen, die den Richtlinien 2004/17/EG und 2004/18/EG unterfallen. Öffentliche Dienstleistungsaufträge im Sinne von Art. 5 Abs. 1 Satz 1 der VO sind aber auch die direkt an einen internen Betreiber vergebenen Öffentlichen Dienstleistungsaufträge, also die In-House Aufträge.

Nach dem ausdrücklichen Willen des Gesetzgebers sollten mit der Vorschrift des Art. 5 Abs. 2 der VO /EG) 1370/2007 In-House-Vergaben nicht eingeschränkt werden, sondern in Abweichung von den von der Rechtsprechung aufgestellten Grundsätzen sogar in erweitertem Umfang (u. a. an gemischtwirtschaftliche Unternehmen mit Beteiligung privater Unternehmen) gestattet werden. Der Unionsgesetzgeber hat sich damit für eine partielle Korrektur der Rechtsprechung und eine Erweiterung zulässiger In-House- Vergaben im Anwendungsbereich der VO entschieden.

Dieser Zweck würde aber konterkariert, wenn man die In-House-Aufträge nach Maßgabe von Art. 1 Abs. 1 Satz 2 und 3 der VO aus dem Anwendungsbereich der VO (EG) 1370/2007 und damit aus Art. 2-6, insbesondere aber den in Art. 2 c) und d) getroffenen Privilegierungen/Erweiterungen für interne Betreiber (her-)ausnehmen würde, weil sie das Kriterium einer Dienstleistungskonzession nicht erfüllen. Die streitbefangene „Betrauung“ bzw. die mit dem Nachprüfungsantrag angegriffenen Änderungen der „Betrauung“ sind nach Auffassung der erkennenden Vergabekammer daher primär nach Maßgabe der VO (EG) 1370/2007 zu überprüfen.

Art. 5 Abs. 7 der VO (EG) 1370/2007 sieht für die nach Art. 5 Abs. 2 bis 6 getroffenen Vergabeentscheidungen eine Überprüfbarkeit in sog. Nachprüfungsverfahren durch dafür eigens geschaffene Stellen vor; gewährleistet also den Primärrechtsschutz.

Gemäß § 8a Abs. 7 Personenbeförderungsgesetz (PBefG) vom 21.03.1961, zuletzt geändert durch Art. 5 des Gesetzes v. 29.08.2016, hat der Gesetzgeber zur Erfüllung seiner Verpflichtung aus Art. 5 Abs. 7 VO die daraus resultierenden Streitigkeiten den Vergabekammern und ordentlichen Gerichten zugewiesen (Fehling in Heinze/Fehling/Fiedler, Kommentar zum PBefG, 2. Aufl. 2014, § 8a, Rn. 96). Wie oben bereits ausgeführt wurde, ist dabei zu beachten, dass der Begriff des „Dienstleistungsauftrags“ im Sinne der VO (EG) 1370/2007 ein anderer ist als im 4. Teil des GWB und insbesondere auch Dienstleistungskonzessionen und In-House-Vergaben im Anwendungsbereich der VO (EG) 1370/2007 damit der Nachprüfung durch die Vergabekammern unterzogen werden können (OLG Düsseldorf, Beschluss v. 02.03.2011- Verg 48/10; VK Südbayern, Beschluss v. 15.10.2015, VPR 2016, 198; OLG München, Beschluss v. 31.03.2016 - Verg 14/ 15).

Er beschränkt sich nach dem klaren Wortlaut der Vorschrift für Dienstleistungsaufträge nach Maßgabe von Art. 5 Abs. 2 bis 5 der VO (EG) 1370/2007, also für Direktvergaben, auf einen Verweis auf Teil 4 Kapitel 2 des GWB, also die §§ 155 bis 184 GWB über das Nachprüfungsverfahren als solches, d. h. auf die diesbezüglichen Verfahrensvorschriften des GWB. Die bis zum 17.04.2016 geltende Vorschrift des § 8a Abs. 7 PBefG war entsprechend formuliert. Sie nahm Bezug auf die Nachprüfung nach dem Zweiten und Dritten Abschnitt des Vierten Teils des GWB, d. h. die §§ 102 bis 129b GWB, in denen nach dem alten (bis zum April 2016 geltenden) GWB ebenfalls die Vorschriften über das Nachprüfungsverfahren geregelt waren. Diese Tatsache spricht dafür, dass der Wille des Gesetzgebers dahin ging, lediglich die Vorschriften über das Verfahren vor der Vergabekammer für entsprechend anwendbar zu erklären. So wurde das für das (alte) GWB auch in der Literatur gesehen: Nach Sinn und Zweck ist § 8a Abs. 7 S. 1 PBefG als dynamischer Verweis auf die jeweils geltende GWB-Fassung zu verstehen. Er beschränkt sich aber auf den 2. und den 3. Abschnitt des 4. Teil des GWB und erfasst somit nach dem klaren Wortlaut weder § 101a noch §100b GWB (alt), die im 1. Abschnitt stehen. Wohl aber wird § 114 Abs. 2 GWB (alt), der §168 Abs. 2 GWB (neu) entspricht, in Bezug genommen, wonach ein wirksam erteilter Zuschlag nicht mehr aufgehoben werden kann (Fehling, in Heinze/Fehling/Fiedler, Kommentar zum PBefG, 2. Auflage, 2014, § 8a, Rn. 94ff. mit weiteren Nachweisen).

Dagegen erfasst der Verweis in § 8a Abs. 2 PBefG auf Teil 4 des GWB (§§ 97 bis 184) nur Öffentliche Dienstleistungsaufträge im Sinne der VO (EG) Nr. 1370/2007, die gleichzeitig öffentliche Aufträge im Sinne von § 103 GWB sind.

§ 8b Abs. 7 PBefG, der ausdrücklich nur Geltung für wettbewerblich durchgeführte Vergabeverfahren beansprucht, erklärt die §§ 134 und 135 GWB für entsprechend anwendbar.

