Oberverwaltungsgericht des Saarlandes, 1. Senat — 1 A 103/18

Der Kläger bewarb sich neben 17 weiteren Personen um eine von der Beklagten (in Verlängerung) ausgeschriebene Stelle einer Europa-Gastprofessur für das akademische Jahr 2015/16 zum Gastland Portugal.

Die Kommission zur Besetzung der Gastprofessur entschied am 14.9.2015, dass die Stelle für das Wintersemester 2015/16 an eine Mitbewerberin und für das Sommersemester 2016 an einen Mitbewerber vergeben wird. Dem Kläger wurde mit E-Mail vom 16.9.2015 mitgeteilt, dass er im Auswahlverfahren nicht berücksichtigt worden war.

Den ausgewählten Bewerbern wurden die Urkunden zur Bestellung zur/zum Gastprofessor/in gemäß § 44 UG mit Daten vom 1.10.2015 und vom 3.3.2016 ausgehändigt.

Den am 19.1.2016 eingelegten Widerspruch des Klägers wies die Beklagte durch Widerspruchsbescheid vom 21.3.2016, zugestellt am 30.3.2016, mit der Begründung zurück, dass die ausgewählten Bewerber mit Blick auf den geforderten Europa-Bezug der Gastprofessur zu Recht als besser geeignet angesehen worden seien.

Die vom Kläger am 30.4.2016 erhobene Fortsetzungsfeststellungsklage gemäß § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO mit dem in der Sache sinngemäß verfolgten Antrag,

den Widerspruchsbescheid vom 21.3.2016 aufzuheben und festzustellen, dass die Bestellung der für das Wintersemester 2015/16 ausgewählten Mitbewerberin und die Bestellung des für das Sommersemester 2016 ausgewählten Mitbewerbers für die Europa-Gastprofessur an der Universität des Saarlandes rechtswidrig waren,

hilfsweise,

den Widerspruchsbescheid vom 21.3.2016 aufzuheben und festzustellen, dass die Nichtberücksichtigung des Klägers im Rahmen des Auswahlverfahrens für die Europa-Gastprofessur an der Universität des Saarlandes im Studienjahr 2015/16 rechtswidrig war,

weiter hilfsweise,

den Widerspruchsbescheid aufzuheben,

hat das Verwaltungsgericht des Saarlandes im schriftlichen Verfahren durch Urteil vom 23.1.2018 - 2 K 548/16 - mit der Begründung abgewiesen, dass für den Hauptantrag und den ersten Hilfsantrag ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse nicht gegeben sei und für den weiteren Hilfsantrag ein Rechtsschutzbedürfnis nicht bestehe.

Mit dem fristgerecht eingelegten und begründeten Antrag auf Zulassung der Berufung macht der Kläger Zulassungsgründe gemäß § 124 Abs. 2 Nr. 1, Nr. 2, Nr. 3 und Nr. 4 VwGO geltend.

Der Antrag auf Zulassung der Berufung gegen das im Tenor näher bezeichnete Urteil des Verwaltungsgerichts ist zulässig, hat aber in der Sache keinen Erfolg.

Die im Schriftsatz vom 27.3.2018 vorgetragenen Zulassungsgründe, auf deren Prüfung der Senat gemäß § 124a Abs. 4 Satz 4, Abs. 5 Satz 2 VwGO beschränkt ist, rechtfertigen die begehrte Zulassung des Rechtsmittels nicht.

1. Der geltend gemachte Zulassungsgrund der ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des Urteils (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) ergibt sich aus diesen Darlegungen nicht.

1.1 Die Annahme des Verwaltungsgerichts, dass in Bezug auf den Haupt- sowie den ersten Hilfsantrag ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse nicht gegeben ist, begegnet keinen ernstlichen Richtigkeitszweifeln.

1.1.1 Ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse im Sinne des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO ergibt sich nicht aus der Absicht des Klägers, Amtshaftungsansprüche gegen die Beklagte geltend zu machen.

