Vergabekammer des Saarlandes 2. Vergabekammer — 2 VK 01/2019

Gegenstand des Vergabenachprüfungsverfahrens 2 VK 01/2019 ist die Vergabe von Bauleistungen für den Rohbau eines Krankenhausgebäudes (Neu- und Anbau von Intensivstationen) in der Mittelstadt Völklingen.

Die Antragsgegnerin - eine gemeinnützige Gesellschaft in öffentlich-rechtlicher Trägerschaft - schrieb die Vergabe des Auftrags am 04.03.2019 (Tag der Absendung der Bekanntmachung: 27.02.2019) im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union unter der Kennziffer 2019/S 044-099605 nach der Vergabe- und Vertragsverordnung für Bauleistungen (VOB/A) im offenen Verfahren aus.

Gesellschafter der Antragsgegnerin sind die Deutsche Rentenversicherung Saarland mit 46,61 %, der Regionalverband Saarbrücken mit 40,46 %, die Deutsche Rentenversicherung Knappschaft Bahn-See mit 9,17 % sowie die Arbeiter-Wohlfahrt mit 4,76 %. Der Auftraggeber ist tätig im Bereich der öffentlichen Gesundheitsfürsorge.

Als einziges Zuschlagskriterium war der Preis genannt.

Das gesamte Ausschreibungs- und Vergabeverfahren wurde über eine elektronische Vergabeplattform abgewickelt.

Unter Abschnitt I.3) „Kommunikation" und Abschnitt IV.2.7) „Bedingungen für die Öffnung der Angebote" wurden bereits in der Bekanntmachung die Kontaktdaten des Verfahren s- bevollmächtigten der Antragsgegnerin veröffentlicht, der von Beginn an als „Vergabemanager" seitens der Vergabestelle fungierte.

In den Vorbemerkungen zum Leistungsverzeichnis (Punkt 10.6) war folgende Vorgabe der Vergabestelle enthalten:

„Da sich zwischen Ausschreibung und Ausführung Änderungen ergeben haben können, hat der AN, bevor er die ausgeschriebenen Materialien bei seinem Lieferanten bestellt bzw. anliefert, anhand der Ausführungszeichnungen zu überprüfen, welche Materialien zum Einbau kommen. (...) Angelieferte, jedoch nicht zum Einbau kommende Einrichtungen und Materialien werden nicht vergütet. Auch kann Seitens des AN kein Anspruch auf Entschädigung erhoben werden. “

Die Antragstellerin bewarb sich mit einem Angebot für die Auftragserteilung und war mit ihrem Angebotspreis günstigste Bieterin.

Die Submission der elektronischen Angebote wurde durch den Verfahrensbevollmächtigten der Antragsgegnerin in seinen Kanzleiräumen gemeinsam mit einer Kanzleimitarbeiterin durchgeführt. Das Submissionsergebnis wurde sämtlichen Bietern über die Vergabeplattform elektronisch mitgeteilt.

Im Zuge der Angebotsprüfung stellte ein durch die Antragsgegnerin beauftragtes Architektenbüro fest, dass im Angebot der Antragstellerin an verschiedenen Stellen des produktneutral ausgeschriebenen Leistungsverzeichnisses einzutragende Angaben zu Produkten bzw. Typenangaben fehlten.

Die Antragstellerin wurde durch das beauftragte Architektenbüro mit Schreiben vom 11.04.2019 um „Übermittlung von Nachweisen zur technischen Gleichwertigkeit" gebeten. Die Positionen des Leistungsverzeichnisses, bei denen Angaben zu Produkten oder Typenangaben gefehlt hatten, waren in einer „Anlage 2" dieses Schreibens aufgelistet. Als „Benötigte Unterlage" war in dieser Anlage 2 zu den bemängelten Positionen des Leistungsverzeichnisses jeweils das „aktuelle Datenblatt zum angebotenen Typ mit allen erforderlichen Eigenschaften" angegeben.

Die Antragstellerin reichte am 18.04.2019 verschiedene Fabrikate mit Typenbezeichnungen in Form von Produktkatalogen, Bestellblättern und Datenblättern ein.

Die erneute Überprüfung durch das Architektenbüro ergab, dass für einige der bemängelten Positionen keine Unterlagen eingereicht worden waren, des Weiteren gegenüber dem Angebot bei mehreren Positionen die Fabrikate geändert worden waren und schließlich bei einigen Positionen mehrere Fabrikate und Typenbezeichnungen aufgeführt worden waren.

