Vergabekammer des Saarlandes — 3 VK 04/2017

Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens 3 VK 04/2017 war die Vergabe von Erd-, Maurer-, Beton- und Stahlbetonarbeiten - einschließlich Betonkerntemperierung und Erdungsarbeiten - für den Neubau eines Büro- und Verwaltungsgebäudes in Saarbrücken.

Die Antragsgegnerin ist eine Gesellschaft der Landeshauptstadt Saarbrücken und als Unternehmen der kommunalen Wirtschaftsförderung öffentliche Auftraggeberin im Sinne von § 99 Nr. 2 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB).

Sie hatte die Vergabe des Auftrags am 08.08.2017 (Tag der Absendung der EU-Bekanntmachung: 04.08.2017) im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union unter der Kennziffer … nach der Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen (VOB) im Offenen Verfahren als Los 1 von insgesamt drei Losen ausgeschrieben. Einziges Zuschlagskriterium war der Preis (Ziffer II.2.5) der Bekanntmachung); der geschätzte Wert (ohne MwSt.) betrug nach Ziffer II.2.6) der Bekanntmachung 2.900.000 EUR.

Unter Ziffer 111.1.2) „Wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit" wurde hinsichtlich der Eignung wörtlich Folgendes gefordert:

„Auflistung und kurze Beschreibung der Eignungskriterien: Eintrag in das Präqualifikationsverzeichnis oder Präqualifikationsregister. Nicht präqualifizierte Bieter haben den Vordruck EFB 124 „Eigenerklärung zur Eignung“ mit dem Angebot der Vergabestelle vollständig ausgefüllt und rechtsverbindlich unterschrieben einzureichen.“

Die Angabe einer Internet-URL oder gar eine direkte Verlinkung zum angegebenen Vordruck 124 (Eigenerklärungen zur Eignung) enthielt die Bekanntmachung in Abschnitt III nicht; in Abschnitt I war unter den Ziffern I.1) und I.3) allerdings jeweils die Internet-URL zur allgemeinen Ausschreibungswebseite der Antragsgegnerin angegeben, unter der alle Ausschreibungsunterlagen - also auch der Vordruck 124 (Eigenerklärungen zur Eignung) - zum Download angeboten wurden.

Unter 111.1.3) „Technische und berufliche Leistungsfähigkeit" wurde in der Bekanntmachung lediglich Folgendes angegeben:

„Eignungskriterien gemäß Auftragsunterlagen“

Explizite Mindestanforderungen oder Mindeststandards an die Eignung der Bieter waren mit der Bekanntmachung nicht veröffentlicht worden - auch nicht in den dafür vorgesehenen entsprechenden Formularfeldern der Auftragsbekanntmachung („Möglicherweise geforderte Mindeststandards" - Ziffern III.1.2) und III.1.3) des EU-Auftragsbekanntmachungsformulars).

Die Antragstellerin ist ein nicht präqualifiziertes Bauunternehmen, das im Jahr xxx gegründet wurde. Die Eintragung im Handelsregister erfolgte am xx.xx.xx.

Sie hatte sich bezüglich Los 1 neben fünf weiteren Bietern mit ihrem Angebot vom 04.09.2017 am Verfahren beteiligt. Ihrem Angebot hatte sie auch den in der Bekanntmachung geforderten Vordruck 124 (Eigenerklärungen zur Eignung) - ausgefüllt - beigefügt.

In den Formularfeldern des Vordrucks 124, die mit „Umsatz des Unternehmens in den letzten 3 abgeschlossenen Geschäftsjahren, soweit er Bauleistungen und andere Leistungen betrifft, die mit der zu vergebenden Leistung vergleichbar sind..." umschrieben sind, hatte die Antragstellerin folgende Angaben gemacht:

„xxx - Neugründung.“

„xxx- xxx Euro“

Im Abschnitt des Vordrucks, der mit „die Ausführung von Leistungen in den letzten 3 Geschäftsjahren, die mit der zu vergebenden Leistung vergleichbar sind" umschrieben ist, hatte die Antragstellerin drei Referenzen (Betonarbeiten, Stahlbetonarbeiten, Erdarbeiten, Wände, Baugrubenaushub) mit Auftragswerten in Höhe von xxx, xxx und xxx Euro angegeben. Weiterhin hatte sie dort angegeben, dass sie bei diesen Arbeiten zwischen xxx und xxx Arbeitnehmern eingesetzt hatte.

Unter „die Zahl der in den letzten 3 abgeschlossenen Geschäftsjahren jahresdurchschnittlich beschäftigten Arbeitskräfte, gegliedert nach Lohngruppen mit extra ausgewiesenem Leitungspersonal" hatte die Antragstellerin schließlich folgende Angaben gemacht:

„Bautechniker x/ Bauingenieur x / Betonbauer x / Maurer x / Tiefbauer x / Kfm. Angestellte x“.

Die Antragstellerin hatte nach der Submission vom 04.09.2017 mit dem niedrigsten Angebotspreis auf dem ersten Rang der Bieterreihenfolge gelegen.

Mit Schreiben vom 08.09.2017 hatte die Antragsgegnerin der Antragstellerin allerdings mitgeteilt, dass sich aus den eingereichten Unterlagen ergeben habe, dass ihr Unternehmen die in § 16b Abs. 1 VOB/A-EU geforderte Eignung wegen mangelnder Zuverlässigkeit, fehlender Fachkunde sowie mangelnder personeller und finanzieller Leistungsfähigkeit nicht besitze und ihr Angebot daher von der weiteren Prüfung und Wertung auszuschließen sei. Des Weiteren müsse das Angebot auch aus formalen Gründen gem. § 16 VOB/A-EU wegen Unvollständigkeit ausgeschlossen werden, da die Antragstellerin statt der geforderten Umsätze der letzten drei abgeschlossenen Geschäftsjahre lediglich den Jahresumsatz für das Jahr xxx angegeben habe.

Im Detail hatte das Ausschlussschreiben folgenden Wortlaut:

-Zuverlässigkeit: Ihr Unternehmen wurde erst am xxx in das Handelsregister eingetragen. Soweit kann der Nachweis einer entsprechenden Zuverlässigkeit bereits aufgrund des geringen Zeitraums der geschäftlichen Tätigkeiten nicht erbracht werden. Indessen geben Sie an, dass im Jahr xxx insgesamt x Mitarbeiter in Ihrem Unternehmen beschäftigt waren, es sei innerhalb dieses Zeitraums einen Gesamtumsatz in Höhe von xxx Euro erwirtschaftet worden. Bereinigt man diese Umsatzzahl um die üblichen betrieblichen Kosten für Material, Stoffe, Geräte etc., so ist ausgeschlossen, dass diese Mitarbeiter auf Basis der Regelungen des Saarländischen Tariftreuegesetzes (STTG) vergütet wurden.

-Fachkunde: Aufgrund der von Ihnen im Formblatt EFB 124 mitgeteilten Referenzen des gesamten Jahresumsatzes von lediglich xxx Euro muss als ausgeschlossen betrachtet werden, dass Ihr Unternehmen die entsprechende Fachkunde zur Ausführung des Bauvorhabens in der von uns ausgeschriebenen Größenordnung innerhalb der in den Verdingungsunterlagen vorgegebenen Bauzeit besitzt.

-Leistungsfähigkeit: Aufgrund des Jahresumsatzes von lediglich xxx Euro ist auszuschließen, dass Ihr Unternehmen die zur Realisierung des ausgeschriebenen Bauvorhabens erforderliche Leistungsfähigkeit besitzt. Das ausgeschriebene Bauvorhaben setzt voraus, dass das von Ihnen als Jahresumsatz erwirtschaftete Bauvolumen innerhalb eines Monats realisiert wird. Weiterhin sind von den von Ihnen mitgeteilten x Mitarbeitern lediglich x Mitarbeiter dem Gewerk „Hochbau" zuzurechnen, wobei zu Ihren Gunsten bereits unterstellt wird, dass das Leitungspersonal vollschichtig auf der Baustelle mitarbeiten würde. Es ist jedoch ausgeschlossen, dass das ausgeschriebene Bauvorhaben innerhalb der vertraglich vorgegebenen Ausführungsfrist mit einer derartig geringen Mitarbeiterzahl erfüllt werden kann. Zwar können Sie diesen Umstand durch den vermehrten Einsatz von Nachunternehmern kompensieren. Jedoch haben Sie Im Formblatt EFB 235 (Verzeichnis der Leistungen/Kapazitäten anderer Unternehmen) lediglich Nachunternehmer für untergeordnete Leistungspositionen angegeben, so dass Sie offenbar den überwiegenden Teil der zu erbringenden Bauleistungen mit eigenem Personal ausführen möchten. Da dies indessen mit der von Ihnen beschäftigten Mitarbeiterzahl nicht zu bewerkstelligen ist, fehlt Ihnen die erforderliche Leistungsfähigkeit.

