Vergabekammer des Saarlandes 1. Vergabekammer — 1 VK 01/2018

Gegenstand des Vergabenachprüfungsverfahrens 1 VK 01/2018 ist die Vergabe von Leistungen zur Installation und Wartung von raumlufttechnischen Anlagen in einem Neubau eines Gebäudes für die … Fakultät der Universität … auf dem Campus ….

Der Antragsgegner schrieb die Vergabe des Auftrags am ...12.2017 im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union unter der Kennziffer 2017/… nach der Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen (VOB) im offenen Verfahren aus. Einziges Zuschlagskriterium war der Preis.

In den Ausschreibungsunterlagen war im Formblatt 211 EU (Aufforderung zur Abgabe eines Angebots) unter Punkt C) der „Anlagen, die, soweit erforderlich, ausgefüllt mit dem Angebot einzureichen sind‘, u. a. angekreuzt:

- Arbeitskarten.

Demgegenüber waren unter Punkt D) die Anlagen genannt, „die ausgefüllt auf gesondertes Verlangen der Vergabestelle einzureichen sind.“

Im Formblatt 242 (Instandhaltung) war unter Ziffer 3 folgender Text angekreuzt:

-„Weiterhin sind die beigefügte/n Arbeitskarte/n hinsichtlich der Arbeiten in dem von Ihnen für erforderlich gehaltenen Umfang und/oder Fristen zu ändern. Werden/Wird die Arbeitskarte/n nicht mit dem Angebot vorgelegt, erfolgt keine Nachforderung. Das Angebot wird ausgeschlossen“.

Die „Arbeitskarten KG 430“ (Vorlage des Arbeitskreises Maschinen- und Elektrotechnik staatlicher und kommunaler Verwaltungen - AMEV Empfehlung „Wartung 2014“) wurde den Bietern als Word-Datei mit den übrigen Ausschreibungsunterlagen zum Download angeboten.

Die Antragstellerin beteiligte sich neben vier weiteren Bietern mit einem Angebot am Verfahren und lag nach der Submission mit dem günstigsten Preis an der Spitze der Bieterreihenfolge. Die „Arbeitskarten KG 430“ waren ihrem Angebot allerdings nicht beigefügt.

Mit Schreiben vom 09.04.2018 teilte der Antragsgegner der Antragstellerin mit, dass ihr Angebot von der Wertung ausgeschlossen werde und beabsichtigt sei, den Zuschlag an einen Mitbewerber zu erteilten. Als Begründung gab der Antragsgegner an, das Angebot der Antragstellerin entspreche nicht den vorgegebenen Formvorschriften, da die gemäß Formblätter 211 EU und 242 geforderten Arbeitskarten nicht mit dem Angebot eingereicht worden seien.

Die Antragstellerin rügte mit Schreiben vom 12.04.2018 die beabsichtigte Zuschlagserteilung sowie den Ausschluss des eigenen Angebots. Sie begründete ihre Rüge damit, dass die Behauptung des Antragsgegners, die geforderten Arbeitskarten seien nicht mit eingereicht worden, unwahr sei. Die Unterlagen „Teil D - Bestandslisten und Arbeitskarten“, „Deckblatt für Arbeitskarte“ und „Vertrag für Wartung und Inspektion von technischen Anlagen und Einrichtungen" seien vollumfänglich mit dem Angebot abgegeben worden.

Der Antragsgegner antwortete mit Schreiben vom 16.04.2018, half der Rüge allerdings nicht ab. Er stellte dabei klar, dass die im Rügeschreiben aufgeführten Unterlagen tatsächlich vorlägen, ein Fehlen dieser Unterlagen aber nicht zum Ausschluss des Angebots geführt habe. Vielmehr handele es sich bei der fehlenden Unterlage um die „Arbeitskarten KG 430“, die - in der vorausgefüllten oder einer abgeänderten Form (siehe Formblatt 242) - dem Angebot ebenfalls hätten beigefügt werden müssen.

Die Antragstellerin stellte daraufhin mit Schreiben vom 26.04.2018 bei der erkennenden Vergabekammer einen Antrag auf Feststellung, dass sie durch die Wertung und die angekündigte Entscheidung des Antragsgegners in ihren Rechten verletzt sei. Ferner beantragte sie, ihr den Zuschlag zu erteilen, hilfsweise die Einhaltung der Vergabevorschriften seitens des Antragsgegners zu überprüfen und die entsprechend rechtmäßigen Maßnahmen zu treffen.