Der unterschiedliche Wortlaut und die differenzierten Verweise im PBefG auf die entsprechenden Vorschriften des GWB, je nachdem wie die Auftragsvergabe rechtlich zu qualifizieren ist, lässt unter Berücksichtigung der Tatsache, dass der EU- Gesetzgeber mit der VO (EG) 1370/2007 Sonderregelungen, insbesondere für direkt vergebene öffentliche Dienstleistungsaufträge betreffend den Personenverkehr an interne Betreiber treffen und die In-House-Vergabe für diesen Sektor in erweitertem Rahmen zulassen wollte, nur den einzigen Rückschluss zu, dass der Bundesgesetzgeber bei der Umsetzung der VO (EG) 1370/2007 im PBefG zwar grundsätzlich eine vergaberechtliche Überprüfung zulassen wollte, aber insoweit (für den hier zur Überprüfung anstehenden direktvergebenen ÖDA in Gestalt einer In- House-Vergabe) lediglich die verfahrensrechtlichen Vorschriften über das Nachprüfungsverfahren für entsprechend anwendbar erklären wollte und nicht die materiell-rechtlichen des GWB.

Nach § 186 GWB (Übergangsbestimmungen) sind Vergabeverfahren, die vor dem 18.04.2016 begonnen haben, nach dem Recht zu Ende zu führen, das zum Zeitpunkt der Einleitung des Verfahrens galt; ansonsten gilt das „neue" GWB.

Für die Bestimmung des Verfahrensbeginns wird danach unterschieden, ob der öffentliche Auftraggeber ein formelles Verfahren einleitet oder - zulässiger- oder unzulässiger Weise - ein solches unterlässt. Im ersten Fall ist der Beginn formell, im zweiten Fall materiell zu bestimmen. Erfolgt keine förmliche Bekanntmachung, ist auf den dieser funktionell entsprechenden Verfahrensschritt abzustellen (Beck'scher Vergaberechtskommentar, 3. Auflage 2017, Brandmeier, § 186, Rnr. 11).

Im Falle von (behaupteten) De-Facto-Vergaben, deren Vergaberechtswidrigkeit gerade in der fehlenden Herstellung eines öffentlichen Wettbewerbs besteht, ist mit einem materiellen Verfahrensbegriff nach allgemeinen Grundsätzen „auf die nach außen wahrnehmbar hervorgetretenen Anstalten" des öffentlichen Auftraggebers abzustellen, einen Auftragnehmer mit dem Ziel eines Vertragsabschlusses auszuwählen. Es bedarf also eines internen Beschaffungsentschlusses sowie dessen externer Umsetzung (Brandmeier, a.a.O, Rn. 12).

Die Antragstellerin greift mit ihrem Nachprüfungsantrag den am 06.10.2016 durch den Stadtrat der Antragsgegnerin gefassten Beschluss an, der Änderungen zum 01.01.2017 zur Folge hatte. Der interne „Beschaffungsentschluss" datiert also auf jeden Fall nach dem 18.04.2016, so dass - unabhängig vom genauen Zeitpunkt dessen externer Umsetzung - das GWB in der ab 18.04.2016 geltenden Fassung anzuwenden ist.

Aus diesen allgemeinen vom Wortlaut und der Systematik der diversen Rechtsgrundlagen (VO (EG) 1370/2007, PBefG und GWB) getragenen Überlegungen folgt für die Zulässigkeit des in Rede stehenden Nachprüfungsantrages Folgendes:

a) Der bei der Vergabekammer gestellte Nachprüfungsantrag ist statthaft; die streitbefangene Materie unterliegt gemäß § 8a Abs. 7 PBefG dem Vergaberegime, soweit es durch die Vorschrift eröffnet ist, also den §§ 155 ff GWB (neu). Mit § 8a Abs. 7 Satz 1 PBefG (neu - 2016) vollzieht der Gesetzgeber nach, was verschiedene Gerichte bis dato (so OLG Rostock, Beschluss vom 04.07.2012 - 17 Verg 3/12; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 02.03.2011 - Verg 48/10, Tz 31-46; OLG München, Beschluss vom 22.06.2011 - Verg 6/11) bereits auf diversen Grundlagen anerkannt hatten. So war z. B eine Analogie aufgrund angeblicher Rechtsschutzlücke angenommen worden: Die Zuständigkeit der Vergabekammern sei auf der Grundlage einer analogen Heranziehung von § 102 GWB (alt) anzunehmen, da eine planwidrige Gesetzeslücke vorliege, die nur durch die analoge Anwendung von § 102 GWB als abdrängende Zuständigkeitsregelung im Sinne von § 40 Abs. 1 VwGO geschlossen werden könne. Auch war der Gedanke des effektiven Primärrechtsschutzes gegen Öffentliche Dienstleistungsaufträge im ÖPNV zur Begründung herangezogen worden, wie er auch in Erwägungsgrund Nr. 21 der VO (EG) Nr. 1370/07 reklamiert wird. Er fordert ein wirksames und vergleichbares Nachprüfungsverfahren wie bei der Vergabe öffentlicher Liefer- und Bauaufträge auch für die nach der VO (EG) 1370/2007 abgeschlossenen Verträge. Durch die Novellierung des PBefG, die zum 01.01.2013 in Kraft getreten ist, wurde u. a. Art. 5 Abs. 7 der VO (EG) 1370/2007 umgesetzt und damit diese Lücke geschlossen: Das Rechtsschutzverfahren bei Direktvergaben richtet sich nach Art. 5 Abs. 2-6, Abs. 7 i. V. m. § 8a Abs. 7 PBefG; die Streitigkeiten um Maßnahmen und Entscheidungen nach Art. 5 Abs. 2 bis 6 VO (EG) 1370/2007 werden den Vergabekammern und ordentlichen Gerichten zugewiesen (Fehling in Heinze/Fehling/Fiedler, Kommentar zum Personenbeförderungsgesetz, 2. Auflage 2014, Rn. 6 ff.); OLG München, Beschluss vom 31.03.2016 - Verg 14/15) ungeachtet dessen, ob sie als Dienstleistungsauftrag oder Dienstleistungskonzession zu qualifizieren sind. Denn eine Abgrenzung zwischen Dienstleistungsauftrag und Dienstleistungskonzession sowie Direktvergabe (wie hier) ist oft nur schwer zu ziehen und eine weitere Zersplitterung der Nachprüfungsrechtswege sollte im Interesse der Rechtssuchenden soweit wie möglich vermieden werden (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 02.03.2011 - Az. VII - Verg 48/10; OLG München, Beschluss vom 22.06.2011, Az. Verg 6/11).

b) Die angerufene Kammer ist aber nicht nur sachlich, sondern auch örtlich zuständig.