-Ausreichende wirtschaftliche Mittel: Bei einem Jahresumsatz von lediglich xxx Euro ist auszuschließen, dass Sie über die wirtschaftlichen Mittel für die Realisierung des Bauvorhabens in einer wirtschaftlichen Größenordnung von rd. Xxx Euro (brutto) verfügen. Bereits die vor Ausführungsbeginn von Ihnen zu stellende Vertragserfüllungsbürgschaft übersteigt Ihren Jahresumsatz deutlich. Weiterhin ist es mehr als fraglich, ob Sie aufgrund Ihrer wirtschaftlichen Größenordnung in der Lage sind, die erforderliche Vorfinanzierung von Material-, Gerät- und Lohnkosten bis zur Fälligkeit der ersten Abschlagsrechnung zu erbringen.

-Weiterhin muss Ihr Angebot vom 04.09.2017 aus formalen Gründen gern. § 16 VOB/A-EU wegen Unvollständigkeit von der weiteren Prüfung und Angebotswertung ausgeschlossen werden. Im Formblatt EFB 124 (Eigenerklärung zur Eignung) waren die Umsätze Ihres Unternehmens innerhalb der letzten drei abgeschlossenen Geschäftsjahre anzugeben. Sie haben lediglich den Jahresumsatz für das Jahr xxx angegeben. Daher ist Ihr Angebot unvollständig. Eine Nachforderung der fehlenden Umsatzzahlen gem. § 16a VOB/A-EU ist nicht möglich, da Ihr Unternehmen erst sei xx.xx.xx in das Handelsregister eingetragen wurde und somit für die Geschäftsjahre xxx und xxx keine Umsatzzahlen existieren können.

Nach Einholung von Rechtsrat hatte die Antragstellerin die Rechtswidrigkeit des Angebotsausschlusses mit anwaltlichem Schreiben am 18.09.2017 gerügt. Sie hatte dabei darauf hingewiesen, dass die von der Antragsgegnerin vorgetragenen Gründe einen vergaberechtskonformen Angebotsausschluss nicht rechtfertigten. Weder seien Mindestanforderungen an die Bietereignung wirksam gestellt worden noch würden die mitgeteilten Erwägungen eine beurteilungsfehlerfreie Prognose der mangelnden Bietereignung der Antragstellerin tragen. Das Angebot dürfe auch nicht wegen Unvollständigkeit ausgeschlossen werden.

Mit - nunmehr ebenfalls anwaltlichem - Schreiben vom 27.09.2018 hatte die Antragsgegnerin die Antragstellerin schließlich informiert, der Rüge nicht abzuhelfen zu können.

Die Antragstellerin hatte sodann am 11.10.2017 die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens bei der erkennenden Vergabekammer beantragt.

Die Vergabekammer hatte durch Übermittlung des Antrags an die Antragsgegnerin am 12.10.2017 ein Nachprüfungsverfahren eingeleitet.

Die Antragsgegnerin hatte den Nachprüfungsantrag noch am gleichen Tage mit anwaltlichem Schreiben zurückgewiesen und inhaltlich mit einem weiteren Schreiben am 17.10.2017 Stellung genommen.

Es folgten weitere Schriftsätze sowohl der Antragstellerin als auch der Antragsgegnerin.

Am 14.11.2017 hatten alle Beteiligten die Gelegenheit, sich in einer mündlichen Verhandlung zu Sach- und Rechtsfragen einzulassen. Auf die Sitzungsniederschrift wird verwiesen. Im Ergebnis der mündlichen Verhandlung hatte die erkennende Kammer ihre Auffassung dahingehend geäußert, dass sie dazu neige, die Sache an die Antragsgegnerin zurückzuverweisen. Die Vorsitzende der Vergabekammer hatte sich auch mit der Frage an die Antragsgegnerin gewandt, ob es denkbar sei, dass die Antragstellerin durch das Einreichen weiterer Unterlagen ihre Eignung im Sinne einer Angebotsaufklärung noch nachweisen könne.

Im Anschluss an die mündliche Verhandlung waren noch Schriftsätze der Beteiligten im Rahmen eines der Antragstellerin gewährten Schriftsatznachlasses ausgetauscht worden. Des Weiteren hatte es Korrespondenz zwischen der Vergabekammer und der Antragsgegnerin zur Frage der Vollständigkeit der von der Antragsgegnerin an die Kammer übergebenen Vergabeakte gegeben. Im Zuge dieser Korrespondenz waren der Kammer zunächst nicht übermittelte Unterlagen aus der Vergabeakte nachgeliefert worden.

Über die bereits im Ausschlussschreiben vom 08.09.2017 behandelten Punkte hinaus waren im Laufe des Nachprüfungsverfahrens durch die Antragsgegnerin weitere Tatbestände herausgearbeitet worden, die ihrer Auffassung nach ebenfalls einen Ausschluss der Antragstellerin rechtfertigten.

Die Antragstellerin hatte dagegen während des Verfahrens umfangreiche Unterlagen und Nachweise in das Verfahren eingebracht, mit denen sie die Vergabekammer sowie die Antragsgegnerin von ihrer Eignung zur Durchführung des ausgeschriebenen Bauprojektes zu überzeugen versuchte, zuletzt mit Schreiben vom 28.11.2017 (an die Vergabekammer) und vom 29.11.2017 (an die Antragsgegnerin), die noch einmal Unterlagen und Nachweise zur personellen und wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit beinhalteten.

Durch Verfügung vom 15.11.2017 hatte die Kammer die Frist des § 167 Abs. 1 S. 1 nach § 167 Abs. 1 S. 2 GWB auf den 20.12.2017 verlängert, um dem notwendigen Zeitbedarf für den gewährten Schriftsatznachlass, die Klärung der Vollständigkeit der Vergabeakte sowie die schriftliche Ausfertigung des Beschlusses Rechnung zu tragen.

Mit Schreiben vom 06.12.2017 und vom 13.12.2017 teilte die Antragsgegnerin der erkennenden Kammer allerdings mit, dass sie anhand der in der Zwischenzeit vorgelegten Erklärungen und Nachweise eine erneute Angebotsprüfung und -wertung des Angebots der Antragstellerin vom 08.09.2017 vorgenommen habe und zu dem Ergebnis gekommen sei, dass die Antragstellerin über die erforderliche Fachkunde sowie wirtschaftliche und personelle Leistungsfähigkeit verfüge, um den streitgegenständlichen Bauauftrag auszuführen. Daher habe sie das Angebot der Antragstellerin gem. § 16b Abs. 1 Nr. 4 VOB/A - EU auf Grundlage der von der Antragstellerin nachgereichten Unterlagen in die engere Wahl genommen und beabsichtige, auf das Angebot der Antragstellerin den Zuschlag zu erteilen, da sie das wirtschaftlichste Angebot abgegeben habe.

Die erkennende Vergabeammer teilte den Beteiligten - auf Wunsch der Antragsgegnerin - mit Verfügung vom 08.12.2017 zur rechtlichen Bewertung des Nachprüfungsantrags Folgendes mit:

„Wie in der mündlichen Verhandlung bereits angedeutet, beabsichtigt die Kammer, dem Antrag der Antragstellerin stattzugeben und das Vergabeverfahren zurückzuversetzen bzw. an die Antragsgegnerin zurückzuverweisen mit der Maßgabe, die Angebotswertung unter Berücksichtigung des von der Antragstellerin eingereichten Angebotes (so wie es sich im Vergabenachprüfungsverfahren konkretisiert hat) und der Rechtsauffassung der Vergabekammer zu wiederholen.

Bei dieser Entscheidung hat sich die Kammer maßgeblich von folgenden Überlegungen leiten lassen:

Nach Auffassung der Vergabekammer ist der Ausschluss des Angebots der Antragstellerin wegen angeblicher Unvollständigkeit nicht rechtens; die Antragstellerin hat die Eigenerklärung 124 wahrheitsgemäß ausgefüllt, mehr war nicht verlangt.