Ihre Anträge begründete sie damit, dass der Ausschluss ihres Angebots aus der Wertung rechtswidrig sei, da die Arbeitskarten ausweislich des Formblattes 211 EU gemäß Ziffer C nur als „soweit erforderlich“ mit dem Angebot zurückzugeben gewesen seien. Die Antragstellerin habe den Vertrag für Wartung und Inspektion unstreitig anerkannt, Änderungen an den vorausgefüllten Arbeitskarten seien aus Gründen der Chancengleichheit und Vergleichbarkeit der Angebote nicht zulässig, so dass der Umfang der angebotenen Leistungen eindeutig definiert sei.

Die erkennende Vergabekammer interpretierte die Antragsschrift der Antragstellerin als Vergabenachprüfungsantrag und leitete noch am selben Tag ein Nachprüfungsverfahren durch Übermittlung der Antragsschrift an den Antragsgegner ein.

Der Antragsgegner bezog mit Schreiben vom 03.05.2018 Stellung und wies den Nachprüfungsantrag zurück.

Mit Verfügung der Vergabekammer vom 04.05.2016 wurde der für den Zuschlag vorgesehene Bieter zum Nachprüfungsverfahren beigeladen.

Es folgten weitere Schriftsätze der Antragstellerin und des Antragsgegners. Die Beigeladene äußerte sich nicht.

Durch Verfügung vom 28.05.2018 hat die Kammer die Frist des § 167 Abs. 1 S. 1 nach § 167 Abs. 1 S. 2 GWB wegen tatsächlicher - Urlaub der Antragstellerin und ihres Rechtsanwaltes - und rechtlicher Schwierigkeiten auf den 22.06.2018 verlängert.

Am 05.06.2018 hatten Antragstellerin und Antragsgegner Gelegenheit, sich in einer mündlichen Verhandlung zu den Sach- und Rechtsfragen einzulassen. Die Beigeladene war ebenfalls zur Sitzung geladen, ist aber nicht erschienen. Auf die Sitzungsniederschrift wird verwiesen.

Die Antragstellerin ist der Auffassung, der Nachprüfungsantrag sei zulässig und begründet.

Die ihrer Auffassung nach vorliegende Fehlerhaftigkeit der Ausschreibung im Hinblick auf die nicht erlaubten Änderungen am Inhalt der durch die „Arbeitskarten KG 430" vordefinierten Leistungsinhalte habe sie erst im Rahmen der Bearbeitung ihrer Rüge erkennen können. Der Nachprüfungsantrag sei mithin zulässig.

Die Antragstellern räumt zwar ein, dass sie die „Arbeitskarten KG 430" als solche (Anhang 2 zum Wartungsvertrag) nicht mit ihrem Angebot eingereicht habe. Ihrer Auffassung nach könne damit aber der Ausschluss ihres Angebots nicht begründet werden, da eine Änderung an den vorausgefüllten Arbeitskarten des „Arbeitskreises Maschinen- und Elektrotechnik staatlicher und kommunaler Verwaltungen" (AMEV) vergaberechtlich nicht erlaubt sei und der Umfang der von ihr im Wartungsvertrag angebotenen Wartungsleistungen dezidiert beschrieben sei, auch wenn sie die Arbeitskarten selbst dem Angebot nicht beigefügt habe. Insofern sei schon die Ausschreibung des Antragsgegners nicht rechtmäßig gewesen. Die Zulassung von Änderungen am Inhalt der durch die Arbeitskarten vordefinierten Leistungsinhalte würde zu Angeboten führen, die nicht mehr vergleichbar seien. Erforderliche Wartungsarbeiten und -fristen müsse der Auftraggeber vorgeben (VK Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 19.03.2014 - 3 VK LSA 08/14). Änderungen an den Arbeitskarten seien darüber hinaus auch allein schon deshalb nicht möglich, weil der in den Arbeitskarten vorgegebene Wartungsumfang sich i. d. R. aus gesetzlichen Vorschriften, z. B. Brandschutz- und Hygienevorschriften, ergebe. Des Weiteren habe das Formular 211 EU unter Ziffer C) lediglich verlangt, die Arbeitskarten „soweit erforderlich“ mit dem Angebot einzureichen. Da aber Änderungen am Inhalt weder erlaubt noch von ihr beabsichtigt gewesen seien, sei dies nicht erforderlich gewesen. Wartungsleistungen könnten auch dann Angebotsinhalt eines Bieters sein, wenn die Inhalte dem Angebot zwar nicht beigefügt seien, sich aber aus den sonstigen Angebotsunterlagen ergebe, dass der Bieter diese Leistungen anbieten wollte (VK Bund, Beschluss vom 22.02.2017-VK 1-141/17). Im Wartungsvertrag sei der Leistungsumfang unter Ziffer 2.2. zudem auch ohne das Einreichen der (unveränderlichen) Arbeitskarten klar definiert.