Basierend auf einem entsprechenden Vergabevorschlag des beauftragten Architektenbüros wurde das Angebot der Antragstellerin mit Schreiben des Verfahrensbevollmächtigten der Antragsgegnerin vom 17.05.2019 „gemäß § 16a EU VOB/A" von der weiteren Wertung ausgeschlossen. Als Begründung wurde aufgeführt, dass geforderte Produktangaben trotz Nachforderung fehlten und zum Teil auf die Nachforderungen hin Fabrikate geändert worden seien. Des Weiteren wurde die Antragstellerin mit dem Schreiben darüber informiert, dass beabsichtigt sei, den Zuschlag auf das zweitgünstigste Angebot der (späteren) Beigeladenen zu erteilen.

Die Antragstellerin rügte mit Schreiben vom 24.05.2019 die beabsichtigte Zuschlagserteilung an die Beigeladene und forderte die Antragsgegnerin auf, den Zuschlag auf ihr eigenes Angebot zu erteilen. Als Begründung gab sie an, der Ausschluss ihres Angebots sei rechtswidrig. Die Antragsgegnerin habe mit ihrem Schreiben vom 11.04.2019 keine Erklärungen und Nachweise nachgefordert - es habe sich nach dem Wortlaut des Schreibens vom 11.04.2019 nämlich um eine Erstanforderung gehandelt -, so dass ein Ausschluss gem. § 16a EU VOB/A damit nicht gerechtfertigt werden könne. Außerdem hätten keine Datenblätter verlangt werden dürfen, da die Antragsgegnerin sich diese Anforderung in der Bekanntmachung bzw. in den Vergabeunterlagen nicht vorbehalten habe. Weiterhin rügte die Antragstellerin mit ihrem Schreiben vom 24.05.2019 eine nicht ordnungsgemäße Bevollmächtigung des Verfahrensbevollmächtigten der Antragsgegnerin, Verstöße gegen § 7 EU VOB/A wegen einer Verletzung der Pflicht zur eindeutigen und erschöpfenden Leistungsbeschreibung sowie der Tatsache, dass der Antragstellerin durch die vorgenannte Formulierung im Leistungsverzeichnis (Punkt 10.6) ein ungewöhnliches Wagnis aufgebürdet worden sei, sowie Verstöße gegen § 6 VgV wegen der Verletzung der Pflicht zur Vermeidung von Interessenskonflikten, da der Verfahrensbevollmächtigte der Antragsgegnerin an dem Vergabeverfahren mitgewirkt und gleichzeitig die Antragstellerin anwaltlich vertreten habe.

Die Antragstellerin setzte die erkennende Vergabekammer bereits am 25.05.2019 mit einer „Ankündigung" über den Sachverhalt in Kenntnis, da sie nicht mit einer Abhilfemitteilung der Antragsgegnerin rechnete.

Die Antragsgegnerin wandte sich ebenfalls bereits vor Einreichung eines Nachprüfungsantrags an die Vergabekammer. Mit ihrer Schutzschrift vom 27.05.2019 beantragte sie, den zu erwartenden Nachprüfungsantrag als offensichtlich unzulässig und unbegründet zurückzuweisen.

Die Antragstellerin stellte schließlich - ebenfalls am 27.05.2019 - einen Antrag auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens.

Die erkennende Vergabekammer leitete noch am selben Tag ein Nachprüfungsverfahren durch Übermittlung der Antragsschrift an die Antragsgegnerin ein.

Am 04.06.2019 wurde der Antragstellerin im Rahmen der Übermittlung der Schutzschrift eine Kopie des Vergabevorschlags des beauftragten Architektenbüros (Anlage AG 5) übermittelt, wobei Wertungen, soweit sie nicht die Antragstellerin betrafen, zuvor unkenntlich gemacht worden waren.

Die Antragsgegnerin bezog mit anwaltlichem Schriftsatz vom 05.06.2019 zum Nachprüfungsantrag Stellung und wies ihn zurück.

Mit Verfügung der Vergabekammer vom 13.06.2019 wurde die für den Zuschlag vorgesehene Bieterin zum Nachprüfungsverfahren beigeladen.