-Das Fehlen der Angaben und Erklärungen, die der öffentliche Auftraggeber nicht wirksam gefordert hat, ist für die Vollständigkeit des Angebots unerheblich und bleibt für den betreffenden Bieter dementsprechend folgenlos (VK Lüneburg, Beschluss vom 12.06.2015 - VGK-16/2015). § 122 Abs. 4 GWB fordert, dass Eignungskriterien in der Bekanntmachung aufzuführen sind. Werden die Voraussetzungen einer wirksamen Bekanntmachung nicht erfüllt, hat der Auftraggeber die entsprechend Eignungsunterlagen nicht wirksam gefordert. (Vergabekammer Nordbayern, Beschluss vom 27.09.2017, AZ: RMF-SG 21-31942-2). Findet sich in der Bekanntmachung lediglich ein Verweis auf die dann auf einem Formblatt in den Vergabeunterlagen ersichtlichen Eignungsanforderungen, sind diese nicht hinreichend transparent und somit nicht wirksam erhoben. Die Transparenzanforderungen sind auch dann nicht erfüllt, wenn es sich bei dem in der Bekanntmachung genannten Formblatt um ein ausfüllungsbedürftiges Standardformular aus dem Vergabehandbuch des Bundes (VHB) handelt, das regelmäßig öffentlichen Ausschreibungen zugrunde gelegt wird (z. B. Formblatt 124 und 211). Sind aufgrund eines Bekanntmachungsdefizits keine oder praktisch keine Eignungsanforderungen wirksam erhoben, kann dies einen schwerwiegenden Mangel des Vergabeverfahrens darstellen, welcher von Amts wegen die Rückversetzung des Vergabeverfahrens jedenfalls bis zur Neuerstellung und Versendung von Verdingungsunterlagen erfordert (VK Südbayern, Beschluss vom 12.09.2013 - Z3-3-3194-1-21-08/13 = VPR 2014, 199).

-Da die Antragsgegnerin die überwiegende Zahl ihrer Ausschlussgründe auf die Angaben der Antragstellerin in diesem Formular gestützt hat und diese von ihr zugrunde gelegten Umstände mangels ausreichend ermittelten Sachverhalts ihrer Eignungsprognose nicht zuverlässig zugrunde gelegt werden durften, ist sie gehalten, eine neue Eignungsprüfung durchzuführen. Maßgeblicher Zeitpunkt ist hierbei derjenige der rechtswirksamen Zuschlagserteilung; das heißt, sie hat die Erkenntnisse, die das Nachprüfungsverfahren zur Frage der Eignung und Zuverlässigkeit erbracht hat, zu berücksichtigen (vgl. OLG Karlsruhe Beschluss v. 10.07.2015- 15 Verg 3/15 = IBR 2016, 32).

- Die Eignungsprüfung ist alleinige Aufgabe des Auftraggebers; Vergabekammern und -senate sind nicht befugt, sich an dessen Stelle zu setzen. Stützt der Auftraggeber seine für einen Bieter negative Eignungsprognose auf mehrere Umstände und erweist sich einer dieser Umstände als nicht tragfähig, ist eine Nachprüfungsinstanz nicht befugt, darüber zu befinden, ob die übrigen Umstände ausreichen, um dem Bieter die Eignung abzusprechen. Vielmehr muss der Auftraggeber dann eine neue Eignungsprüfung durchführen (OLG Koblenz, Beschluss vom 25.02.2015- Verg 5/14= IBR 2015, 270)

Durch eine Umsetzung der im Schriftsatz der Antragsgegnerin vom 06.12.2017 dargestellten Vorgehensweise, würde sich das streitgegenständliche Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer erledigen, wenn die Antragstellerin im Gegenzug ihre Bereitschaft zur Rücknahme des Nachprüfungsantrags erklären würde.“

Mit Schreiben vom 11.12.2017 gab die Antragsgegnerin der Antragstellerin ihre Zuschlagsabsicht bekannt und unterrichtete zeitgleich die übrigen Bieter über die beabsichtigte Zuschlagserteilung.

Am 18.12.2017 stellte die Kammer das Nachprüfungsverfahren ein, da die Antragsgegnerin durch ihre Vorgehensweise der streitgegenständlichen Vergaberüge im Nachprüfungsverfahren abgeholfen hatte und sich das Nachprüfungsverfahren damit im Sinne von § 168 Abs. 2 Satz 2 GWB „in sonstiger Weise" erledigt hatte.

Hinsichtlich der Kosten kündigte die Vergabekammer eine gesonderte Entscheidung an.

Die Antragstellerin hatte mit dem gegenständlichen Nachprüfungsantrag ursprünglich die vergaberechtswidrige Nichtberücksichtigung ihres Angebots beanstandet.

Sie war der Auffassung, der von der Antragsgegnerin benannte Ausschlussgrund der angeblich fehlenden Bietereignung im Sinne von § 16b Abs. 1 VOB/A-EU habe tatsächlich nicht bestanden. Die Antragsgegnerin habe die Eignung der Antragstellerin beurteilungsfehlerhaft verneint. Das Angebot habe darüber hinaus auch nicht wegen Unvollständigkeit ausgeschlossen werden dürfen.

Da zudem das Angebot der Antragstellerin auf dem ersten Rang gelegen habe und der Preis das einzige Zuschlagskriterium gewesen sei, habe jede anderweitige Zuschlagserteilung ihr Recht auf eine vergaberechtskonforme Verfahrensführung verletzt; konkret sei sie in ihren Rechten aus §§ 97 Abs. 6, 122 Abs. 2 und 4 GWB i. V. m. § 16b Abs. 1 VOB/A-EU verletzt gewesen.

An der Zulässigkeit Ihres Antrags hatte die Antragstellerin keine Zweifel gehegt. Insbesondere war sie der Auffassung, ihre Rüge der behaupteten Vergabeverstöße in Zusammenhang mit der Ausgestaltung der Auftragsbekanntmachung sei nach der geltenden Rechtsprechung nicht präkludiert gewesen, da sie diese Verstöße ohne anwaltliche Beratung überhaupt nicht habe erkennen können. Anwaltliche Beratung habe sie aber erst im Anschluss an das Ausschlussschreiben in Anspruch genommen.

Die Antragstellerin war des Weiteren der Auffassung, ihr Nachprüfungsantrag sei auch begründet gewesen.

Eine Mindestanforderung an die Bietereignung, bei Abgabe des Angebots bereits mindestens drei Jahre auf dem einschlägigen Markt tätig zu sein, sei dem Vordruck 124 nicht zu entnehmen. Auch hinsichtlich der Bauzeit und der Größenordnung der anzugebenden Referenzen seien dort keine Vorgaben enthalten. Solche Mindestanforderungen, die den Wettbewerb in erheblichem Maße einschränkten, müssten wegen der Ausschlusssanktion bei Nichterfüllung nach ständiger Rechtsprechung klar und unmissverständlich formuliert sein. Außerdem seien sie auch zwingend bereits in der Auftragsbekanntmachung anzugeben (§ 122 Abs. 4 GWB, § 12 EU Abs. 3 Nr. 2 VOB/A- EU, Anhang V Teil C der Richtlinie 2014/24/EU). Das EU-Bekanntmachungsformular habe zu diesem Zweck eigens entsprechende Rubriken, die die Antragsgegnerin bei ihrer Bekanntmachung aber nicht verwendet habe. Die entsprechenden Anforderungen seien nicht wirksam gestellt worden und könnten daher auch nicht zu einer Unvollständigkeit des Angebots führen.

Die von ihr angegebenen Referenzen erfüllten zudem die geforderten Anforderungen, denn sie beträfen allgemein das ausgeschriebene Baugewerk „Rohbau" und auch ganz konkret die auftragsgegenständlich maßgeblichen „Erd- und Mauerarbeiten" sowie „Beton- und Stahlbetonarbeiten". Mangels konkret benannter weiterer Vergleichbarkeitskriterien - oder Anforderungen an Größenordnung und Bauzeit der Referenzen - seien sie für den allgemeinen Fachkundenachweis - allenfalls dieser sei verfahrensgegenständlich gefordert gewesen - ausreichend. Wenn die Antragsgegnerin konkrete Anforderungen an Größenordnung und Bauzeit der Referenzen gehabt habe, hätte sie diese vorher auch bekanntgeben müssen. Da sie aber darauf verzichtet habe, könne sie diesbezüglich auch keinen Beurteilungsspielraum bei ihren Entscheidungen geltend machen.