Die Antragstellerin ist weiterhin der Auffassung, die Beigeladene habe ausweislich des protokollierten Instandhaltungspreises ein außergewöhnlich niedriges und unauskömmliches Instandhaltungsangebot abgegeben.

Der Antrag auf Akteneinsicht ist von der Antragstellerin nicht weiter begründet worden.

Die Antragstellerin beantragt,

- festzustellen, dass sie durch die mit Schreiben des Antragsgegners vom 09.04.2018, zugestellt am 11.04.2018, angekündigte Entscheidung, den Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen zu erteilen, respektive die angekündigte Zuschlagserteilung selbst, in Ihren Rechten verletzt ist,

- festzustellen, dass sie durch die vorgenommene Wertung in ihren Rechten verletzt ist,

- ihr den Zuschlag zu erteilen, hilfsweise die Einhaltung der Vergabevorschriften seitens des Antragsgegners zu überprüfen und die entsprechenden rechtmäßigen Maßnahmen zu treffen,

- die Notwendigkeit der Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin festzustellen,

- Akteneinsicht.

Der Antragsgegner beantragt,

- den Nachprüfungsantrag als unzulässig und unbegründet abzuweisen,

- der Antragstellerin die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen.

Er ist der Auffassung, der Nachprüfungsantrag sei weder zulässig noch begründet.

Das Rügeschreiben beziehe sich nicht auf den mit dem Nachprüfungsantrag später behaupteten Vergabeverstoß. Es befasse sich lediglich mit Angebotsbestandteilen, die dem Angebot beigefügt gewesen seien und gar nicht zum Ausschluss geführt hätten (Teil D - Bestandslisten und Arbeitskarten, Deckblatt für Arbeitskarte, Vertrag für Wartung und Inspektion von technischen Anlagen und Einrichtungen). Der Nachprüfungsantrag sei somit bereits unzulässig, da die Antragstellerin den geltend gemachten Verstoß gegen Vergabevorschriften vor Einreichen des Nachprüfungsantrags gegenüber dem Auftraggeber überhaupt nicht gerügt habe.

Der Nachprüfungsantrag sei aber auch nicht begründet. Die Antragstellerin habe ihr Angebot nicht formgerecht abgegeben und sei zu Recht von der weiteren Wertung im Vergabeverfahren ausgeschlossen worden. Zudem werde gerade erst durch die Zurücksendung der Karten klargestellt, dass der Bieter deren Inhalt in der von ihm eingereichten Form als verbindlich anerkenne, unabhängig davon, ob er Änderungen daran vorgenommen habe oder nicht.

Die Ausschreibung sei in der durchgeführten Form auch rechtmäßig erfolgt; die Ausschreibungsunterlagen seien klar formuliert. Dort sei eindeutig vorgegeben, dass die Arbeitskarten mit dem Angebot einzureichen seien (Formular 211 EU, Ziffer C) und das Angebot ausgeschlossen werde, sofern die Arbeitskarten nicht mit dem Angebot vorgelegt würden (Formular 242, Ziffer 3). Damit sei ohne jeglichen Interpretationsspielraum in klarer und für jedermann verständlicher Weise festgelegt worden, welche Unterlagen der Antragsgegner für erforderlich gehalten und erwartet habe. Das hätten auch - mit Ausnahme der Antragstellerin - sämtliche Bieter so verstanden und umgesetzt.

Es sei zudem vergaberechtlich zulässig, Änderungen an den Arbeitskarten zuzulassen. Je nach den angebotenen Fabrikaten sei es z. B. denkbar, dass sich die Wartungsfristen unterscheiden würden. Die in den vorausgefüllten Arbeitskarten ausgewiesenen Fristen seien grundsätzlich Orientierungswerte. Die objektspezifischen Fristen könnten vom Auftraggeber, gegebenenfalls aber auch vom Bieter, im Rahmen der Ausschreibung festgelegt werden (Ziffer 2.10 der AMEV Broschüre Nr. 123). Aus diesem Grunde seien die Arbeitskarten den Bietern auch in Form einer abänderbaren Word-Datei zur Verfügung gestellt worden. Die von der Antragstellerin angeführten Entscheidungen seien hier nicht einschlägig. Der Entscheidung der VK Sachsen-Anhalt liege beispielsweise ein anderer Sachverhalt zugrunde, da die Wartung dort Bestandteil des Leistungsverzeichnisses gewesen sei und es den Bietern völlig freigestellt gewesen sei, welche Wartungsarbeiten und -fristen sie für erforderlich hielten.