1.1.1.1. Das Verfahren zur Auswahl und Bestellung der ausgewählten Bewerber zu Gastprofessoren war entweder bereits mit der Aushändigung der jeweiligen Bestellungsurkunden Anfang Oktober 2015 bzw. Anfang März 2016, spätestens jedoch, mit Blick auf die Ausführungen des Klägers im Schriftsatz vom 27.10.2016, zum Beginn des Wintersemesters 2015/16 bzw. des Sommersemesters 2016 und der jeweiligen Aufnahme der Vorlesungstätigkeit, mithin bezogen auf den Zweitberufenen mit Beginn des Sommersemesters zum 1.4.2016 und der Aufnahme der Vorlesungstätigkeit, hinsichtlich beider Konkurrenten vollzogen, so dass die Bestellung der Bewerber und die Nichtberücksichtigung des Klägers - wovon beide Beteiligte ausgehen - jedenfalls im Zeitpunkt der Erhebung der Klage Ende April 2016 erledigt waren. Hiervon ausgehend vermag die Absicht des Klägers, Amtshaftungsansprüche gegen die Beklagte zu erheben, schon deshalb ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse nicht zu begründen, weil der Kläger unmittelbar vor dem Zivilgericht die in dessen Zuständigkeit fallenden Amtshaftungsansprüche (Art. 34 Satz 1GG, § 839 Abs. 1 Satz 1BGB) hätte verfolgen können.

Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts1und des Senats2 begründet die Absicht, eine Amtshaftungsklage zu erheben, kein schutzwürdiges Interesse an einer verwaltungsgerichtlichen Klage mit dem Ziel, die Rechtswidrigkeit eines Verwaltungsaktes festzustellen, wenn sich der Verwaltungsakt bereits vor Klageerhebung erledigt hat. In diesen Fällen bedarf es keines Rechtsschutzes durch die Verwaltungsgerichte, denn der Betroffene kann wegen des von ihm erstrebten Schadensersatzes sogleich das hierfür zuständige Zivilgericht anrufen, das im Amtshaftungsprozess auch für die Klärung öffentlich-rechtlicher Fragen und damit auch öffentlich-rechtlicher Vorfragen zuständig ist. Er darf wegen einer den geltend zu machenden Schadensersatzanspruch betreffenden Vorfrage nicht einen Rechtsstreit vor dem Verwaltungsgericht beginnen. Ein Anspruch auf den (angeblich) „sachnäheren" Richter besteht nicht. Deshalb fehlt es in einem solchen Fall an einem schutzwürdigen Interesse für eine verwaltungsgerichtliche Klage.

Der in diesem Zusammenhang erhobene Einwand des Klägers, das Verwaltungsgericht habe die Indizienwirkung des positiven Ausgangs des Verwaltungsrechtsstreits verkannt, die im Zweifel einen Prozess vor den Zivilgerichten überflüssig gemacht hätte, ein stattgebendes Urteil wäre in Umkehrung der „Kollegialgerichts-Richtlinie“ der Durchsetzung des Amtshaftungsanspruchs auch ohne Prozess „äußerst zuträglich“ gewesen, gibt zu keiner anderen Beurteilung Anlass. Der Kläger übersieht, dass die von ihm mit Haupt- und erstem Hilfsantrag erstrebte Feststellung der Rechtswidrigkeit der Bestellung der Konkurrenten und seiner Nichtberücksichtigung im Erfolgsfall lediglich Vorfragen der Amtshaftungsvoraussetzungen betroffen hätte. So ließe sich entgegen der Ansicht des Klägers aus einem stattgebenden Urteil des Verwaltungsgerichts etwa das für einen Amtshaftungsanspruch erforderliche Verschulden der Beklagten nicht herleiten. Daher kann schon aus diesem Grunde nicht davon ausgegangen werden, dass die erstrebte Feststellung der Rechtswidrigkeit der Auswahlentscheidung die Durchführung eines Amtshaftungsprozesses vermieden hätte. Dementsprechend wäre selbst dann, wenn es zur Durchführung eines Amtshaftungsprozesses käme, im Fall der sachlichen Überprüfung der Rechtmäßigkeit der Auswahlentscheidung offen, ob es auf die Klärung dieser Rechtsfrage mit Blick auf die weiteren Voraussetzungen eines Amtshaftungsanspruchs aus Sicht des Zivilgerichts im Ergebnis überhaupt ankommt. Schon aus diesem Grund vermag der beabsichtigte Amtshaftungsprozess ein schutzwürdiges Interesse an den in der Hauptsache und hilfsweise erstrebten Feststellungen nicht zu begründen.