Weiterhin war die Antragstellerin der Auffassung, sie dürfe gegenüber präqualifizierten Unternehmen nicht schlechter gestellt werden. Es sei unstrittig, dass die von ihr ausgewiesenen Referenzen im Präqualifizierungsverfahren ausreichen würden, um ein entsprechendes Zertifikat zu erhalten. Das Nachfordern von weiteren Nachweisen/Referenzen sei bei präqualifizierten Unternehmen im Rahmen der Eignungsprüfung nicht möglich. Hierzu berechtige auch nicht der Passus in den Teilnahmebedingungen (Vordruck 212EU) unter Ziffer 8.1: „...und ggf. ergänzt durch geforderte auftragsspezifische Einzelnachweise“, wie von der Antragstellern behauptet; dieser Passus beziehe sich nämlich nur auf auftragsspezifische Anforderungen und könne nicht für den Fall des Zweifels an der Bietereignung herangezogen werden. An die Referenzen der Antragstellerin dürften also keine höheren Anforderungen gestellt werden, als die geringen Anforderungen aus dem Präqualifizierungsverfahren.

Hinsichtlich der in Frage gestellten personellen Leistungsfähigkeit hatte die Antragstellerin darauf hingewiesen, dass ein Anteil zwischen 25 und 30% des Auftragsvolumens durch Nachunternehmer durchgeführt werde, deren Personal im Angebot natürlich nicht ausgewiesen worden sei. Des Weiteren dürfe die Antragsgegnerin sich zur Beurteilung der Leistungsfähigkeit auch nicht ausschließlich an den im Vordruck 124 abgeforderten Daten aus dem Jahr xxx orientieren; denn diese Zahlen aus der Vergangenheit erlaubten keinen Rückschluss auf die personelle Ausstattung der Antragstellerin zum Zeitpunkt der Auftragsausführung. Das Personal müsse auch nicht zu Beginn der Arbeiten bereits in voller Stärke zur Verfügung stehen. Das benötigte Personal könne die Antragstellerin sich ohne Probleme am Arbeitsmarkt beschaffen, denn es handele sich hierbei nicht um absolute Spezialisten, sondern „nur“ um erfahrene Betonbauer, die durchaus am Markt verfügbar seien.

Bei der Antragstellerin handele es sich um ein stark expandierendes Unternehmen. Neben den ausgewiesenen sozialversicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnissen bestünden auch noch Arbeitsverhältnisse auf 450-Euro-Basis und es sei vorgesehen, mehrere Mitarbeiter des Unternehmens des Schwiegervaters der Geschäftsführerin der Antragstellerin zu übernehmen. Außerdem seien Vorverträge mit xx weiteren Personen abgeschlossen worden, die bereits bei einem weiteren befreundeten Unternehmen in Deutschland fest angestellt seien und im Auftragsfall zur Antragstellerin wechseln würden. Die Vorverträge seien arbeitsrechtlich auch nicht zu beanstanden.

Darüber hinaus stehe auch ein erfahrener Bauleiter als freier Mitarbeiter zur Verfügung und zur Not könnten auch noch Leiharbeitnehmer eingesetzt werden. Bei dem vorgesehenen Bauleiter handele es sich übrigens nicht um einen Nachunternehmer, denn eine Position für einen Bauleiter sei im Leistungsverzeichnis nicht vorgesehen. Ein freier Mitarbeiter dürfe genauso wie Leiharbeitnehmer eingesetzt werden. Der Einsatz von Leiharbeitnehmern sei im Übrigen ebenfalls nicht unzulässig; diese Möglichkeit werde aber sowieso nur ins Auge gefasst für den Fall, dass nach Ausschöpfung aller anderen Möglichkeiten der Personalakquise noch Bedarf bestehe.

Die Antragstellern war des Weiteren der Auffassung, dass eine umfassende „Garantie" hinsichtlich einer ordnungsgemäßen Auftragsausführung auch bei den übrigen Bietern nicht gegeben sei. Bei den Verpflichtungserklärungen der jeweils vorgesehenen Nachunternehmer handele es sich letztlich immer nur um „Versprechungen". Im Vergleich hierzu böten die bei der Antragstellerin vorgesehenen Festeinstellungen ein deutliches Plus an Sicherheit für die Antragsgegnerin.

Die Antragsgegnerin könne sich jedenfalls darauf verlassen, dass das notwendige Personal im Falle der Auftragserteilung zur Verfügung stünde und die Auftragsausführung ordnungsgemäß erfolge.

Im Übrigen gelte auch hinsichtlich der personellen Leistungsfähigkeit, dass die Antragstellerin in ihrem Angebot alle geforderten Angaben ordnungsgemäß gemacht habe. Für den Fall, dass die Antragsgegnerin nach Auswertung dieser Angaben noch Zweifel an der personellen Leistungsfähigkeit gehegt habe, sei das Mittel der Aufklärung vorgesehen. Die Antragsgegnerin habe die Antragstellerin dagegen vergaberechtswidrig ohne weitere Klärung sofort vom Verfahren ausgeschlossen.

Im Rahmen der Erörterung der Sach- und Rechtslage im Laufe des Nachprüfungsverfahrens war es sowohl in den ausgetauschten Schriftsätzen als auch während der mündlichen Verhandlung hinsichtlich der Frage der finanziellen Leistungsfähigkeit zu einem intensiven Meinungsaustausch zu den Positionen 01.03.300 (Überschüssige Aushubmassen entsorgen, einschließlich Deponiegebühren, Aushubmaterial DK 1, Abfallschlüssel 17 09 04) und 01.03.310 (Überschüssige Aushubmassen entsorgen, einschließlich Deponiegebühren, Aushubmaterial DK 0, Abfallschlüssel 17 05 04) des Leistungsverzeichnisses gekommen. Im Angebot hatte die Antragstellerin die beiden Positionen, die in Summe erhebliche 4.285 Kubikmeter Aushubmassen betreffen, mit xxx Euro bzw. xxx Euro pro Kubikmeter im Vergleich zu den Mitbewerbern (ca. xxx Euro bzw. xxx Euro) bereits relativ niedrig bepreist. Während des Nachprüfungsverfahrens hatte die Antragstellerin bezüglich der beiden LV-Positionen dann sogar das Angebot eines Entsorgungsunternehmens vorgelegt, wonach die dort genannten Aushubmassen keine Kosten verursachen würden, sondern - im Gegenteil - für einen Preis von xxx Euro pro Kubikmeter aufgekauft würden.

Die Antragstellerin hatte hierzu dargestellt, dass diese Vorgehensweise ihrer Auffassung nach einen erheblichen (positiven) Einfluss auf ihre finanzielle Leistungsfähigkeit habe, da hier die Möglichkeit bestehe, einen erheblichen Kostenfaktor in eine Gewinnposition umzuwandeln.

Die Antragstellerin war der Auffassung, dass das Entsorgungsunternehmen, das das Kaufangebot abgegeben habe, durch eine solche Vorgehensweise nicht als Nachunternehmer einzustufen sei. Des Weiteren sei das Angebot sowie die daraus abgeleitete Kalkulation der Antragstellerin nachvollziehbar; denn die Erfahrung habe gezeigt, dass i. d. R. große Teile der Aushubmassen weniger belastet seien als zunächst vermutet und daher gewinnbringend wiederverwertet statt teuer entsorgt werden könnten. Das Entsorgungsunternehmen benötige für die vorgesehenen Arbeiten auch keine Zulassung als Entsorgungsfachbetrieb. Es handele sich ohnehin nicht um „gefährlichen Abfall", wie die Antragsgegnerin immer wieder zu suggerieren versuche. Die Massen würden nach dem Aushub beprobt werden und könnten entsprechend der tatsächlichen Belastung dann verwertet, recycelt oder einer Deponie zugeführt werden. Die Angaben „Aushubmaterial DK 1, Abfallschlüssel 17 09 04" und „Aushubmaterial DK 0, Abfallschlüssel 17 05 04" träfen für sich allein betrachtet keine endgültige Aussage über die tatsächliche Belastung, welche nach der Länderarbeitsgemeinschaft Abfall der deutschen Umweltministerkonferenz (LAGA) nicht in Deponieklassen, sondern in „Zuordnungswerte" von Z0 bis Z5 eingeteilt sei. Die im Leistungsverzeichnis genannten Abfallschlüssel bzw. Deponieklassen könnten z. B. auch einem Zuordnungswert Z2 entsprechen, der eine Verwertung zuließe.