Die Behauptung der Antragstellerin, das Instandhaltungsangebot der Beigeladenen sei unauskömmlich, hält der Antragsgegner für vollkommen substanzlos und weist sie zurück.

Wegen des Sachverhalts im Übrigen sowie der Einzelheiten der mündlichen Verhandlung wird auf die in den Akten des Vergabenachprüfungsverfahrens befindlichen und den Beteiligten gegen Empfangsbekenntnis zugesandten Niederschriften, die Schriftsätze der Beteiligten und der Vergabekammer sowie auf die Vergabeakten ergänzend Bezug genommen.

Der Nachprüfungsantrag führt insgesamt nicht zum begehrten Erfolg.

Der Hauptantrag der Antragstellerin ist weder zulässig noch begründet; eine Rechtsverletzung der Antragstellerin ist nicht gegeben. Die Behandlung der hilfsweise gestellten Anträge erübrigt sich in Anbetracht dessen.

Gemäß § 161 i. V. m. 168 Abs. 1 GWB war der Antrag von der Vergabekammer auszulegen dahingehend, was die Antragstellerin wirklich begehrt.

Die unter 1) und 2) ihres Antrags vom 26.04.2018 begehrten Feststellungen allein werden die Antragstellerin nicht zu ihrem eigentlich mit dem Nachprüfungsantrag verfolgten Ziel, statt der Beigeladenen den Zuschlag zu erhalten, führen. Die Kammer hat deshalb dem Verfahren die wahren Interessen der Antragstellerin zu Grunde gelegt; es sind dies die Aufhebung der Ausschlussentscheidung durch den Antragsgegner und dessen Wiedereinstieg in die Wertung. Ein Anspruch auf Zuschlagserteilung kann zwar grundsätzlich nicht mit dem Nachprüfungsantrag durchgesetzt werden, lediglich eine Wertungswiederholung unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung der Vergabekammer. Da die Antragstellerin jedoch das günstigste Angebot vorgelegt hatte, müsste ihr bei erneuter Wertung zwangsläufig der Zuschlag erteilt werden.

1. Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags

Der Antragsgegner ist öffentlicher Auftraggeber im Sinne von § 99 Nr. 1 GWB. Es handelt sich um einen öffentlichen Auftrag in Sinne von § 103 Abs. 1 GWB über die Ausführungen von Bauleistungen zum Neubau eines zentralen Hörsaals, Seminar- und Bibliotheksgebäude auf dem Campus des Universitätsklinikums Homburg im Auftrag des Saarlandes.

Die Vergabekammer ist sachlich und örtlich zuständig: Bei der Vergabe von Liefer- und Dienstleistungsaufträgen beträgt der Schwellenwert nach § 106 GWB zum 15.12.2017, dem Tag der Bekanntmachung des Vergabeverfahrens, bei Bauaufträgen 5.225.000,- Euro netto (ohne Umsatzsteuer). Dieser Schwellenwert, um dessen losweise Ausschreibung es hier geht, ist bei der gesamten Baumaßnahme (Neubau des zentralen Hörsaals der Universität des Saarlandes) unstreitig überschritten.

Die angerufene Vergabekammer ist gemäß § 156 Abs.1 GWB auch örtlich zuständig, da der mit dem Nachprüfungsantrag angegriffene öffentliche Auftrag dem Saarland zuzurechnen ist.

Die Antragstellerin ist auch antragsbefugt. Gemäß § 160 Abs. 2 GWB ist ein Unternehmen antragsbefugt, wenn es ein Interesse am Auftrag hat, eine Verletzung in seinen Rechten nach § 97 Abs. 6 GWB und zumindest einen drohenden Schaden darlegt. Die Antragstellerin hat ihr Interesse am Auftrag durch die Abgabe eines Angebotes nachgewiesen. Es ist nicht erkennbar, dass sie mit diesem Nachprüfungsantrag einen anderen Zweck verfolgt, als den, den strittigen Auftrag zu erhalten. Da ihr der Zuschlag nicht erteilt werden soll bzw. ihr Angebot von dem Vergabeverfahren ausgeschlossen worden ist, droht ihr ein finanzieller Schaden.