1.1.1.2 Hinzu tritt, dass die beabsichtigten Amtshaftungsansprüche auch keine Aussicht auf Erfolg haben.

Wie das Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt hat, tritt nach dem auch im öffentlichen Recht geltenden Rechtsgedanken des § 839 Abs. 3 BGB, der mit dem Rechtsinstitut des mitwirkenden Verschuldens nahe verwandt ist, eine Ersatzpflicht für rechtswidriges staatliches Handeln nicht ein, wenn der Betroffene, etwa ein Einstellungsbewerber, es vorsätzlich oder fahrlässig unterlassen hat, den Schaden durch den Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden, wenn also für den Nichtgebrauch eines Rechtsmittels kein hinreichender Grund bestand. Der Betroffene hat kein Wahlrecht zwischen alsbaldigem Primärrechtsschutz gegen eine seiner Auffassung nach rechtswidrige Benachteiligung und einem späteren Schadensersatzbegehren. Dieser Vorrang des Primärrechtsschutzes verlangt vom Betroffenen vielmehr, alles ihm zu Gebote Stehende zu tun, damit es gar nicht erst zum Schadenseintritt kommt. Hierzu gehört auch die Inanspruchnahme gerichtlichen Eilrechtsschutzes.3

Fallbezogen wäre es dem Kläger, wie das Verwaltungsgericht zutreffend dargelegt hat, möglich und zumutbar gewesen, sowohl hinsichtlich der kurzfristigen Bestellung der Mitbewerberin für das Wintersemester 2015/16 als auch - erst recht - bezüglich der Bestellung des Mitbewerbers für das Sommersemester 2016 einstweiligen Rechtsschutz, gerichtet auf die vorläufige Untersagung der Bestellung der ausgewählten Bewerber zu Gastprofessoren, einzuholen. Auch den weiteren Ausführungen des Verwaltungsgerichts, dass der Kläger an der Einholung einstweiligen Rechtsschutzes weder durch das von ihm beanstandete zögerliche Auskunftsverhalten der Beklagten noch durch die sofortige Zusage der Mitbewerberin für das Wintersemester gehindert war, weil der einstweilige Rechtsschutz die Möglichkeit bot, zum einen die Auskunft zum maßgeblichen Verwaltungsvorgang im Wege der Akteneinsicht zu erzwingen und zum anderen in der Zwischenzeit durch eine gerichtliche Untersagung der geplanten Besetzung der Stellen im Wege einer Zwischenentscheidung nach Art. 19 Abs. 4 GG die Schaffung vollendeter Tatsachen zu verhindern, und der Kläger dadurch, dass er stattdessen den Rechtsschutz auf die Einlegung eines - die Bestellung der Konkurrenten und deren Aufnahme der Gastprofessur nicht verhindernden - Widerspruchs beschränkte, seine Obliegenheiten zur Einholung effektiven Primärrechtsschutz zumindest fahrlässig vernachlässigt hat, ist uneingeschränkt beizupflichten.

Die hiergegen in den Zulassungsgründen vorgebrachten Einwendungen überzeugen nicht.

Die Rüge des Klägers, durch die Entscheidung des Verwaltungsgerichts werde sein Interesse „auf rein pekuniäre Ersatzmöglichkeiten“ reduziert, ist unverständlich, weil sich der Kläger selbst auf beabsichtigte Amtshaftungsansprüche beruft und das Verwaltungsgericht auch das Vorliegen weiterer in Betracht kommender schutzwürdiger Interessen erörtert hat.

Soweit der Kläger betont, an der Einholung von Eilrechtsschutz durch die defizitäre Informationspolitik der Beklagten gehindert gewesen zu sein, insbesondere ein Rechtsschutz gegen die frühzeitige Bestellung der ausgewählten Bewerberin aussichtslos gewesen sei, weil die Begründung erst Wochen nach deren förmlicher Bestellung bekannt gegeben worden sei, und ihm auch im Fall der Bestellung des Zweitberufenen mangels Informationen über Zeitpunkt und Gründe der Bestellung nicht zuzumuten gewesen sei, Rechtsschutz „ins Blaue hinein“ zu beantragen, verfängt seine Argumentation nicht. Gerade wenn dem Kläger nach seinem Vorbringen die Gründe für die Auswahl der beiden Konkurrenten und seiner Nichtberücksichtigung zunächst vorenthalten worden sind, ist der einstweilige Rechtsschutz verbunden mit einer Zwischenentscheidung gemäß Art. 19 Abs. 4 GG der gebotene effektive Rechtsbehelf, weil dieser dazu dient, bis zur Klärung der Beachtung des Bewerbungsverfahrensanspruchs die Schaffung vollendeter Tatsachen zu verhindern. Da der Kläger über den Ausgang des Auswahlverfahrens und seine Nichtberücksichtigung mit E-Mail vom 16.9.2015 informiert worden ist und die Bestellungen der ausgewählten Bewerber mit Datum vom 1.10.2015 sowie vom 3.3.2016 erfolgten, war ausreichend Zeit und Gelegenheit, gegen die Bestellung der ihm vorgezogenen Mitbewerber im Wege des Eilrechtsschutzes effektiv vorzugehen. Die Einholung effektiven Eilrechtsschutzes wäre auch nicht ins Blaue hinein erfolgt, da sich der Kläger im Falle einer nachträglichen, die Auswahlentscheidung tragenden Begründung durch Abgabe von Erledigungserklärungen einer Kostenlast hätte entziehen können.