Gemäß § 6 Abs. 1 des Kreislaufwirtschaftsgesetzes (KrWG) bestehe zudem eine gesetzliche Rangfolge zum Umgang mit Abfall - die sogenannte „Abfallhierarchie". Abfall sei danach möglichst zu vermeiden, bei Anfall zur Wiederverwendung vorzubereiten, nötigenfalls zu recyceln, aber in jedem Fall vorrangig einer (sonstigen) Verwertung zuzuführen. Nur als ultima ratio sei der Abfall zu beseitigen. Der Begriff der Abfallentsorgung umfasse nach der Legaldefinition des § 3 Abs. 22 KrWG sowohl die Verwertung als auch die Beseitigung von angefallenem Abfall einschließlich dessen Vorbereitung zur Verwertung oder Beseitigung. Aus dem Leistungsbeschrieb der streitgegenständlichen LV-Positionen 01.03.300 und 01.03.310 ließe sich daher keinesfalls zwangsläufig schließen, dass allein eine Abfallbeseitigung möglich sei. Nach dem Positionstext seien die überschüssigen Aushubmassen zu entsorgen, was nach der Legaldefinition des § 3 Abs. 22 KrWG eben auch die Abfallverwertung - ggf. Recycling, siehe § 3 Abs. 25 KrWG - beinhalten könne. Wegen der gesetzlichen Abfallhierarchie des § 6 KrWG (Verwerten vor Beseitigen) sei eine Verwertung der zu entsorgenden überschüssigen Aushubmassen gerade nicht deshalb verwehrt, weil die Antragsgegnerin keine „Verwertung nach Wahl des AN", sondern die „Entsorgung” ausgeschrieben habe. Vielmehr seien zu entsorgende Aushubmassen einer Verwertung zuzuführen, wenn sie sich - nach einer Beprobung im ausgebauten Zustand - als verwertbar herausstellten. Diese - von der Antragsgegnerin als „Spekulation" bezeichnete - Vorgehensweise sei nicht verboten, sondern geboten.

Sollte es aber wider Erwarten dennoch so sein, dass sämtliche Aushubmassen der beiden Positionen nicht verwertet werden könnten, dann blieben die ordnungsgemäße Verbringung auf eine Deponie sowie die damit verbundenen Kosten natürlich an der Antragstellerin hängen. Das sei aber unproblematisch; insbesondere könne daraus keine „Unauskömmlichkeit" des gesamten Angebots abgeleitet werden. Die Antragstellern habe günstige Möglichkeiten, diese Massen ordnungsgemäß zu entsorgen. Im Rahmen der Gesamtkalkulation würde dadurch eine Unterdeckung von höchstens xxx Euro entstehen, die von der Antragstellerin getragen werden könne. Eine entsprechend höhere Vorfinanzierung könne die Antragstellerin xxx Euro durch ein Kreditinstitut einrichten lassen.

Die Antragstellerin verfüge des Weiteren auch über die Bestätigung eines Kreditversicherers über den Bestand einer Avallinie, aus der eine Vertragserfüllungsbürgschaft in Höhe von xxx Euro beantragt werden könne. Auch aus diesem Grunde sei ihre finanzielle Leistungsfähigkeit gegeben. Hinzu käme, dass auch hinsichtlich der finanziellen Leistungsfähigkeit - z. B. was Sicherheiten oder Bürgschaften angehe - keinerlei Vorgaben in der Vergabebekanntmachung gemacht worden seien. Auch im weiteren Verlauf des Vergabe- und Nachprüfungsverfahrens sei eine entsprechende Forderung durch die Antragsgegnerin frühestens mit dem Schriftsatz vom 07.11.2017 - eingereicht bei der Vergabekammer am 09.11.2017 - aufgestellt worden. Die Antragsgegnerin könne sich daher auch im Hinblick auf die finanzielle Leistungsfähigkeit nicht darauf berufen, dass die Antragstellerin geforderte Angaben nicht gemacht habe, denn es seien überhaupt keine Angaben gefordert worden. Die Antragsgegnerin sei daher auch diesbezüglich zur Aufklärung verpflichtet gewesen.

Die Antragstellerin hatte ursprünglich beantragt,

- der Antragsgegnerin aufzugeben, das Vergabeverfahren zurückzuversetzen und die Angebotswertung unter Berücksichtigung des von der Antragstellerin eingereichten Angebotes nach Maßgabe der Rechtsauffassung der Vergabekammer zu wiederholen;

- hilfsweise geeignete Maßnahmen zu treffen, um die von der Vergabekammer festgestellten Rechtsverletzungen der Antragstellerin zu beseitigen;

- der Antragsgegnerin die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen der Antragstellerin aufzuerlegen;

- festzustellen, dass die Hinzuziehung der Bevollmächtigten der Antragstellerin notwendig war.

Nachdem die Antragsgegnerin den streitgegenständlichen Vergaberügen im Nachprüfungsverfahren abgeholfen und sich das Nachprüfungsverfahren im Sinne von § 168 Abs. 2 Satz 2 GWB in sonstiger Weise erledigt hatte, hielt die Antragstellerin ihre Kostenanträge aus dem Nachprüfungsantrag vom 11.10.2017 aufrecht. Sie beantragt nun,

- der Antragsgegnerin die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen der Antragstellerin aufzuerlegen;

- festzustellen, dass die Hinzuziehung der Bevollmächtigten der Antragstellerin notwendig war.

Sie ist der Auffassung, dass die Antragsgegnerin der streitgegenständlichen Vergaberüge im Nachprüfungsverfahren abgeholfen habe, weshalb sich der Nachprüfungsantrag im Sinne von § 182 Abs. 4 Satz 3 GWB anderweitig erledigt habe.

Der Nachprüfungsantrag sei von Anfang an zulässig und begründet gewesen und es entspreche billigem Ermessen, sowohl die Kosten der Kammer als auch die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der Antragstellerin der - im Ergebnis des Nachprüfungsverfahrens unterlegenen - Antragsgegnerin aufzuerlegen.

Die Antragsgegnerin beantragt,

- der Antragstellerin die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen und außergerichtlichen Kosten aufzuerlegen;

- die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten für die Antragsgegnerin für notwendig und dessen Kosten für erstattungsfähig zu erklären.

Sie ist der Auffassung, das Vergabenachprüfungsverfahren sei nicht von Anfang an zulässig und begründet gewesen. Vielmehr sei die Neubewertung des Angebotes der Antragstellerin lediglich aufgrund des Vortrags der Antragstellerin im Rahmen des Vergabenachprüfungsverfahrens und hierbei insbesondere aufgrund der von der Antragstellerin mit Schriftsatz vom 29.11.2017 vorgelegten Unterlagen über deren personelle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit erfolgt.

Die Kosten des Vergabenachprüfungsverfahrens seien der Antragstellerin aufzuerlegen, da der zunächst erfolgte Ausschluss ihres Angebotes zu Recht erfolgt sei und diese Entscheidung lediglich aufgrund der von der Antragstellerin nachgereichten Erklärungen und Nachweise zu revidieren gewesen sei. Der Nachprüfungsantrag sei daher zumindest bis zum 29.11.2017 unbegründet gewesen.