Die Antragstellerin ist jedoch mit ihrem Vorbringen nach Maßgabe von § 160 Abs. 3 Nr. 3 GWB präkludiert, da sie den von ihr nunmehr mit dem Nachprüfungsantrag geltend gemachten „Vergabefehler“ gegenüber dem Antragsgegner überhaupt nicht - und damit auch nicht rechtzeitig - gerügt hat. In ihrem Rügeschreiben vom 12.04.2018 führt sie vielmehr aus: „Die Behauptung, dass sie die geforderten Arbeitskarten nicht miteingereicht hätte, sei unwahr. Sie habe neben den von dem Antragsgegner als „Teil D - Bestandslisten und Arbeitskarten“ bezeichneten Unterlagen auch das von dem Antragsgegner sogenannte Deckblatt für „Arbeitskarten“ und den „Vertrag für Wartung und Inspektion von technischen Anlagen und Einrichtungen“ vollumfänglich abgegeben. Sie beschränkt sich in ihrer Rüge darauf, dass sie damit das Anforderungsprofil des Antragsgegners in der Ausschreibung erfüllt habe. Wie sich in der mündlichen Verhandlung als unstreitig herausgestellt hat, wurden die eigentlichen Arbeitskarten nicht mit eingereicht, vielmehr hat sich die Antragstellerin auf die Vorlage der vorgenannten, in der Rüge zitierten Unterlagen beschränkt, wohl in dem Glauben, dass sie damit den Anforderungen der Vergabestelle genügt habe. Darüber hinaus hat die Antragstellerin in ihrer Rüge keinerlei Vergabefehler des Antragsgegners gerügt.

In der Rügeantwort des Antragsgegners vom 16.04.2018 hat dieser die Antragstellerin dann darauf hingewiesen, dass sie die Vorlage der mit dem Rügeschreiben versandten Unterlagen nie bestritten habe und dass diese nicht zum Ausschluss des Angebotes von der Wertung geführt hätten. Im folgenden hat er weiter darauf hingewiesen, dass nach den Vergabeunterlagen die Arbeitskarten - wie in den Unterlagen gefordert - mit dem Angebot vorgelegt werden mussten und keine Nachforderung erfolge, vielmehr ein direkter Ausschluss.

Auch auf diese Rügeantwort hin hat die Antragstellerin nicht den eigentlichen und zu ihrem Ausschluss geführt habenden Vergabefehler gerügt, dass nämlich die Antragstellerin vergaberechtlich nicht dazu legitimiert gewesen sei, eine Änderung an den Arbeitskarten zuzulassen. Spätestens jedoch zu dem Zeitpunkt des Zugangs der Rügeantwort hätte sie bemerken müssen, was ihr eigentlicher Fehler bei Angebotsabgabe war. Den behaupteten „Vergabefehler“ des Antragsgegners hat sie vielmehr erstmals in ihrem Nachprüfungsantrag vom 26.04.2018 auf Seite 3 thematisiert. Mit diesem Vorbringen war sie jedoch in Ermangelung einer Rüge gemäß § 160 Abs. 3 Nr. 2 GWB präkludiert. Nach Auffassung der Vergabekammer war der vermeintliche „Vergabefehler“ des Antragsgegners bereits viel früher aus den Vergabeunterlagen erkennbar. In den Unterlagen war das Formblatt 242 „Instandhaltung“ als Teil der Datei Formblatt Satz 1 sowie in einem separaten PDF- Dokument mit der Bezeichnung „UDS-HSB-RLT-242“ enthalten. In diesem Dokument wurde unter Nr. 3 ausdrücklich darauf hingewiesen, dass die beigefügten Arbeitskarten hinsichtlich der Arbeiten in dem vom Bieter erforderlich gehaltenen Umfang und/oder Fristen zu ändern sind. Es heißt dort weiter: „Werden die Arbeitskarten nicht mit dem Angebot vorgelegt, erfolgt keine Nachforderung. Das Angebot wird ausgeschlossen“. Die Arbeitskarten waren in einer Worddatei mit der Bezeichnung „UDS_HSB_RLT_Wartung2017_D_Arbeitskarten_KG_430“ zum Download bereitgestellt. Der Wille des Antragsgegners, mit dem Angebot die Arbeitskarten vorgelegt zu bekommen, entweder unverändert oder mit den vom Bieter für erforderlich gehaltenen Abweichungen, war eindeutig in den Vergabeunterlagen dokumentiert und zu erkennen. Offensichtlich hat die Antragstellerin die Unterlagen entweder nicht aufmerksam gelesen oder die Arbeitskarten bewusst nicht mit vorgelegt, weil sie von einer juristisch fehlerhaften Meinung ausging. Die Tatsache, dass sie diesbezüglich auch keine Bieter-An- /Nachfrage beim Antragsgegner platziert hat, spricht eher für die erste Annahme, dass sie diese Vorgaben übersehen hat. Erst durch die Ausschlussentscheidung des Antragsgegners wurde sie auf diesen Fehler ihrerseits aufmerksam; auch dann noch hat sie es versäumt, den für ihren Antrag eigentlich einzig und allein Erfolg versprechenden „Vergabefehler“ des Antragsgegners, dass er nämlich eine Änderung der Arbeitskarten überhaupt nicht hätte zulassen dürfen, in der Rüge zu thematisieren. Dabei hätte sich allerdings auch zu diesem Zeitpunkt schon die Frage gestellt, wann dieser vermeintliche Fehler der Vergabestelle für die Antragstellerin erkennbar war. Nach Auffassung der Vergabekammer waren die Vergabeunterlagen diesbezüglich eindeutig und nicht misszuverstehen; alle anderen (Mit-)Bieter haben die Vergabeunterlagen auch so verstanden. Die Vergabekammer geht daher davon aus, dass eine Präklusion bereits bei Ablauf der Frist zur Angebotsabgabe eingetreten ist.