Es folgten weitere Schriftsätze der Antragstellerin und der Antragsgegnerin.

In der Zwischenzeit forderte die Antragsgegnerin mit Schreiben vom 29.05.2019 von der Antragstellerin die streitgegenständlichen Produkt- und Typenangaben unter Fristsetzung auf den 04.06.2019 „rein vorsorglich" erneut an. Sie fügte die „Anlage 2" aus ihrem Schreiben vom 11.04.2019 nochmals bei mit dem ausdrücklichen Hinweis, dass es sich dabei um Angaben handele, die bereits mit Angebotsabgabe zu tätigen gewesen seien und forderte die Antragstellerin auf, vollständige und widerspruchsfreie Angaben diesbezüglich zu tätigen.

Die Antragstellerin kam dieser erneuten Aufforderung mit Schreiben vom 04.06.2019 nach und reichte erneut das Leistungsverzeichnis mit Bietereintragungen sowie nachgeforderte Datenblätter bzw. technische Unterlagen ein.

Nach Prüfung dieser Unterlagen teilte die Antragsgegnerin der Antragstellerin am 18.06.2019 mit, dass auch ihre erneut eingereichten Unterlagen unzureichend seien, da die Fabrikate/Typen in drei Fällen nicht zutreffend, unzureichend bzw. zweideutig seien und schloss das Angebot erneut aus. In Position 8.7.7 - Trittschalldämmelement - habe sie ein nicht passendes Produkt angeboten; das Datenblatt des zu Position 8.11.27 - Elastomerlager - angebotenen Produkts weise keinen Wert zur Wärmeleitfähigkeit auf und zu Position 8.11.12 - Durchstanzbewehrung - habe die Antragstellerin zwei unterschiedliche Produkte gleichzeitig angeboten, so dass das Angebot diesbezüglich nicht eindeutig sei.

Die Antragstellerin rügte mit Schreiben vom 24.06.2019 auch diesen „zweiten" Ausschluss als vergaberechtswidrig.

Die erkennende Vergabekammer wurde über die Vorgänge der zweiten Anforderung bzw. des zweiten Ausschlusses erst einen Tag vor der mündlichen Verhandlung durch Schreiben der Antragstellerin vom 26.06.2019 bzw. Schreiben der Antragsgegnerin vom 27.06.2019 in Kenntnis gesetzt.

Alle Beteiligten hatten am 28.06.2019 Gelegenheit, sich in einer mündlichen Verhandlung zu den Sach- und Rechtsfragen einzulassen. Auf die Sitzungsniederschrift wird verwiesen.

Der Antragstellerin sowie der Antragsgegnerin wurde im Rahmen der mündlichen Verhandlung Schriftsatznachlass zur Stellungnahme hinsichtlich der Frage eines möglichen Verstoßes gegen das Mitwirkungsverbot sowie zur Frage der Rechtmäßigkeit des Ausschlusses gewährt.

Die Frist des § 167 Abs. 1 S. 1 GWB wurde nach § 167 Abs. 1 S. 2 GWB wegen tatsächlicher und rechtlicher Schwierigkeiten mehrmals, zuletzt bis auf den 09.09.2019 verlängert.

Die Beigeladene äußerte sich nicht schriftsätzlich.

Die Beteiligten streiten im Schwerpunkt hinsichtlich der Begründetheit des Antrags.

Die Antragstellerin ist der Auffassung, der Nachprüfungsantrag sei auch begründet, da sie insbesondere aus den nachfolgenden Gründen in ihren Rechten verletzt sei:

Die Antragsgegnerin habe gegen das Mitwirkungsverbot des § 6 VgV verstoßen. Es sei unstrittig, dass der Verfahrensbevollmächtigte der Antragsgegnerin nicht nur in der Vergangenheit, sondern auch aktuell sowohl Mandate für die Antragstellerin als auch für die Antragsgegnerin führe. Er befinde sich daher mit beiden Beteiligten in laufender Geschäftsverbindung und falle daher unmittelbar unter das Mitwirkungsverbot des § 6 VgV. Der Verfahrensbevollmächtigte der Antragsgegnerin habe als Beauftragter der Antragsgegnerin bei Entscheidungen im Vergabeverfahren mitgewirkt und diese in Schreiben teilweise auch selbst formuliert. Gem. § 6 VgV dürfe allerdings an einem Vergabeverfahren nicht mitwirken, wer für ein in das Vergabeverfahren eingeschaltetes Unternehmen tätig sei, wenn dieses Unternehmen zugleich geschäftliche Beziehungen zum Auftraggeber und zum Bieter oder Bewerber habe. Das in das Verfahren eingeschaltete Unternehmen sei vorliegend die Rechtsanwalt Partnerschaftsgesellschaft des Bevollmächtigten. Entgegen der bisherigen Regelung des § 16 VgV (alt) setze das nunmehr in § 6 VgV (neu) normierte Mitwirkungsverbot keine substantielle oder gar aktiv fördernde Mitwirkung am Vergabeverfahren voraus. So sei ein Mitwirken immer bereits dann gegeben, wenn jemand am Vergabeprozess teilnehme. Es sei nicht erforderlich, konkret auf eine Entscheidung Einfluss zu nehmen. Um durch § 6 VgV tatsächlich ein neutrales Vergabeverfahren sicherzustellen, seien alle Mitwirkungshandlungen umfasst, die abstrakt geeignet seien, dass ein bestimmter Bieter oder Bewerber begünstigt oder benachteiligt werden könnte. Folglich reiche bereits die bloße Anwesenheit des Verfahrensbevollmächtigten aus. Im vorliegenden Fall habe der Verfahrensbevollmächtigte der Antragsgegnerin aber sogar zumindest den Eröffnungstermin durchgeführt und die Vergabeankündigung sowie die Ausschlussschreiben verfasst. Er habe nach eigenem Vortrag auch „die juristische Bewertung nach erfolgter Prüfung" vorgenommen mit dem Ergebnis, dass das Angebot der Antragstellerin gem. § 16a EU VOB/A auszuschließen sei. Damit habe er letztlich die Vergabeentscheidung getroffen. Dies sei für eine Mitwirkung am Vergabeverfahren gem. § 6 VgV mehr als ausreichend. Im Gegensatz zu § 16 VgV (alt), der eine widerlegbare Vermutung der Interessenkollision enthalten habe, handele es sich bei der Formulierung in § 6 VgV (neu) nunmehr um eine nicht widerlegbare gesetzliche Vermutung. Denn während § 16 VgV (alt) die tatsächliche Interessenkollision habe vermeiden wollen, ziele der Schutzzweck des § 6 VgV (neu) bereits auf die Verhinderung einer möglichen Interessenkollision. Aber selbst wenn man die gesetzliche Vermutung des § 6 VgV als widerlegliche Vermutung auffassen wolle, so sei für die Widerlegung ausschließlich die Antragsgegnerin darlegungs- und beweispflichtig. Hierzu habe sie allerdings nichts vorgetragen. Eine Widerlegung sei aufgrund der Personalunion des Bevollmächtigten der Antragsgegnerin, der sowohl für die Antragstellerin als auch für die Antragsgegnerin tätig sei, auch überhaupt nicht möglich.