Die Antragstellerin könne sich auch nicht darauf berufen, dass die im Formblatt EFB 124 (Eigenerklärung zur Eignung) enthaltenen Eignungskriterien und -anforderungen nicht wirksam in die Verdingungsunterlagen einbezogen gewesen wären. Dies sei zum einen unzutreffend, da bereits im Rahmen der EU-Veröffentlichung bzgl. der Eignungskriterien auf das Formblatt EFB 124 hingewiesen worden sei und vom Bieter ausdrücklich verlangt worden sei, die darin abgeforderten Angaben zu machen. Das Formblatt EFB 124 sei den Verdingungsunterlagen beigefügt gewesen und von der Antragsgegnerin auch vollständig ausgefüllt worden. Selbstverständlich habe die Vergabestelle die vom Bieter im Rahmen seiner Angebotserstellung gemachten Angaben bei ihrer Eignungsprüfung zur Kenntnis zu nehmen und ihrer Prüfung zu Grunde zu legen. Durch den Verweis auf das Formblatt 124 im Rahmen der Veröffentlichung sei der Antragstellerin klar gewesen, dass dieses von der Antragsgegnerin im Rahmen der Angebotseinreichung abgefordert werde. Sofern diese Vorgehensweise unwirksam gewesen sei, wäre die Antragstellerin verpflichtet gewesen, sie gem. § 160 Abs. 2 Nr. 2 GWB bzw. § 160 Abs. 2 Nr. 3 GWB noch vor Abgabe ihres Angebotes zu rügen, da sie nicht nur aus den Verdingungsunterlagen, sondern bereits aus dem Veröffentlichungstext klar erkennbar gewesen sei. Die Antragstellerin habe allerdings keine diesbezügliche Rüge erhoben. Zwar habe die Antragstellerin in der mündlichen Verhandlung versucht, ihre Rügeverpflichtung bzgl. dieses angeblichen Vergaberechtsverstoßes dadurch zu negieren, dass der Bevollmächtigte der Antragstellerin behauptet habe, der vermeintliche Vergabefehler sei der Antragstellerin ohne Hinzuziehung anwaltlicher Hilfe nicht aufgefallen. Dies vermöge sie aber nicht zu entlasten. Zum einen sei bereits in dem Veröffentlichungstext, aber auch in den Verdingungsunterlagen, ein ausdrücklicher Hinweis auf die Rügeobliegenheit des Bieters und auf die Folgen des Unterlassens einer rechtzeitigen Rüge enthalten gewesen. Insbesondere sei dem Bieter angeraten worden, rechtzeitig fachlichen Rechtsrat einzuholen. Zum anderen sei auf die amtsbekannte Entscheidung der Vergabekammer Sachsen-Anhalt verwiesen worden, wonach sich der Bieter - sofern er nicht über eigene vergaberechtliche Kenntnisse verfüge, rechtzeitig eines Rechtsanwaltes zu bedienen habe und für den Fall, dass er hierauf verzichte, vorwerfbar und schuldhaft handele. Daher sei der Nachprüfungsantrag strenggenommen nicht nur unbegründet, sondern bereits unzulässig gewesen.

Die Antragsgegnerin hatte ursprünglich - vor ihrer Entscheidung zur Abhilfe - beantragt,

- den Vergabenachprüfungsantrag vom 11.10.2017 zurückzuweisen;

- der Antragstellerin die Kosten des Verfahrens einschließlich der zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen und außergerichtlichen Kosten aufzuerlegen;

- die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten für die Antragsgegnerin für notwendig und dessen Kosten für erstattungsfähig zu erklären.

Die Antragsgegnerin hatte im Nachprüfungsverfahren die Auffassung vertreten, dass der Nachprüfungsantrag hinsichtlich der Ausgestaltung der Bekanntmachung und der darin (nicht) geforderten Angaben präkludiert und damit unzulässig gewesen sei. Die Antragstellerin sei nämlich dazu verpflichtet gewesen, sich entsprechenden Rechtsrat einzuholen und den behaupteten Verstoß spätestens bis zum Ablauf der Frist zur Angebotsabgabe zu rügen (§ 160 Abs. 3 GWB); auf diese Verpflichtung sei in der Bekanntmachung unter Ziffer Vl.4.3) hingewiesen worden.

Die Antragsgegnerin war des Weiteren der Auffassung, der Nachprüfungsantrag sei unbegründet; der Ausschluss des Angebots der Antragstellerin sei zu Recht erfolgt.

Auf den Vordruck 124 (Eigenerklärungen zur Eignung) sei in der Bekanntmachung hinreichend hingewiesen worden; in Abschnitt I sei unter den Ziffern I.1) und I.3) der entsprechende Download-Link des Vordrucks angegeben. Ein direkter, anklickbarer Link sei technisch im EU-Bekanntmachungsformular in Abschnitt III nicht umsetzbar und eine entsprechende Verpflichtung sehe das Gesetz auch nicht vor. Im Übrigen handele es sich um einen „akademischen Streit", denn die Antragstellern habe den Vordruck 124 offensichtlich ohne Probleme auffinden könne, da sie ihn mit ihrem Angebot einreicht habe.

Die Antragsgegnerin hatte darüber hinaus die Auffassung vertreten, das Angebot der Antragstellerin sei gem. § 16 VOB/A-EU bereits wegen Unvollständigkeit auszuschließen gewesen. Die Anforderung nach einer mindestens dreijährigen Geschäftstätigkeit gehe aus dem Vordruck 124 hervor, auf den in der Bekanntmachung hingewiesen worden sei. Der Vordruck sehe entsprechende Felder für den Eintrag der Umsätze der letzten drei abgeschlossenen Geschäftsjahre vor. Diese drei Felder seien aber nur zum Teil (hinsichtlich des Jahres xxx) ordnungsgemäß ausgefüllt worden. Die Umsatzangaben zu den Jahren xxx und xxx seien nicht gemacht worden. Eine Nachforderung nach § 16a EU VOB/A-EU habe nicht erfolgen müssen, da es der Antragsgegnerin bekannt gewesen sei, dass sie keine Angaben zu den Jahren xxx und xxx machen könne, da sie ihre Geschäftstätigkeit erst im Jahr xxx aufgenommen habe. Daher sei das Angebot der Antragstellerin als unvollständig auszuschließen gewesen.

Der Vordruck 124 fordere des Weiteren die Angabe von „vergleichbaren" Referenzen. Die Antragsgegnerin sei nicht verpflichtet, starre Mindestkriterien, z. B. im Hinblick auf die Größe und die Bauzeit der Referenzen, aufzustellen, denn die Prüfung sei nicht schematisch, sondern von etlichen weiteren Einzelheiten des einzelnen Angebots abhängig, z. B. vom Ausmaß der Nachunternehmerbeteiligung. Nähere Angaben, sei es in der Bekanntmachung oder in den weiteren Vergabeunterlagen, seien daher nicht notwendig. Die Vergleichbarkeit der Referenzen ergebe sich aus dem ausgeschriebenen Auftrag und die Bieter seien aufgefordert, hierzu passende Referenzen einzureichen. Die Bieter hätten sich hinsichtlich der Größenordnung und der benötigten Bauzeit der hier anzugebenden Referenzprojekte also am ausgeschriebenen Objekt zu orientieren.

Anhand der Angaben der Bieter sowie weiterer Recherchen müsse die Antragsgegnerin dann im Rahmen ihres Beurteilungsspielraums eine prognostische Entscheidung zur Eignung treffen, die von der Vergabekammer nur in eingeschränktem Maße überprüfbar sei.

Die von der Antragstellerin benannten Referenzen seien aber bei weitem nicht „vergleichbar". Sie seien vielmehr sowohl vom Auftragswert als auch von den Bauzeiten her völlig untauglich, die angebliche Leistungsfähigkeit der Antragstellerin für die in vorliegender Ausschreibung auszuführenden Bauarbeiten zu belegen.

Auch bei präqualifizierten Unternehmen behalte sich die Antragsgegnerin im Übrigen vor, weitere Nachweise zur Eignung nachzufordern, sofern dies im Rahmen der Angebotsprüfung im Einzelfall zur Prognoseentscheidung als notwendig erachtet werde. Dieses Recht ergebe sich aus den Teilnahmebedingungen (Vordruck 212) unter Ziffer 8.1: „...und ggf. ergänzt durch geforderte auftragsspezifische Einzelnachweise." Darüber hinaus sei eine Ungleichbehandlung von präqualifizierten und nicht präqualifizierten Unternehmen nicht ausgeschlossen, sondern möglich und vom Gesetzgeber sogar ausdrücklich gewollt.