2. Begründetheit des Nachprüfungsantrags

Der Nachprüfungsantrag ist ungeachtet der mangelnden Zulässigkeit auch in der Sache nicht begründet, weshalb eine Rechtsverletzung der Antragstellerin nicht vorliegt.

Die Ausschlussentscheidung des Antragsgegners ist gemäß § 16 EU Nr. 2 in Verbindung mit § 13 EU Abs. 1 Nr. 5 Satz 1 GWB rechtmäßig und daher zu Recht ergangen. Das Angebot ist danach auf der Grundlage der Vergabeunterlagen zu erstellen. Diese waren wie oben bereits dargestellt, eindeutig. Der Antragsgegner hat die Vorlage der Arbeitskarten mit dem Angebot ausdrücklich in den Vergabeunterlagen gefordert und bei Nichtvorlage auf die Konsequenzen, nämlich den Ausschluss des Angebotes, unmissverständlich hingewiesen.

Im Formblatt Nr. 242 hat der Antragsgegner unter Ziffer 3 das Kästchen angekreuzt, in dem es heißt: „… weiterhin sind die beigefügten Arbeitskarten hinsichtlich der Arbeiten in dem von Ihnen für erforderlich gehaltenen Umfang und/oder Fristen zu ändern. Werden die Arbeitskarten nicht mit dem Angebot vorgelegt, erfolgt keine Nachforderung. Das Angebot wird ausgeschlossen.“

Weiter heißt es im Formular 211 EU, Ziffer C unter der Überschrift „Anlagen, die soweit erforderlich, ausgefüllt mit dem Angebot einzureichen sind...“; diese Vorgabe wird dann durch Ankreuzen der entsprechenden Kästchen bei den vorzulegenden Unterlagen konkretisiert, d. h. es ist nicht der Willkür des Bieters überlassen, ob er die Erforderlichkeit bejaht oder nicht - wie die Antragstellerin im Rahmen der mündlichen Verhandlung glaubhaft zu machen versucht hat. So ist in den Unterlagen im Formular 211 EU u. a. als erforderlich die Vorlage der Arbeitskarten angekreuzt und auch die Tariftreueerklärung gemäß STTG.