1.1.2 Entgegen der Annahme des Klägers ergibt sich ein schutzwürdiges Interesse an der Feststellung der Rechtswidrigkeit der Auswahl der Mitbewerber und der Nichtberücksichtigung seiner Person auch nicht aufgrund eines Rehabilitationsinteresses.

Das Verlangen nach Rehabilitierung begründet ein Feststellungsinteresse nur dann, wenn es bei vernünftiger Würdigung der Verhältnisse des Einzelfalls als schutzwürdig anzuerkennen ist. Dies kann insbesondere der Fall sein, wenn der Betroffene durch die streitige Maßnahme in seinem Persönlichkeitsrecht objektiv beeinträchtigt ist. Dagegen reicht es nicht aus, dass der Betroffene die von ihm beanstandete Maßnahme als diskriminierend empfunden hat. Maßgebend ist vielmehr, ob bei objektiver und vernünftiger Betrachtungsweise abträgliche Nachwirkungen der Maßnahme fortbestehen, denen durch eine gerichtliche Feststellung der Rechtswidrigkeit des Verwaltungshandelns wirksam begegnet werden könnte.4

Nach diesen Maßstäben ist ein schutzwürdiges Rehabilitierungsinteresse des Klägers nicht gegeben. Weder die auf der Grundlage der Bestenauslese getroffene Entscheidung selbst, die ausgewählten Bewerber bei der Vergabe der Gastprofessur dem Kläger vorzuziehen, noch die hierfür im Widerspruchsbescheid gegebene Begründung, die Qualifikation der erfolgreichen Bewerber weise im Vergleich zu der des Klägers die höhere Passgenauigkeit zu dem in der Ausschreibung vorgegebenen Anforderungsprofil auf, sind bei objektiver Betrachtung geeignet, den Kläger als Person oder als Wissenschaftler in seinem Persönlichkeitsrecht zu beeinträchtigen oder in sonstiger Weise herabzuwürdigen. Insbesondere die nähere Begründung der Auswahlentscheidung im Widerspruchsbescheid vom 29.3.2016 orientiert sich an einem Vergleich der Qualifikationen der Konkurrenten und des Klägers am Anforderungsprofil der Ausschreibung, ist sachlich gehalten und lässt eine diskriminierende, die persönlichen oder beruflichen Belange des Klägers missachtende Sachbehandlung nicht erkennen.

Entgegen der Ansicht des Klägers kommt es für das Vorliegen eines Rehabilitierungsinteresses nicht darauf an, ob die Auswahlentscheidung in der Sache rechtmäßig ergangen ist. Dies ist, falls ein Rehabilitierungsinteresse anzuerkennen ist, erst eine Frage der Begründetheit des Feststellungsantrags,5 die sich vorliegend indes nicht stellt. Deshalb führen auch die Ausführungen des Klägers, mit denen er die Zurückweisung seiner Bewerbung in der Sache als haltlos angreift, bezogen auf die hier in Rede stehende Rechtsfrage nicht weiter.

Ebenso wenig kann sich der Kläger mit Erfolg darauf berufen, dass er sich in einem überschaubaren Kreis von Spezialisten für die portugiesische Literatur und habilitierten Romanisten auf dem Gebiet der Lusitanistik bewege und die Ablehnung einer Bewerbung in zwei kurz auf einander folgenden Fällen sich auf die weitere Karriere negativ auswirken könne. Da Auswahlentscheidung und Auswahlgründe keine rehabilitierungsbedürftige Diskriminierung enthalten, kann der Kläger allein aus dem etwaigen Bekanntwerden der Entscheidung in seinem beruflichen oder sozialen Umfeld nichts zu seinen Gunsten herleiten.