Mit der Rüge des Verstoßes gegen das Mitwirkungsverbot sei die Antragstellerin auch nicht präkludiert. Die konkrete Mitwirkung des Verfahrensbevollmächtigten der Antragsgegnerin an dem Vergabeverfahren sei der Antragstellerin erstmals mit Erhalt des durch den Verfahrensbevollmächtigten der Antragsgegnerin verfassten Ausschlussschreibens vom 17.05.2019 bekannt geworden. Hiergegen habe sie mit Rügeschreiben vom 24.05.2019 - und somit innerhalb der Rügefrist gem. § 160 Abs. 3 Nr. 1 GWB - eine entsprechende Vergabeverfahrensrüge erhoben. In den Vergabeunterlagen habe sich kein Hinweis auf die Mitwirkung des Verfahrensbevollmächtigten der Antragsgegnerin befunden. Der europaweiten Bekanntmachung sei zwar zu entnehmen gewesen, dass der Verfahrensbevollmächtigte der Antragsgegnerin an dem Vergabeverfahren mitwirke. Es sei aber kein Hinweis dahingehend enthalten gewesen, dass er wesentliche Aufgaben der Vergabestelle im Rahmen der Angebotsprüfung und -wertung wahrnehmen werde und sogar den Bieterschriftverkehr auf Kanzleibriefpapier führen würde. Im Übrigen scheide eine Rügepräklusion auch aus Rechtsgründen aus, da die Vergabestelle darlegungs- und beweisbelastet dafür sei, dass der Bieter positive Kenntnis von dem Vergaberechtsverstoß gehabt habe und gleichwohl seiner Rügeverpflichtung pflichtwidrig nicht nachgekommen sei. Hierzu habe die Antragsgegnerin aber nichts vorgetragen. Die konkrete Befassung des Verfahrensbevollmächtigten der Antragsgegnerin sei aus der Angebotsveröffentlichung nicht erkennbar gewesen. Selbst im Falle, dass eine Erkennbarkeit den Bieter veranlassen müsste, Vermutungen über die Beteiligung des Verfahrensbevollmächtigten am Vergabeverfahren anzustellen, führten diese ebenfalls nicht zur Rügeverpflichtung. Es bestehe auch keinerlei Obliegenheit des Bieters, sich die für die Rügeverpflichtung erforderlichen positiven Kenntnisse etwaiger Vergaberechtverstöße durch eigene Nachforschungen zu verschaffen. Auch sei aus dem Hinweis im Veröffentlichungstext, dass die Kanzlei des Verfahrensbevollmächtigten der Antragsgegnerin als Kontaktstelle fungiere, objektiv nicht erkennbar gewesen, dass der Verfahrensbevollmächtigte der Antragsgegnerin als Person am Vergabeverfahren mitwirke. Darüber hinaus sei zu berücksichtigen, dass die Regelung des vorliegend einschlägigen Mitwirkungsverbotes gem. § 6 VgV eine komplizierte Spezialregelung darstelle, deren Kenntnis auf Bieterseite keinesfalls unterstellt werden könne. Erst ab Einholung von Rechtsrat habe die Kenntnis eines Vergabeverstoßes vorgelegen.

Die Antragstellerin ist des Weiteren der Auffassung, dass der Ausschluss des Angebots der Antragstellerin - sowohl im ersten als auch im zweiten Anlauf - nicht gerechtfertigt gewesen sei.

Die Antragsgegnerin sei überhaupt nicht berechtigt gewesen, von der Antragstellerin irgendwelche Datenblätter an- oder nachzufordern, da diese ausweislich der Vergabeunterlagen und der europaweiten Bekanntmachung weder mit dem Angebot vorzulegen gewesen seien, noch sich die Antragsgegnerin deren Anforderung vorbehalten habe. Da folglich die Antragstellerin unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt verpflichtet gewesen sei, überhaupt Datenblätter vorzulegen, komme es auf den tatsächlichen Inhalt der Datenblätter überhaupt nicht an.

Hinsichtlich des „ersten" Ausschlusses weist die Antragstellern außerdem darauf hin, dass der Ausschluss nicht mit § 16a EU VOB/A gerechtfertigt werden könne, da die Antragsgegnerin mit ihrem Schreiben vom 11.04.2019 gar keine Erklärungen und Nachweise nachgefordert habe; es habe sich nach dem Wortlaut des Schreibens vom 11.04.2019 nämlich um eine Erstanforderung gehandelt, die nicht mit § 16a EU VOB/A geahndet werden könne.

Auch der abermalige Ausschluss des Angebots der Antragstellerin sei vergaberechtswidrig. Der von der Antragsgegnerin im Schreiben vom 18.06.2019 erklärte „zweite" Ausschluss des Angebots der Antragstellerin sei schon deswegen rechtswidrig und damit unwirksam, da das Angebot eines Bieters nicht mehrfach ausgeschlossen werden könne. Da die Antragsgegnerin das Angebot bereits mit Schreiben vom 17.05.2019 ausgeschlossen und eine entsprechende Vergabeabsicht kundgetan habe, wäre ein nochmaliger Angebotsausschluss nur zulässig gewesen, wenn die Antragsgegnerin zuvor den bereits erklärten „ersten" Angebotsausschluss zurückgenommen und das Angebot der Antragstellerin wieder in die Wertung genommen hätte. Ein bereits ausgeschlossenes Angebot befinde sich nicht mehr in der Angebotswertung. Ein sich nicht mehr in der Angebotswertung befindliches Angebot könne schon logisch nicht von der Wertung ausgeschlossen werden. Andererseits habe die Antragsgegnerin durch das Anfordern von Erklärungen und Nachweisen bei dem zuvor bereits ausgeschlossenen Angebot womöglich konkludent zu erkennen gegeben, dass sie das Angebot wieder in die Wertung genommen habe.