Hinsichtlich der personellen Leistungsfähigkeit vertrat die Antragsgegnerin die Auffassung, dass deren Prüfung immer retrospektiv zum Zeitpunkt der Angebotseinreichung zu erfolgen habe und es unstrittig sei, dass die Auftragsausführung mit der im Vordruck 124 angegebenen personellen Ausstattung nicht ordnungsgemäß durchgeführt werden könne. Aber auch zu einem wesentlich späteren Zeitpunkt sei die personelle Ausstattung immer noch unverändert gewesen. Die Antragstellerin habe nämlich im Zuge des Nachprüfungsverfahrens Nachweise der Krankenkassen eingereicht, aus denen hervorgehe, dass sich die Zahl der sozialversicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnisse im xxx immer noch in einem Rahmen von nur x Personen bewegte, der zum ausgeschriebenen Auftrag in keinem Verhältnis stehe. Alle weiteren im Laufe des Nachprüfungsverfahrens durch die Antragstellerin eingereichten Unterlagen zur personellen Leistungsfähigkeit seien nicht verwertbar. Auf der Basis von Minijobs, Leiharbeitnehmern und Versprechungen könne die Antragsgegnerin die personelle Leistungsfähigkeit für ein Vorhaben in Millionenhöhe nicht prognostizieren. Die Antragstellerin könne der Antragsgegnerin nämlich nicht garantieren, dass die versprochenen Kräfte zum benötigten Zeitpunkt tatsächlich zur Verfügung stünden. Gleich zu Beginn der Maßnahme seien z. B. bereits sehr personalintensive Betonarbeiten durchzuführen. Die ins Feld geführten Vorverträge seien zum einen arbeitsrechtlich unzulässig und zum anderen nicht aussagekräftig, da die entsprechenden Mitarbeiter daran nicht gebunden seien. Eine Recherche der Antragsgegnerin habe des Weiteren ergeben, dass die genannten Personen an den angegebenen Anschriften überhaupt nicht polizeilich gemeldet seien. Möglicherweise hielten sie sich noch nicht einmal in Deutschland auf. Die Antragsgegnerin müsse daher davon ausgehen, dass die Antragstellerin das Vorhaben überwiegend mit Leiharbeitnehmern zu verwirklichen beabsichtige, was neben der Frage der personellen Leistungsfähigkeit auch die Frage nach ihrer Zuverlässigkeit aufwerfe.

Was den Bauleiter angehe, der als freier Mitarbeiter vorgesehen sei, stelle sich die Frage einer möglichen Scheinselbständigkeit. Außerdem sei dieser als Nachunternehmer zu qualifizieren.

Die Antragsgegnerin vertrat darüber hinaus die Auffassung, dass die Antragstellerin finanziell nicht leistungsfähig gewesen sei. Bei dem Entsorgungsunternehmen, das die Antragstellerin für die Behandlung der Aushubmassen aus den beiden LV-Positionen 01.03.300 und 01.03.310 vorsehe, handele es sich um einen (im Angebot nicht angegebenen) Nachunternehmer, sofern es die Aushubmassen wie angekündigt entgegennehmen und entsorgen oder verwerten werde. Es übernehme dadurch die Entsorgungsleistungen aus den beiden genannten Positionen des Leistungsverzeichnisses. Des Weiteren sei es ihm überhaupt nicht erlaubt, die Massen - wie vorgetragen - auf seinem eigenen Gelände zur Beprobung zwischenzulagern, da es hierfür keine Zulassung habe.

Die Bodenbelastung sei außerdem bereits einer engmaschigen Begutachtung unterzogen worden, so dass eine weitere Beprobung nicht notwendig sei. Das entsprechende Bodengutachten sei übrigens im Zuge der Beantwortung einer Bieteranfrage den Online-Ausschreibungsunterlagen nachträglich auch hinzugefügt worden; die Antragstellerin habe es aber vermutlich versäumt, sich diese Unterlage herunterzuladen. Aufgrund des Ergebnisses dieses Gutachtens - die entsprechenden Aushubmassen seien eindeutig nicht mehr verwertbar - habe die Antragsgegnerin in den beiden streitgegenständlichen LV-Positionen ganz bewusst die „Entsorgung auf einer Deponie" und nicht eine „Verwertung nach Wahl des Auftragnehmers" ausgeschrieben.

Die geplante Vorgehensweise der Antragstellerin sei reine Spekulation und zudem unzulässig, da das Leistungsverzeichnis eindeutig die Entsorgung der Massen nach den Deponieklassen DK 1 bzw. DK 0 fordere. Die Antragsgegnerin werde sich vom künftigen Auftragnehmer selbstverständlich auch die jeweiligen Deponie-Nachweise vorlegen lassen.

Die zu den beiden Positionen angebotenen Preise der Antragstellerin seien daher hochgradig unauskömmlich. Statt xxx Euro Gewinn pro Kubikmeter müsse hier mit erheblichen Entsorgungskosten gerechnet werden, die zu einem Verlust in Höhe von mindestens xxx Euro führen würden. Hier liege eindeutig ein eklatanter Kalkulationsfehler der Antragstellerin vor, der auch auf ihre mangelnde Zuverlässigkeit und Eignung schließen lasse. Zudem müsse auch vom Tatbestand der Mischkalkulation ausgegangen werden.

Für eine positive Bewertung der finanziellen Leistungsfähigkeit benötige die Antragstellerin alleine bereits Sicherheiten in Höhe von etwa xxx Euro zur Sicherstellung der Vorfinanzierung. Hinzu käme auch noch der Verlust aus den beiden Aushub-Positionen in Höhe von mindestens xxx Euro, der ebenfalls abzusichern sei. Es sei im Übrigen bemerkenswert, dass das Thema „finanzielle Leistungsfähigkeit" zwar bereits mit dem Schriftwechsel zur Vergaberüge thematisiert worden sei, es der Antragstellerin aber - auch im Rahmen des Nachprüfungsverfahrens - bis hin zur mündlichen Verhandlung innerhalb von zwei Monaten nicht gelungen sei, die diesbezüglichen Bedenken der Antragsgegnerin durch die Vorlage entsprechend belastbarer Sicherheiten auszuräumen.

In der Gesamtbetrachtung aller Eignungskriterien hatte die Antragsgegnerin den beabsichtigten „Sprung" der Antragstellern von den bisherigen Kleinaufträgen hin zum streitgegenständlichen Millionenprojekt letztlich einfach für zu hoch gehalten. Als öffentlicher Auftraggeber sei sie gehalten, nicht „in eine Falle zu laufen" und habe hinsichtlich der Eignung eine prognostische Entscheidung zu treffen. Ihrer Auffassung nach war die Antragstellerin zur Ausführung des streitgegenständlichen Auftrags nicht geeignet gewesen.

Wegen des Sachverhalts im Übrigen sowie der Einzelheiten der mündlichen Verhandlung wird auf die in den Akten des Vergabenachprüfungsverfahrens befindlichen und den Beteiligten gegen Empfangsbekenntnis zugesandten Niederschriften, die Schriftsätze der Beteiligten und der Vergabekammer sowie auf die Vergabeakten ergänzend Bezug genommen.

Nachdem sich das Verfahren in der Hauptsache erledigt hatte, war nur noch über die Kosten des Verfahrens zu entscheiden.

Die Kostenentscheidungen beruhen auf § 182 GWB.

Die Kosten (Gebühren und Auslagen) für Amtshandlungen der Vergabekammer waren nach § 182 Abs. 1 bis 3 GWB zu bemessen. Unter Berücksichtigung des Angebotspreises der Antragstellerin in Höhe von xxx Euro (dieser Betrag entspricht dem Interesse der Antragstellerin am Auftrag) und unter Zugrundelegung eines durchschnittlichen personellen und sachlichen Aufwands der Vergabekammer errechnet sich entsprechend der Tabelle des Bundeskartellamtes eine Basisgebühr in Höhe von (abgerundet) xxx Euro. Auslagen sind nicht angefallen.

Die Tabelle des Bundeskartellamtes beruht auf einer Interpolation der Auftragswerte innerhalb des Gebührenrahmens nach § 182 Abs. 2 GWB. Hiernach wird der Mindestgebühr von 2.500,- Euro eine Ausschreibungssumme von bis zu 80.000,- Euro zugeordnet und dem regelmäßigen Höchstwert von 50.000,- Euro eine Ausschreibungssumme von 70 Mio. Euro (höchste Summe der Nachprüfungsfälle 1996-1998) gegenübergestellt. Dazwischen wird interpoliert.

Sofern im Einzelfall der Sach- und Personalaufwand aus dem Rahmen dessen fällt, was ein Nachprüfungsantrag der betreffenden wirtschaftlichen Größenordnung und Bedeutung üblicherweise mit sich bringt, ist dem durch eine angemessene Erhöhung oder Herabsetzung der aus der Gebührenstaffel ermittelten Basisgebühr Rechnung zu tragen (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 6.10.2003 - Verg 33/03).