1.2 In Bezug auf die mit dem zweiten Hilfsantrag begehrte Aufhebung des Widerspruchsbescheides hat das Verwaltungsgericht ein Rechtsschutzinteresse mit der Begründung verneint, dass dem Kläger eine isolierte Aufhebung des (mittlerweile) erledigten Widerspruchsbescheides lediglich mit Blick auf den von ihm geplanten Amtshaftungsprozess gegen die Beklagte hätte von Nutzen sein können, was allerdings nicht der Fall sei, weil diese Amtshaftungsklage - wie dargelegt - offenbar aussichtslos sei. Die hiergegen gerichtete Argumentation des Klägers, dass ihm ein Klarstellungsanspruch über den Negativbescheid nach dessen Erledigung zustehe, da ihm dessen Hinnahme wegen des rechtswidrigen Regelungsgehalts in gleich zwei Fällen nicht zuzumuten sei, setzt sich mit den einschlägigen Urteilsgründen des Verwaltungsgerichts nicht auseinander und zeigt daher ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des angefochtenen Urteils nicht auf.

2. Die Rechtsache weist auch keine besonderen tatsächlichen und rechtlichen Schwierigkeiten auf (§ 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO).

Der Zulassungsgrund der besonderen tatsächlichen und rechtlichen Schwierigkeiten ist gegeben, wenn der Antragsteller geltend macht, dass die Sache - in tatsächlicher oder in rechtlicher Hinsicht - überdurchschnittliche Schwierigkeiten aufweist, den Normalfall an Schwierigkeit erheblich übersteigt oder der Schwierigkeitsgrad signifikant über dem Durchschnitt verwaltungsgerichtlicher Fälle liegt.6

Diesen Anforderungen wird das Vorbringen des Klägers schon in Bezug auf die gebotene Darlegung des Zulassungsgrundes auch nicht ansatzweise gerecht.

Fehlerhaft ist bereits der Ansatz der Ausführungen des Klägers, wonach der Zulassungsgrund dann vorliege, wenn „der Angriff des Rechtsmittelführers begründeten Anlass zu Zweifeln an der Richtigkeit der erstinstanzlichen Entscheidung gibt, die sich nicht ohne weiteres im Zulassungsverfahren klären lassen, sondern die Durchführung eines Berufungsverfahrens erforderlich machen“. Zweifel an der Richtigkeit der erstinstanzlichen Entscheidung werden aber von dem Zulassungsgrund gemäß § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO erfasst und sind, wie dargelegt, fallbezogen nicht gegeben. Demzufolge erschöpfen sich die Ausführungen des Klägers zu dem in Rede stehenden Zulassungsgrund in einer summarischen Wiederholung der gegen die Richtigkeit der erstinstanzlichen Entscheidung angeführten Erwägungen, legen aber eine besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeit der Sache nicht dar.

Ungeachtet der unzureichenden Darlegung des Zulassungsgrundes vermag der Senat allerdings mit Blick auf die vorliegende höchstrichterliche Rechtsprechung in der Sache nicht zu erkennen, dass die Schwierigkeit des Verwaltungsrechtsstreits signifikant über dem Durchschnitt verwaltungsgerichtlicher Fälle liegt.

3. Die Rechtssache weist auch keine grundsätzliche Bedeutung auf (§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO).

Grundsätzliche Bedeutung liegt vor, wenn in dem angestrebten Berufungsverfahren die Klärung einer bisher ungeklärten, in ihrer Bedeutung über den zu Grunde liegenden Einzelfall hinausgehenden klärungsbedürftigen Rechts- oder Tatsachenlage zu erwarten ist.7

Diese Voraussetzungen sind vorliegend nicht erfüllt. Die vom Kläger aufgeworfene Frage, „ob es sachgerecht ist, bei der Vorbereitung eines Amtshaftungsanspruchs prinzipiell und ausschließlich die Erfolgsaussichten einer zivilrechtlichen Klage zu bewerten, oder ob nicht zunächst der Anspruch auf Wahrung des Primärrechtsschutzes in Form der Feststellung der Rechtswidrigkeit des Verwaltungshandelns im Vordergrund steht“, ist aus den dargelegten Gründen nicht klärungsbedürftig, sondern durch die aufgezeigte höchstrichterliche Rechtsprechung geklärt.

4. Zu dem mit Schriftsatz vom 9.8.2018 im Weiteren angeführten Zulassungsgrund gemäß § 124 Abs. 2 Nr. 4 VwGO liegt kein sachliches Vorbringen vor, so dass Ausführungen nicht veranlasst sind.

Der Antrag auf Zulassung der Berufung ist daher mit der Kostenfolge aus § 154 Abs. 1 VwGO zurückzuweisen.

Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf den §§ 63 Abs. 2, 52 Abs. 1, 45 Abs. 1 Satz 3 GKG. In der Begründung folgt der Senat den Ausführungen des Verwaltungsgerichts.

Dieser Beschluss ist nicht anfechtbar.