Die Antragsgegnerin ist eine kommunale Gebietskörperschaft und damit öffentliche Auftraggeberin im Sinne von § 99 Nr. 2c, 2. Halbsatz GWB. Die Antragsgegnerin hat die ihr obliegende Aufgabe, Leistungen des straßengebundenen ÖPNV innerhalb ihres Stadtgebietes durchzuführen, an die im Eigentum einer ihrer Tochtergesellschaften stehende kommunale Enkelgesellschaft vergeben, die im Nachprüfungsverfahren beigeladen wurde.

Der nach GWB maßgebliche Schwellenwert in Höhe von 209.000,- Euro wäre bei dem streitgegenständlichen Auftrag ohnehin bei weitem überschritten.

Da § 8a Abs. 7 Satz 1 PBefG jedoch nicht weiter differenziert, wird die Nachprüfung vor den Vergabekammern auch für die Vergabe von Busdienstleistungen im Bereich unterhalb der Schwellenwerte eröffnet (Diemon-Wies, Praxiskommentar Kartellvergaberecht, 2. Aufl., Rn. 13). Die örtliche Zuständigkeit der Vergabekammer ergibt sich aus § 159 Abs. 3 GWB, da die Beschaffungsmaßnahme der Antragsgegnerin im Saarland erfolgt ist.

c) Ob die Rüge der „Vergabefehler“ durch die Antragstellerin per E-Mail am 20.02.2017 rechtzeitig im Sinne von § 160 Abs. 3 Nr. 1 GWB erfolgte, kann dahingestellt bleiben, da eine derartige Rüge überhaupt nicht erforderlich war.

Die Antragstellerin hat in der mündlichen Verhandlung ihren Antrag auf Hinweis der Kammer ausdrücklich beschränkt auf die Feststellung, dass die zum 01.01.2017 von der Antragsgegnerin vorgenommene ihres Erachtens wesentliche Änderung des öffentlichen Dienstleistungsauftrags über den Stadtverkehr ... unwirksam sei, da, diese Änderung ihrer Auffassung nach habe neu (separat) vergeben werden müssen, was aber nicht erfolgt sei. Stattdessen habe die Antragsgegnerin den Weg einer unzulässigen De-Facto-Vergabe ohne jegliche Information oder Bekanntmachung ihrer geänderten Vergabeabsicht gewählt.

Für De-Facto-Vergaben, zu denen auch unzulässige Direktvergaben zählen dürften, gelten die Präklusionstatbestände ohnehin nicht: Für derartige De-Facto- Vergaben gibt es keine Rügepflicht; §160 Abs. 3 Satz 2 GWB (neu) (der §107 Abs. 3 S. 2 GWB (alt) entspricht), verweist insoweit auf § 135 Abs. 1 Nr. 2 GWB (neu) (Fehling, a.a.O Rn. 87). Da die Antragstellerin wegen der durchgeführten Direktvergabe keine Möglichkeit hatte, sich an einem Vergabeverfahren zu beteiligen, um den streitgegenständlichen Auftrag zu erhalten, trifft sie demnach grundsätzlich nicht die Pflicht zur Rüge (OLG München, Beschluss vom 22.06.2011 - Az. Verg 6/11 zum § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB (alt); VK Südbayern, Beschluss vom 22.12.2014 - Az. Z3-3-3194-1-51-11/14).

d) Der Antragstellerin fehlt es auch nicht an der nach Maßgabe von Art. 5 Abs. 7 VO (EG) 1370/2007, § 8a Abs. 5, Abs. 7 PBefG i. v. §160 Abs. 2 GWB (neu) erforderlichen Antragsbefugnis. Danach ist antragsbefugt jedes Unternehmen, das ein Interesse daran hat bzw. hatte, einen bestimmten Auftrag zu erhalten, und die angibt, durch den Verstoß gegen Gemeinschaftsrecht oder nationale Vorschriften zur Durchführung des Gemeinschaftsrechts geschädigt zu sein oder geschädigt werden zu können.

Jedes (Verkehrs-)Unternehmen, das ein „Interesse am Auftrag" hat und eine Verletzung in seinen Rechten geltend macht, ist antragsbefugt. Eine Rechtsverletzung muss also, wie bei § 42 Abs. 2 VwGO, zumindest möglich sein. Zusätzlich muss der Antragsteller darlegen, dass durch die behauptete Verletzung der Vergabevorschriften ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht. Dies ist dann der Fall, wenn der Antragsteller darlegen kann, dass er bei ordnungsgemäßen Vergabeverfahren eine Chance auf den öffentlichen Dienstleistungsauftrag gehabt hätte (vgl. OLG Rostock, Beschluss vom 04.07.2012 - 17 Verg 3/12, Rn 57 ff. und Fehling, § 8a PBefG, Kommentar Heinze/Fehling/Fiedler, 2. Auflage 2014 zum PBefG, Rn. 76 ff, Rn. 87).