Dies ist im vorliegenden Verfahren der Fall. Die Vergabekammer zog die Akten der Vergabestelle bei, beschäftigte sich mit einer großen Anzahl tatsächlicher und juristischer Fragen hinsichtlich der Zulässigkeit und der Begründetheit des Nachprüfungsantrags und führte eine sowohl inhaltlich als auch von der Dauer her sehr umfangreiche mündliche Verhandlung durch, die auch eine entsprechend umfangreiche Niederschrift nach sich zog; sie erließ auf Betreiben der Antragsgegnerin am 08.12.2017 eine „Aufklärungsverfügung“, in der sie die rechtliche Bewertung des anhängigen Vergabenachprüfungsverfahrens durch die erkennende Kammer zu den entscheidenden Punkten (nochmals) zusammenfasste. Parallel dazu bereitete die Kammer im Anschluss an die mündliche Verhandlung eine diffizile Entscheidung in der Hauptsache vor, die zwar wegen der - späten - Erledigung der Hauptsache nicht mehr zum Tragen kam, aber dennoch einen erheblichen Arbeitsaufwand verursachte. Weil sich die Beteiligten nicht über die Kosten einigen konnten, musste die Kammer schließlich auch noch eine ebenfalls aufwändige Kostenentscheidung fertigen. In der Gesamtschau fällt der Sach- und Personalaufwand der Vergabekammer daher hier aus dem Rahmen dessen, was ein Nachprüfungsverfahren mit einer streitbefangenen Auftragssumme von knapp x Mio. Euro üblicherweise an Aufwand verursacht. Die Basisgebühr wird daher um xxx Euro auf xxx Euro erhöht.

Die Gebühr ist nach § 182 Abs. 3 Satz 4 GWB allerdings auf die Hälfte der ermittelten Basisgebühr zu reduzieren, da sich der Antrag vor Entscheidung der Vergabekammer „anderweitig" erledigt hat - die zu entrichtende Gebühr beträgt mithin xxx Euro.

Die verfügte Kostenlast folgt aus § 182 Abs. 3 Satz 1 und 5 GWB. Soweit ein Beteiligter im Verfahren unterliegt, hat er die Kosten zu tragen. Die Entscheidung, wer die Kosten zu tragen hat, erfolgt nach billigem Ermessen.

Da die Antragsgegnerin im Ergebnis des Nachprüfungsverfahrens unterlegen ist, hat sie die Kosten zu tragen.

Bereits während der mündlichen Verhandlung am 14.11.2017 hatte die erkennende Kammer ihre Auffassung geäußert, wonach sie dazu neigte, die Sache an die Vergabestelle zurückzuverweisen. Die Vorsitzende der Vergabekammer hatte sich bereits zum damaligen Zeitpunkt mit der Frage an die Antragsgegnerin gewandt, ob es denkbar sei, dass die Antragstellerin durch das Einreichen weiterer Unterlagen ihre Eignung im Sinne einer Angebotsaufklärung noch nachweisen könne.

Die Vergabekammer hat auch mit Verfügung vom 08.12.2017 zur rechtlichen Bewertung des Nachprüfungsantrags bereits mitgeteilt, dass sie beabsichtigte, dem Antrag der Antragstellerin stattzugeben und das Vergabeverfahren zurückzuversetzen bzw. an die Antragsgegnerin zurückzuverweisen mit der Maßgabe, die Angebotswertung unter Berücksichtigung des von der Antragstellerin eingereichten Angebotes (so wie es sich im Vergabenachprüfungsverfahren konkretisiert hat) und der Rechtsauffassung der Vergabekammer zu wiederholen. Nach Auffassung der Vergabekammer war der Ausschluss des Angebots der Antragstellerin wegen angeblicher Unvollständigkeit nicht rechtens; die Antragstellerin hatte die Eigenerklärung 124 wahrheitsgemäß ausgefüllt, mehr war nicht verlangt. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Durchführung der Eignungsprüfung und Erstellung der Eignungsprognose ist hierbei nach Auffassung der erkennenden Kammer derjenige der rechtswirksamen Zuschlagserteilung; das heißt, die Antragsgegnerin hat die Erkenntnisse, die das Nachprüfungsverfahren zur Frage der Eignung und Zuverlässigkeit erbracht hat, zu berücksichtigen (vgl. OLG Karlsruhe Beschluss v. 10.07.2015- 15 Verg 3/15 = IBR 2016, 32). Die Antragsgegnerin hat sich dieser Vorgehensweise zwar während der mündlichen Verhandlung zunächst verweigert, ist im weiteren Verlauf des Verfahrens aber genau diesem Vorschlag der Kammer gefolgt und hat das Angebot der Antragstellerin gem. § 16b Abs. 1 Nr. 4 VOB/A - EU auf Grundlage der von der Antragstellerin nachgereichten Unterlagen in die engere Wahl genommen und darauf schließlich auch den Zuschlag erteilt.

Sie hat damit die Antragstellerin klaglos gestellt.

Im Ergebnis ist die Antragsgegnerin damit in Gänze dem ursprünglichen Nachprüfungsantrag der Antragstellerin gefolgt; diese hatte nämlich beantragt, der Antragsgegnerin aufzugeben, das Vergabeverfahren zurückzuversetzen und die Angebotswertung unter Berücksichtigung des von der Antragstellerin eingereichten Angebotes nach Maßgabe der Rechtsauffassung der Vergabekammer zu wiederholen; genau das hat die Antragsgegnerin getan.

Die Antragsgegnerin hat demzufolge auch die der Antragstellerin entstandenen Aufwendungen gemäß § 182 Abs. 4 GWB zu erstatten, denn auch nach dieser Norm hat ein Beteiligter die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen des Antragsgegners zu tragen, wenn er im Nachprüfungsverfahren unterliegt. Sofern sich der Antrag durch Rücknahme oder anderweitig erledigt hat, erfolgt die Entscheidung, wer die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen anderer Beteiligter zu tragen hat, nach billigem Ermessen. Damit richtet sich diese Entscheidung nach den gleichen Kriterien, die für die Verteilung der Kostenlast bezüglich der Amtshandlungen der Vergabekammer gelten und oben bereits ausgeführt wurden.

Die Zuziehung eines Bevollmächtigten auf Seiten der Antragstellerin wird als notwendig angesehen.

Die Entscheidung über die Notwendigkeit der Zuziehung eines Rechtsanwalts beruht auf § 182 Abs. 4 GWB i. V. m. § 80 Abs. 1 Satz 5 SVwVfG. Danach wird über die Kosten nach billigem Ermessen entschieden; der bisherige Sachstand ist zu berücksichtigen.

Die Beauftragung eines Rechtsanwalts durch die Antragstellerin ist in vergaberechtlichen Streitigkeiten grundsätzlich als notwendig anzusehen. Beim Vergaberecht handelt es sich um ein überdurchschnittlich kompliziertes Rechtsgebiet. Das materielle Vergaberecht zeichnet sich durch ein komplexes Regelungsgefüge aus gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben und nationalen gesetzlichen und untergesetzlichen Vorschriften aus. Es ist einem stetigen Wandel unterworfen und wird zudem maßgeblich durch die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs und der nationalen Vergabekammern und Vergabesenate geprägt. Das vergaberechtliche Nachprüfungsverfahren ist gerichtsähnlich ausgebildet. Eine umfassende und erfolgversprechende Rechtswahrnehmung im Nachprüfungsverfahren erfordert daher auch prozessuale Kenntnisse. Dass ein Bieter auch ohne die Einschaltung eines Rechtsanwalts zu einer ausreichenden und umfassenden Interessenwahrnehmung in der Lage ist, kann allenfalls dann angenommen werden, wenn sich im Einzelfall ausschließlich einfache und ohne weiteres zu beantwortende Sach- und Rechtsfragen stellen und der Bieter aufgrund seiner Ressourcen und Erfahrungen zweifelsfrei in der Lage ist, seine Position im konkreten Fall auch prozessual adäquat zu vertreten.

Ein solcher Einzelfall war in dem in zur Entscheidung anstehenden Nachprüfungsverfahren zweifelsfrei nicht gegeben.