Entgegen der von Antragstellerin vertretenen Auffassung, dass sie mit der Vorlage des Vertrags mit dem „Deckblatt für Arbeitskarte“ den Inhalt der Arbeitskarten bestätigt habe, reicht diese Vorgehensweise nicht aus. Unter Ziffer 2 des Vertrages heißt es unter der Überschrift „Leistungen des Auftragnehmers“: „Dem Auftragnehmer werden die in der Arbeitskarte laut Anlage beschriebenen Leistungen übertragen.“ Die Arbeitskarten sind Vertragsbestandteil. Sie enthalten eine Auflistung allgemein üblicher Wartungs- und Inspektionsarbeiten, die jedoch nicht zwingend als starre Vorgabe zu betrachten sind. Soweit dies wegen der Eigenart der Anlage notwendig ist, kann die Festlegung des Leistungsumfangs durch Auswahl von Leistungen aus den Arbeitskarten, nötigenfalls aber auch in Form von Leistungsänderungen oder -ergänzungen, erfolgen und bedarfsweise dem Bieter überlassen werden.

Es heißt in den Vertragsunterlagen für den Wartungs- und Inspektionsvertrag unter Ziffer 2.1 weiter: „Sofern die Arbeitskarte mehrere Fristen optional vorsieht, ist die Frist den konkreten Einsatzerfordernissen der Anlage entsprechend zu vereinbaren.

Auch diesbezüglich können Abweichungen im Sinne des vorigen Absatzes notwendig sein.“ Aus diesem Zusammenhang wird deutlich, warum der Antragsgegner die Vorlage der Arbeitskarten für zwingend erforderlich gehalten hat. Er wollte nämlich den Bietern Spielraum verschaffen, je nachdem welche Fabrikate diese anbieten. So ist es z. B. denkbar, dass sich die Wartungsfristen je nach Fabrikat unterscheiden. Dies hat der Antragsgegner auch in der mündlichen Verhandlung zur Überzeugung der Vergabekammer glaubhaft dargestellt: Die in den vorausgefüllten Arbeitskarten ausgewiesenen Fristen sind grundsätzliche Orientierungswerte; die objektspezifischen Fristen können vom Auftraggeber, gegebenenfalls auch vom Bieter im Rahmen der Ausschreibung festgelegt werden (vgl. Ziffer 2.10 der Broschüre Nr. 123 "Wartung 2014" des Arbeitskreises Maschinen- und Elektrotechnik staatlicher und kommunaler Verwaltungen (AMEV)).

Aus diesem Grund hat der Antragsgegner den Bietern die Arbeitskarten auch in Form einer abänderbaren Worddatei zur Verfügung gestellt.

Bei dem von dem Antragsgegner verwandten Formular 242 handelt es sich um ein Formular aus dem Formularhandbuch Bund. Bei seiner Verwendung hat sich der Antragsgegner dazu entschieden, unter Ziffer 3 das Kästchen anzukreuzen, in dem Änderungen an den Angebotsunterlagen zulässig waren. § 13 EU Abs. 1 Nr. 5 Satz 2 b GWB, wonach Änderungen an den Vergabeunterlagen grundsätzlich unzulässig sind, ist daher entgegen der Auffassung der Antragstellerin nicht einschlägig.

Darüber hinaus gibt es für die von dem Antragsgegner gewählte Vorgehensweise, die Vorlage der Arbeitskarten mit dem Angebot zu verlangen, einen weiteren sachlichen Grund: Er wollte damit nachträglichen Manipulationen der Bieter an den Arbeitskarten Einhalt gebieten: Derjenige, der die Arbeitskarten nicht mit seinem Angebot vorgelegt hat - wie die Antragstellerin -, wäre, falls er den Auftrag erhält, in der Lage, die Karten nachträglich und damit auch die Konditionen (Fristen für Inspektions- und Wartungsarbeiten) nachträglich zu ändern, denn im Wartungsvertrag und dem Deckblatt zur Anlage wird lediglich auf die (als Anlage) beigefügten Arbeitskarten Bezug genommen. Wenn diese aber fehlen, weiß der Antragsgegner nicht auf welche Konditionen er sich einlässt. Es geht nicht - wie die Antragstellerin fälschlicherweise annimmt - um die Vergleichbarkeit der Angebote, denn der Preis ist das allein entscheidende Kriterium für den Zuschlag. Es geht vielmehr um die Bestimmtheit des Angebotes. Liegen die Arbeitskarten bei Angebotsabgabe nicht vor, ist insoweit die Möglichkeit einer nachträglichen (Wettbewerbs-)Verfälschung und Manipulation des Bieters eröffnet.