Ihr Interesse am Auftrag hat die Antragstellerin lediglich mit dem zur Entscheidung anstehenden Nachprüfungsantrag dargelegt. Eigenwirtschaftliche Anträge, mit denen sie sich um den Auftrag beworben hätte, hat sie mit der Begründung, dass sie von der Veröffentlichung im Amtsblatt im März 2015 keine Kenntnis genommen habe, nicht gestellt. Zur Begründung beruft sie sich auf die Verletzung ihrer Rechte aus 135 Abs. 2 Satz 1, 1. Alternative GWB. Es erscheint sehr fragwürdig, ob die behauptete Verletzung dieser Vorschrift, die dem „alten" § 101b Abs. 2 GWB entspricht, überhaupt geeignet ist, eine Antragsbefugnis im dargelegten Sinne zu begründen. Dies ist zumindest in der Rechtsprechung nicht unumstritten. So vertritt beispielsweise die Vergabekammer Brandenburg (VK Brandenburg, Beschluss vom 03.08.2016 - Az. VK 10/16) die Auffassung, ein Verstoß gegen die Vorgaben der §§ 101a und 101b GWB (die den neuen §§ 134 und 135 GWB entsprechen) sei nicht geeignet, einen Schaden im dargelegten Sinne zu begründen oder die Zuschlagschancen oder sonstige Erfolgsaussichten des Bieters zu verbessern, weil diese Vorschriften keinen eigenständigen vergaberechtlichen Selbstzweck hätten. Die Regelungen dienten vielmehr der Gewährleistung eines effektiven Primärrechtschutzes im Vergabeverfahren, in dem erfolglose Bieter über die geplante Zuschlagsentscheidung informiert würden und so die Möglichkeit erhielten, ein Nachprüfungsverfahren einzuleiten. Die rechtlich schutzwürdigen Interessen des Bieters seien vollumfänglich bereits dadurch gewahrt, dass ein Nachprüfungsantrag vor Zuschlagserteilung - wie hier - an den öffentlichen Auftraggeber zugestellt wurde.

Dieser Auffassung schließt sich die erkennende Vergabekammer jedoch nicht an. Zwar hat die Antragstellerin es versäumt, auf die Vorinformation der Antragsgegnerin vom 04.03.2015 hin zu reagieren und rechtzeitig einen eigenwirtschaftlichen Antrag zu stellen, obwohl sie von der Antragsgegnerin in der Veröffentlichung ausdrücklich darauf hingewiesen worden war, dass diese Möglichkeit bestünde und die zuständige Genehmigungsbehörde für die im Linienbündel zusammengefassten Busverkehre die Verkehrsmanagementgesellschaft Saar mbH in Saarbrücken sei. Es heißt dort weiter: „Die Genehmigungsbehörde hat signalisiert, dass sie für die Antragstellung gemäß § 12 Abs. 5 PBefG eine Frist von drei Monaten seit dieser Vorabbekanntmachung gewähren wird". Sie hat auch nicht mit einem Antrag gemäß § 8a Abs. 5 PBefG (innerhalb von 6 Monaten nach der Vorabbekanntmachung) darauf reagiert, so dass die Betrauung, wie sie in der Vorabbekanntmachung vom 04.03.2015 ihren Niederschlag gefunden hat jedenfalls - was zwischenzeitlich auch von der Antragstellerin nicht mehr bestritten wird - nicht mehr angreifbar ist.

Erst den am 06.10.2016 vom Stadtrat der Antragsgegnerin gefassten Beschluss, ab dem Fahrplanende 01.01.2017 eine weitere Fahrplanänderung durchzuführen, hat die Antragstellerin mit der am 20.02.2017 abgegebenen „Rüge" kommentiert. Dieser Beschluss, der eine weitere Reduzierung des Fahrplanangebotes der Beigeladenen ab dem 01.01.2017 vorsah, war nicht offiziell bekannt gemacht worden; die Antragsgegnerin erfuhr davon vielmehr aus der örtlichen Presse. Erste Hinweise darauf sind der von der Antragstellerin vorgelegten Veröffentlichung aus der Saarbrücker Zeitung vom 07.07.2016 zu entnehmen. Der Artikel trägt die Überschrift: „Verkehrsbetriebe müssen sparen". Hier ist davon die Rede, dass die Defizite der ... von ... Euro auf ... pro Jahr herunter gefahren werden müssen und dass dazu ein Konzept erarbeitet worden ist, das Fahrplankürzungen und Fahrplanzusammenlegungen vorsieht, über die der Stadtrat am (heutigen) Donnerstag (07.07.2016, 17:30 Uhr) befinden soll. In der nächsten vorgelegten Information (Auszug aus der Saarbrücker Zeitung vom 06.10.2016) wird dann über die konkreten Sparbeschlüsse des Stadtrates explizit berichtet.

Das Vorbringen der Antragstellerin als richtig unterstellt, dass die zum 01.01.2017 in Kraft getretenen Linienbündelungen und Fahrplanänderungen zur Neuausschreibungs- / bzw. Neubekanntmachungspflicht des Auftrags im Sinne von § 8a Abs. 5 PBefG geführt hätten, hätte sie bei einer entsprechenden Veröffentlichung der Antragsgegnerin jedenfalls innerhalb der dort gen. Frist von 6 Monaten ab erneuter Vorabbekanntmachung ihre Interessen anmelden können. Mit der nicht erforderlichen Rüge vom 20.02.2017 und ihrem Nachprüfungsantrag vom 06.04.2017 hat sie ihr Interesse (rechtzeitig) bekundet. Der in Erwägungsgrund Nr. 21 der VO (EG) 1370/2017 konkretisierte Gedanke der Erforderlichkeit eines wirksamen Rechtsschutzes setzt nach Ansicht der erkennenden Kammer voraus, dass ihr Nachprüfungsantrag nicht nur an die Antragsgegnerin zugeleitet wird, sondern darüber hinaus auch für zulässig befunden wird, dass also von der Vergabekammer auch die entsprechende materiell-rechtliche Überprüfung des von der Antragstellerin vorgetragenen Vergabefehlers vorgenommen wird.

Der Vortrag der Antragstellerin ist insoweit schlüssig, als seine Richtigkeit unterstellt, ein Vergaberechtsfehler denkbar erscheint. Die Antragstellerin hat nachvollziehbar dargelegt, zum Kreis potenzieller Bieter zu gehören, auch wenn sie das bei den vorangegangenen Vorinformationen der Antragsgegnerin nicht durch ein entsprechendes Verhalten dokumentiert hat. Darüber hinaus behauptet sie, in ihren Rechten auf ein vergaberechtskonformes Verfahren verletzt zu sein, da ihrer Ansicht nach kein Ausnahmetatbestand gegeben ist, der eine Auftragserweiterung in zulässigem Rahmen oder eine freihändige Vergabe zuließe. Der drohende Schaden liegt im Verlust der Teilnahmechance. Dabei genügt der schlüssige Vortrag vergaberechtlicher Beanstandungen. Dem erforderlichen Vortrag eines Schadens ist in der Regel genügt, wenn dieser ebenfalls schlüssig vorgetragen wird. Die Feststellung dieser Voraussetzung ist dann Sache der Begründetheitsprüfung (BGH vom 18.05.2004 - X ZB 7/04).

2. Aber selbst wenn man in dem zur Entscheidung anstehenden Fall die Antragsbefugnis der Antragstellerin bejaht und den Antrag zulässt, ist er unbegründet. Eine Rechtsverletzung der Antragstellerin ist nicht gegeben.

Der Antrag ist unbegründet, weil die von der Antragstellerin isoliert angefochtene Vertragsänderung der „Alt-Betrauung" zum 01.01.2017 eine unwesentliche Änderung des „AltVertrags" im Sinne der Rechtsprechung des EuGH (Urteil vom 19.06.2008 - RS: C-454/06, Urteil vom 13.04.2010- C-91/08) und des OLG Düsseldorf (Beschluss vom 28.11 2011 (VII- Verg 20/11) darstellt: „Vertragsänderungen sind danach vergaberechtlich als „Neuvergabe" anzusehen, wenn sie wesentliche andere Merkmale aufweisen als der ursprüngliche Auftrag und damit den Willen der Parteien zur Neuverhandlung wesentlicher Bestimmungen dieses „Vertrags" erkennen lassen. Die vorerwähnte Rechtsprechung hat zwar nunmehr weitgehend ihre Kodifizierung in § 132 GWB (neu) erhalten; die Vorschrift selbst findet aber hier wegen der fehlenden In-Bezugnahme in § 8a Abs. 7 PBefG keine Anwendung. Es gelten vielmehr nur die Vorschriften der VO (EG) 1370/2007 und diejenigen des GWB, auf die im PBefG Bezug genommen wird, und zwar die §§ 155 bis 186 entsprechend (s. obige Ausführungen).

Die „Alt-Betrauung" der Beigeladenen durch die Antragsgegnerin aus dem Jahre 2009 mit den 2015 bekannt gemachten Änderungen ist in doppelter Hinsicht privilegiert, d. h, sie genießt (materiellen) Bestandsschutz auf Grund von Artikel 8 Abs. 3, Buchstabe d) der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 i. V. m. § 8a Abs. 3 PBefG. Darüber hinaus haben nach Maßgabe von § 8 a Abs. 5 Satz 2 PBefG und der vorzitierten Rechtsprechung auch alle Änderungen der „AltBetrauung", für die nicht innerhalb der 6-Monatsfrist, gerechnet ab der Vorabbekanntmachung (hier: 04.02.2015), ein Antrag auf Information über die beabsichtigte Entscheidung gestellt worden ist, ebenfalls (formalen und damit auch materiellen) Bestandsschutz. Selbst wenn die Änderungen zum 01.01.2017 neu „ausschreibungspflichtig" gewesen wären, würde dies nicht dazu führen, dass die ursprüngliche Vergabe („Betrauung") nachträglich rechtswidrig würde (VK Südbayern, Beschluss vom 15.10.2015 - Az.: Z-3-3194-1-36-05/2015).

Die mit „Betrauung und Direktvergabe zur Sicherstellung der Erbringung von ÖPNV Verkehrsleistungen durch die ... in der Stadt ..." bezeichnete und am 02.12.2009 durch Beschluss des Stadtrates der Antragsgegnerin legitimierte „Betrauung und Direktvergabe" der/ an die Beigeladene(n) stellt eine nach Maßgabe von Art. 8 Abs. 3d der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 des Europäischen Parlamentes und des Rates vom 23. Oktober 2007 privilegierte „Vergabe eines öffentlichen Dienstleistungsauftrages" dar. Als solche war sie von den Vergabevorschriften des Art. 8 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 ausgenommen, d. h. die Vergabe des öffentlichen Dienstleistungsauftrags musste nicht im Einklang mit Art. 5 erfolgen.

Die ursprüngliche Betrauung mit dem ÖPNV und Direktvergabe durch die Antragsgegnerin an die Beigeladene durch Stadtratsbeschluss vom 02.12.2009 erfüllt sowohl die Begrifflichkeiten „öffentlicher Dienstleistungsauftrag" (Art. 2 Buchstabe i), „Direktvergabe" (Art. 2 Buchstabe h) als auch „Interner Betreiber" (synonym für In-House-Vergabe, im Sinne von Art. 2 Buchstabe j der Verordnung 1370/2007 (EG) (VO EG 1370/2007)). Direktvergabe, weil die Vergabe eines öffentlichen Dienstleistungsauftrags an einen bestimmten Betreiber (die Beigeladene) eines öffentlichen Dienstes ohne Durchführung eines vorherigen wettbewerblichen Vergabeverfahrens erfolgt ist. Interner Betreiber, weil die Beigeladene eine rechtlich getrennte Einheit darstellt, über die eine zuständige örtliche Behörde (die Antragsgegnerin) sozusagen als „Großmutter" über die zwischengeschaltete „Mutter", Stadtwerke ..., eine Kontrolle ausübt, die der Kontrolle über ihre eigenen Dienststellen entspricht.

Bereits in dieser „Betrauung" vom Dezember 2009 war unter § 2 Abs. 8 vorgesehen, dass die Antragsgegnerin, sofern rechtlich möglich, dem betrauten Eigenunternehmen mit Wirkung zum 01.01.2014 das ausschließliche Recht gewährt, auf dem durch die Anlage 1 nachgewiesenen Netz Personenbeförderung im Linienverkehr nach den §§ 42 und 43 Personenbeförderungsgesetz durchzuführen.