Eine andere rechtliche Beurteilung gebietet sich auch nicht aus der von der Antragstellerin vorgetragenen Argumentation, in der sie sich auf die Entscheidung der Vergabekammer Sachsen-Anhalt (VK Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 19.03.2014 (Az.: 3 VK LSA 08/14) beruft. Im Gegensatz zu dem hier zur Nachprüfung anstehenden Vergabeverfahren war in dem der Entscheidung der VK Sachsen-Anhalt zugrunde liegenden Vergabeverfahren die Wartung Bestandteil des Leistungsverzeichnisses und es war den Bietern völlig freigestellt, welche Wartungsarbeiten und -fristen er für erforderlich hält. In dem hier zur Entscheidung anstehenden Vergabeverfahren waren die Arbeitskarten vom dem Antragsgegner jedoch bereits vorausgefüllt; Variationsmöglichkeiten hatte der Bieter nur, indem er Abänderungen an den Fristen für Inspektions- und Wartungsarbeiten, soweit fabrikatsbezogen zulässig, erlaubterweise vornehmen konnte.

Auch die als Argumentationshilfe angeführte Entscheidung der Vergabekammer Bund (VK Bund, Beschluss vom 22.12.2017 - VK 1-141/17) geht von einem völlig anderen Sachverhalt aus. Dort war der konkrete Inhalt der Wartungs-, Inspektions- und Störungsbeseitigungsleistungen verbindlich vorgegeben und von den Bietern gerade „ohne Änderungen“ anzubieten. Der Bieter hatte in dem von der VK Bund entschiedenen Verfahren die Vertragsunterlagen nicht vorgelegt, seine Leistungen aber vollständig angeboten, und zwar folgte dies nicht nur aus dem Formblatt 211 EU-VHB und Formblatt 242 VHB sondern auch aus dem Leistungsverzeichnis. Abweichend von dem hier in Rede stehenden Fall hatte der Auftraggeber keinerlei Änderungen zugelassen. Das Angebot des Bieters umfasste damit alle Leistungen, die der Auftraggeber ausgeschrieben hatte und war deshalb nicht wegen Änderungen an den Vergabeunterlagen auszuschließen.

Sowohl die Entscheidung der Vergabekammer Bund als auch die der Vergabekammer Sachsen-Anhalt stützen nach Auffassung der erkennenden Kammer vielmehr die Richtigkeit der Auffassung des Antragsgegners, dem bei seiner Ausschlussentscheidung keinen Vergabefehler unterlaufen ist. Die Entscheidung des Antragsgegners ist vielmehr zu Recht ergangen; eine Rechtsverletzung der Antragstellerin kann weder durch die Wertung des Antragsgegners noch durch die angekündigte Zuschlagsentscheidung festgestellt werden.

Für die angebliche „Unauskömmlichkeit“ des Angebots der Beigeladenen hat die Antragstellerin lediglich - unsubstantiiert - vorgetragen, dass das Angebot bezüglich der Wartungskosten zu niedrig kalkuliert sei. In Anbetracht der oben dargelegten Fehler der Antragstellerin bei Angebotserstellung, infolge derer nicht feststeht, was sie in den Arbeitskarten letztlich angeboten hat, hat die Vergabekammer keinen Anlass gesehen, diese Behauptung weiter zu verfolgen.

3. Akteneinsicht

Der Antrag auf Akteneinsicht (§ 165 GWB) wurde von der Antragstellerin lediglich im Nachprüfungsantrag thematisiert; er wurde im weiteren Verlauf des Verfahrens weder aufgegriffen noch konkretisiert. Im Hinblick auf den einfachen und eindeutigen Sachverhalt, die Tatsache, dass der Antragstellerin alle zur Verteidigung ihres Vorbringens notwendigen Unterlagen vorlagen und damit auch bekannt waren sowie in Anbetracht der Entscheidung der Kammer, dass der Nachprüfungsantrag schon unzulässig ist, bedarf es darauf keines weiteren Eingehens.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 182 GWB.

Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens, weil sie mit ihrem Nachprüfungsantrag unterlegen ist (§ 182 Abs. 3 Satz 1 GWB).

Die Gebühr war nach § 182 Abs. 2 und 3 GWB festzusetzen. Im Hinblick auf die Angebotssumme der Antragstellerin und unter Zugrundelegung eines durchschnittlichen personellen und sachlichen Aufwands der Vergabekammer errechnet sich entsprechend der Tabelle des Bundeskartellamtes eine Gebühr in Höhe von xxx Euro.

Der geleistete Kostenvorschuss von 2.500,- Euro wird mit der zu zahlenden Gebühr verrechnet. Eine Kostenrechnung an die Antragstellerin in Höhe des Differenzbetrages von xxx Euro wird nachgereicht.