Durch die danach von der Antragsgegnerin initiierte Veröffentlichung (am 15.12.2012 im Supplement des Amtsblattes der europäischen Union) wurde die gemäß Artikel 7 Abs. 2 der VO (EG) Nr. 1370/2007 vorgesehene Vorinformation über die zum 01.01.2014 beabsichtigte Direktvergabe eines öffentlichen Dienstleistungsauftrags (ÖDA) bekannt gemacht. Am 04.03.2015 erfolgte die Veröffentlichung der Antragsgegnerin im EU-Amtsblatt, in der die konkrete, auf die Beigeladenen lautende Vergabe sowie die konkret von ihr im Stadtgebiet der Stadt ... zu bedienenden Linien aufgeführt waren; letzteres wäre gemäß Art./Abs. 2 der VO (EG) 1370/2007 in dieser Ausführlichkeit gar nicht erforderlich gewesen. Auf die 3-Monatsfrist nach § 12 Abs. 6 PBefG für die Stellung eines eigenwirtschaftlichen Antrags durch potentielle Interessenten wurde auf Seite 2 oben explizit hingewiesen. Beide Vorinformationen wurden von der Antragstellerin nicht wahrgenommen, jedenfalls hat sie darauf keine Reaktion gezeigt; sie hat auch nicht innerhalb der vorgenannten Frist des § 8a Abs. 5 PBefG, also bis zum Ablauf des 04.09.2015, den dort beschriebenen Antrag gestellt. .Beide Veröffentlichungen sahen vor, dass die Beigeladene, die namentlich erstmals in der Veröffentlichung von 2015 genannt ist, den Stadtverkehr vom 01.01.2014 bis 31.12.2023 als „interne Betreiberin“ (§ 1 Abs. 2 des Betrauungsvertrages) ausschließlich (§ 2 Abs. 8) ausführen sollte und hierfür, da dies eigenwirtschaftlich nicht möglich war, einen Zuschuss in bestimmter Höhe erhalten sollte.

Die hier streitgegenständlichen Änderungen (Fahrplanreduzierung) wurden am 06.10.2016 vom Stadtrat der Antragsgegnerin beschlossen. Es geht darin um einen neuen Fahrplan für den Betrauungsauftrag der Beigeladenen. Die Vertragsänderung zum 01.01.2017 erfolgte in Umsetzung des Stadtratsbeschlusses vom 06.10.2016. Die Beschlussfassung des Stadtrates erfolgte in Anwesenheit des Geschäftsführers der Beigeladenen, so dass das Datum dieses Beschlusses, der 06.10.2016 als „Zuschlagszeitpunkt/ Auftragserteilung“ anzusehen und maßgeblich ist. Eine Bekanntmachung dieser Änderungen wurde von der Antragsgegnerin nicht vorgenommen. Es wurde auch insoweit von der Antragstellerin kein Antrag im Sinne des § 8a Abs. 5 PBefG gestellt, sondern nur der hier streitgegenständliche Nachprüfungsantrag, und zwar am 06.04.2017, also genau ein halbes Jahr nach „Zuschlagserteilung“ im eben dargelegten Sinne. Dabei geht es ihr, ausweislich ihrer „nachgebesserten“ Anträge, die die Antragstellerin auf Anraten der Kammer in der mündlichen Verhandlung umformuliert hat, nunmehr nur noch um die nachträglichen, zum 01.01.2017 in Kraft getretenen Vertragsänderungen, die eine Reduzierung des ursprünglichen Auftrags bewirken. Nach Auskunft der Antragstellerin in der mündlichen Verhandlung wäre der öffentliche Dienstleistungsauftrag zur Versorgung der Antragsgegnerin mit den Verkehrsleistungen in ihrem räumlichen Zuständigkeitsbereich in der Gestalt, die er durch die nachträglichen zum 01.01.2017 in Kraft getretenen Änderungen und Reduzierungen gefunden hat, auch für ein Unternehmen ihrer Größenordnung leistbar gewesen.

Nach Auffassung der erkennenden Kammer handelt es sich bei den von der Antragstellerin mit dem Nachprüfungsvertrag angegriffenen Änderungen (zum 01.01.2017) des ÖDA nicht um wesentliche Änderungen im Sinne der EuGH- Rechtsprechung und damit auch nicht um eine „Neuvergabe“, weshalb eine erneute Bekanntmachungspflicht der Antragsgegnerin nicht entstanden ist.

Nach der Rechtsprechung des EuGH (Urteil vom 19.06.2008 - RS: C-454/06) sind wesentliche Änderungen eines Altvertrages nur dann anzunehmen, wenn der ursprüngliche Auftrag in großem Umfang erweitert wird und damit der Wettbewerb tangiert wird, wenn die Vertragsänderung wesentliche andere Merkmale aufweist als der ursprüngliche Auftrag, aber auch wenn sich das wirtschaftliche Gleichgewicht des Vertrages in einer im ursprünglichen Auftrag nicht vorgesehenen Weise zugunsten des Auftragnehmers ändert. Der Begriff des großen Umfangs ist dabei vom EuGH erkennbar auf den Gesamtvertrag bezogen. Diese Merkmale sind durch die zum 01.01.2017 in Kraft getretenen Änderungen der ursprünglichen „Betrauung“ nicht erfüllt. Durch die zu diesem Zeitpunkt vollzogenen Linienbündelungen wurden sowohl die Fahrkilometer als auch die dafür von der Antragsgegnerin nach § 6 Abs. 7 der „Betrauung" i. V. m. Art. 6 Abs. 1 der VO (EG) 1370/2007 zu entrichtende Ausgleichsleistung um jährlich weitere rund ... Fahrkilometer auf letztlich ca. ... Km und der Auftragswert um jährlich etwa ... Euro reduziert (gegenüber ursprünglich zum 01.01.14 ca. ... Fahrtkilometer und einem Auftragswert von ... Euro für die Gesamtlaufzeit von 10 Jahren). Die Differenz im Übrigen ist auf die auf Grund der Beschlüsse der Antragsgegnerin aus dem Jahre 2014 über vorangegangene Änderungen zurückzuführen, die mit der bekannt gemachten Vorinformation zum 04.03.2015, die von der Antragstellerin nicht angegangen wurde, „bestandskräftig“ geworden und hier nicht mehr streitgegenständlich sind.

Bei den zum 01.01.2017 durchgeführten Änderungen handelt es sich um weitere Optimierungen der Linienbündel; es werden weitere quantitative Einschränkungen des ursprünglichen Vertragsgegenstandes vorgenommen. Es handelt sich dagegen nicht wie bei der Mehrzahl der den von der Antragstellerin zitierten Entscheidungen zu Grunde liegenden tatsächlichen Gegebenheiten um Erweiterungen des Vertragsgegenstandes.

Nach Auffassung der Vergabekammer sind diese Reduzierungen des Vertragsgegenstandes vom ursprünglichen Vertragsgegenstand „Erbringung von Verkehrsleistungen im ÖPNV mit Bussen auf dem Gebiet der Antragsgegnerin und angrenzenden Gemeinden" auf der Grundlage ihrer bestehenden Liniengenehmigung nach dem Personenbeförderungsgesetz und den Anforderungen der Antragsgegnerin nicht vom ursprünglichen Betrauungsgegenstand separierbar, es handelt sich dabei auch nicht um einen neuen, selbständig auszuschreibenden „Betrauungsakt": Die Änderungen waren ausdrücklich in der alten „Betrauung" Vorbehalten (s. § 3 Abs. 3 und 4 „Leistungsmehrungen und Leistungsanpassungen", § 2 Abs. 4 „..für die Bemessung des ÖPNV- Leistungsangebots gilt das Anforderungsprofil..." „Die Beigeladene entwickelt aus dem Anforderungsprofil das Fahrplanangebot..."; § 1 Abs 1 „Grundlagen sind die bestehenden Liniengenehmigungen und die Anforderungen der Antragsgegnerin...") und mussten daher auch nicht separat ausgeschrieben werden. Es handelt sich bei den zum 01.01.2017 in Kraft getretenen Fahrplanänderungen im Wesentlichen um Linienbündelungen von doppelt gefahrenen Linien während der Laufzeit bis 2023, also nicht um „Vertragsänderungen" im eigentlichen Sinne, die keine wesentlichen anderen Merkmale aufweisen als der ursprüngliche Auftrag: Die ursprüngliche Betrauung hatte den ÖPNV im Stadtgebiet der Antragsgegnerin zum Gegenstand - das zu bedienende Gebiet ist also bekannt -, die zum 01.01.2017 in Kraft getretenen Änderungen haben ebenfalls den nämlichen Auftragsgegenstand. Allerdings wurden das Leistungsvolumen und dementsprechend das Ausgleichsvolumen (zum Nachteil der beigeladenen Auftragnehmerin) eingeschränkt, doppelte Linienführungen gestrichen und gebündelt. Eine maßgebliche inhaltliche Änderung hat nicht stattgefunden.

Dieses Recht hatte sich die Auftraggeberin und Antragsgegnerin im Betrauungsvertrag im Übrigen auch ausdrücklich vorbehalten: Anforderungen der Stadt sowie sonstige Beschlüsse des Stadtrates im Zusammenhang mit der Verkehrsplanung und erforderlich werdende Änderungen haben gemäß § 1 Abs. 1 Satz 1 der „Altbetrauung“ Berücksichtigung zu finden. Wenn die Auftraggeberin derartige Änderungen im Rahmen von Direktvergaben von ÖPNV- Leistungen an interne Betreiber nicht umsetzen dürfte, ohne jedes Mal „neu zu vergeben“ und „bekannt zu machen“, würde die Bestandsschutzvorschrift des Art. 8 Abs. 3 d) der VO (EG) 1370/2007 leerlaufen. Der Auftraggeberin muss schließlich auch die Möglichkeit bleiben, auf geänderte Bedarfe zu reagieren; jedenfalls, wenn es sich dabei um Reduzierungen zu den ursprünglichen Bedarfen handelt, ist nicht erkennbar, wie diese geeignet sein sollten, den Wettbewerb zu beeinträchtigen (so auch OLG München , Beschluss vom 31.03.2016, Verg 14/15).

Im Übrigen sieht Art. 7 Abs. 2 VO (EG) 1370/2007 auch eine derart detaillierte Veröffentlichungspflicht gar nicht vor. Veröffentlicht werden muss danach lediglich Name und Anschrift der zuständigen Behörde, die Art des geplanten Vergabeverfahrens und die von der Vergabe möglicherweise betroffenen Dienste.

In Ermangelung eines „Vergabefehlers“ der Antragsgegnerin ist die Antragstellerin nicht in ihren Rechten verletzt.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 182 GWB.

Die Kosten (Gebühren und Auslagen) für Amtshandlungen der Vergabekammer waren nach § 182 Abs. 1 bis 3 GWB zu bemessen. Unter Berücksichtigung der durch die Antragsgegnerin angegebenen Auftragswerte für den hier streitgegenständlichen Leistungszeitraum von 2017 bis 2023 (... Jahre ab 2017 zu je ... Euro, also ... Euro in Summe; dieser Betrag entspricht dem Interesse der Antragstellerin am Auftrag) und unter Zugrundelegung eines durchschnittlichen personellen und sachlichen Aufwands der Vergabekammer errechnet sich entsprechend der Tabelle des Bundeskartellamtes eine Gebühr in Höhe von (abgerundet) ... Euro. Auslagen sind nicht angefallen. Die Tabelle des Bundeskartellamtes beruht auf einer Interpolation der Auftragswerte innerhalb des Gebührenrahmens nach § 182 Abs. 2 GWB. Hiernach wird der Mindestgebühr von 2.500,- Euro eine Ausschreibungssumme von bis zu 80.000,- Euro zugeordnet und dem regelmäßigen Höchstwert von 50.000,- Euro eine Ausschreibungssumme von 70 Mio. Euro (höchste Summe der Nachprüfungsfälle 1996-1998) gegenübergestellt. Dazwischen wird interpoliert.

Die Vergabekammer hat bei der Festsetzung der Gebühren zu berücksichtigen, ob der Aufwand hier geringer ausgefallen ist (§ 182 Abs. 1 und 2 GWB, VwKostG).

Nach Auffassung des OLG Celle (Beschluss vom 01.07.2014 - 13 Verg 4/14) ist eine Korrektur der nach dem Angebotswert ermittelten Gebühr aufgrund des § 3 VwKostG zugrunde liegenden Kostendeckungsprinzips geboten, wenn der personelle und sachliche Aufwand im einzelnen Fall außer Verhältnis zum Wert des Verfahrensgegenstandes steht (BGH, Beschluss vom 25.10.2011 - X ZB 5/10). In dem entschiedenen Fall konnte die Vergabekammer z. B. auf die mündliche Verhandlung verzichten, was eine Reduzierung des Verwaltungsaufwandes zur Folge hatte, die sich zugunsten der jeweiligen Kostenschuldner in der Gebührenfestsetzung niederschlagen musste.

Nach Auffassung des OLG Hamburg (OLG Hamburg, Beschluss vom 03.11.2008 - 1 Verg 3/08) ist die nach der Gebührentabelle ermittelte Basisgebühr z. B. um ein Drittel zu reduzieren, wenn die Akten der Vergabestelle nicht beizuziehen waren und die Sache nicht mündlich verhandelt werden musste. Eine weitergehende Ermäßigung sei im Hinblick darauf, dass § 182 Abs. 3 GWB eine Reduzierung auf die Hälfte nur bei Rücknahme des Antrags vorsehe, aber nicht geboten. Im vorliegenden Verfahren kommt eine Reduzierung der ermittelten Basisgebühr nicht in Betracht, da keine entsprechenden Verfahrenserleichterungen vorgelegen haben. Die Vergabekammer zog die Akten der Vergabestelle bei, lud alle Beteiligten bei, führte eine mündliche Verhandlung durch und fertigte eine umfangreiche und rechtlich komplizierte Entscheidung an.

Die verfügte Kostenlast folgt aus § 182 Abs. 3 Satz 1 GWB. Danach hat ein Beteiligter, soweit er im Nachprüfungsverfahren unterliegt, die Kosten zu tragen. Für die Ermittlung des Unterliegens ist nicht auf einen etwaigen Antrag abzustellen. Gemäß § 168 Abs. 1 Satz 2 GWB ist die Vergabekammer an Anträge nicht gebunden und kann auch unabhängig davon auf die Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens einwirken, was sie in der mündlichen Verhandlung ja auch getan hat, indem sie die Antragstellerin auf das Kostenrisiko hingewiesen hat, das deren anfänglich gestellten Anträge beinhalteten, woraufhin diese ihre Anträge umformuliert hat.

Da die Antragstellerin im Nachprüfungsverfahren unterlegen ist, hat sie die Kosten zu tragen.

Die Antragstellerin hat auch die der Antragsgegnerin zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung entstandenen notwendigen Aufwendungen gemäß § 182 Abs. 4 GWB zu erstatten. Die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts war erforderlich.

Die anwaltliche Vertretung des Auftraggebers im Nachprüfungsverfahren gehört nicht grundsätzlich zu den notwendigen Aufwendungen zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung. Grundsätzlich ist der Auftraggeber gehalten, im Rahmen seiner Möglichkeiten vorhandenes juristisch geschultes Personal auch im Nachprüfungsverfahren einzusetzen. Auftragsbezogene Rechtsfragen wird regelmäßig das mit der Vergabe betraute Personal sachkundig beantworten können, so dass die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts regelmäßig nicht notwendig sein wird, wenn der öffentliche Auftraggeber in einer ex ante zu Beginn eines Nachprüfungsverfahrens (OLG Frankfurt, Beschluss vom 30.07.2013 - 11 Verg 7/13) zu erstellenden Prognose zu dem Ergebnis gelangt, dass auftragsbezogene Fragen Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens sein werden (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 28.01.2011, Verg 60/10; OLG Celle, Beschluss vom 09.02.2011, 13 Verg 17/10; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 16.06.2010, 15 Verg 4/10; OLG München, Beschluss vom 11.06.2008, Verg 6/08, und vom 28.02.2011, Verg 23/10; OLG Dresden, Beschluss vom 14.11.2012 - Verg 8/11). Andererseits ist das Vergaberecht eine komplexe Rechtsmaterie mit Vorschriften aus sowohl nationalem Recht als auch dem Europarecht, die nicht immer im Gleichklang stehen. Soweit der Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens daher hauptsächlich rechtliche Probleme des GWB umfasst, ist im Einzelfall die anwaltliche Vertretung des Antragsgegners durchaus angemessen.

Hier verfügt die Vergabestelle der Antragsgegnerin nach Auffassung der Vergabekammer nicht über das notwendige spezifische Fachwissen zur autarken Durchführung des Nachprüfungsverfahrens, insbesondere im Hinblick auf das Zusammenspiel des (kürzlich erst reformierten) GWB, der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 über öffentliche Personenverkehrsdienste auf Schiene und Straße und des Personenbeförderungsgesetzes (PBefG). Insbesondere die Frage der Zuständigkeit der Vergabekammer und die Frage der Zulässigkeit des Antrags waren hier sehr komplex und von der Rechtsprechung noch weitgehend unbehandelt. Die Antragstellerin selbst hat in der mündlichen Verhandlung zum Ausdruck gebracht, dass sie hier eine Entscheidung der Vergabekammer anstrebe, da es sich um eine bisher noch nicht behandelte, neue Rechtsthematik (§ 132 GWB) handele. Rechtlich handelt es sich hier um Fragen zum neuen Recht im Zusammenhang mit einer im Vergaberecht ungewöhnlichen Fallkonstellation. Es handelt sich um einen in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht nicht einfach gelagerten Fall, so dass es der Antragsgegnerin nicht zuzumuten war, das Verfahren vor der Vergabekammer selbst zu führen. Die anwaltliche Vertretung der Antragsgegnerin war daher in diesem Fall geboten.

Die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts war auch unter dem Gesichtspunkt der Waffengleichheit in diesem Einzelfall als notwendig anzuerkennen (vgl. VK Lüneburg, Beschluss vom 20.06.2016, VgK - 17 / 2016).

Etwaige Kosten der Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig. Nach § 182 Abs. 4 Satz 2 GWB sind Aufwendungen der Beigeladenen nur erstattungsfähig, wenn die Vergabekammer sie aus Billigkeitsgründen der unterlegenen Partei auferlegt. Dabei setzt die Erstattungsfähigkeit voraus, dass der Beigeladene sich mit demselben Rechtsschutzziel wie der obsiegende Verfahrensbeteiligte aktiv am Nachprüfungsverfahren beteiligt hat (OLG Brandenburg, Beschluss vom 09.02.2010 - Verg W 10/09; OLG Celle, Beschluss vom 29.06.2010 - 13 Verg 4710). Hier hat sich die Beigeladene jedoch nicht geäußert; es gibt daher keinen Grund, ihre Aufwendungen in die Kostenentscheidung mit einzubeziehen.