Darüber hinaus sei der von der Antragsgegnerin mit Schreiben vom 18.06.2019 mitgeteilte - erneute - Angebotsausschluss auch materiell-rechtlich vergaberechtswidrig. In allen drei beanstandeten Positionen (8.7.7 Trittschallelement, 8.11.27 Elastomerlager, 8.11.12 Durchstanzbewehrung) seien Produkte angeboten worden, die dem Leistungsverzeichnis entsprächen.

Hinsichtlich des Trittschallelements behaupte die Antragsgegnerin, nicht das Produkt „Tronsole BS-V3", sondern vielmehr das Produkt „Tronsole Typ L" hätte angeboten werden müssen. Unabhängig davon, dass es insgesamt neun Varianten der Produktreihe „Typ L" gäbe, entspräche dieses aber nicht den Ausschreibungsbedingungen. Gefordert gewesen sei ein Trittschall-Element für schallbrückenfreie Fugenausbildung. Die Produktfamilie „Tronsole Typ L" diene allerdings nicht der Verhinderung von Trittschallübertragung, sondern ausschließlich der Verhinderung von Körperschallübertragungen. Bei der Tronsole „Typ B" handele es sich dagegen um eine zuschneidbare PE-Schaum-Platte mit aufkonfektioniertem Montageklebeband, die universell eingesetzt werden könne sowohl zur Trittschallentkopplung im Bereich der Konsolauflager (dort sei zusätzlich noch der Typ „Tronsole D" zu verbauen), als auch zur Trittschallentkopplung der Treppenwangen. Di eses Produkt genüge daher den geforderten technischen Anforderungen.

Soweit hinsichtlich des Elastomerlagers der fehlende Wert zur Wärmeleitfähigkeit bemängelt werde und behauptet werde, ein Bieter sei verpflichtet, die nicht in den Datenblättern enthaltenen Parameter entweder vom Hersteller nachzufordern oder ein anderes Produkt zu wählen, zeuge dies von einem generellen Fehlverständnis der Angebotsprüfung. Der Bieter sei lediglich verpflichtet, entsprechende Produktangaben zu machen und die Eignung seines Produkts gegebenenfalls durch die Vorlage von Datenblättern nachzuweisen. Die Überprüfung, ob das angebotene Produkt den Ausschreibungsbedingungen entspreche, d. h. die sogenannte „Gleichwertigkeitsprüfung", sei ausschließlich Sache der Vergabestelle. Sofern die in den Herstellerdatenblättern enthaltenen Angaben nach Ansicht der Vergabestelle unvollständig seien, habe sie im Rahmen ihres Prüfungsauftrages sich die fehlenden Angaben entweder selbst zu beschaffen oder aber im Rahmen der Angebotsaufklärung vom Bieter nachzufordern. Dies gelte im vorliegenden Fall in besonderem Maße, denn sämtliche über eine bauaufsichtliche Zulassung verfügende bzw. der DIN 4141 Teil 3 entsprechenden Elastomerlager erfüllten die in den Vergabeunterlagen gestellten Bedingungen vollständig.

Auch in der Position der Durchstanzbewehrung habe die Antragstellerin korrekt angeboten. Eine Unklarheit im Leistungstext habe dazu geführt, dass die Antragstellerin für zwei verschiedene mögliche Ausführungsvarianten das jeweils entsprechende Produkt angeboten habe, wobei sich herausgestellt habe, dass eines der beiden angebotenen Produkte den funktionalen Anforderungen des ausgeschriebenen Leistungstextes schließlich entspreche. Unklarheiten bei der Ausschreibung gingen grundsätzlich zu Lasten der Vergabestelle. Wenn ein Bieter eine Unklarheit im Leistungstext nicht durch eine Bieterfrage kläre, sondern dadurch, dass er für die möglichen Ausführungsvarianten jeweils das entsprechend geeignete Produkt anbiete, sei dies vergaberechtlich zulässig. Im Übrigen sei der Antragstellerin auf telefonische Nachfrage beim beauftragten Architektenbüro mitgeteilt worden, die Antragstellern möge „einfach zwei für die jeweilige Ausführungsvariante g e- eignete Produkte" anbieten.

Die Antragstellerin ist des Weiteren der Auffassung, der Inhalt der Vergabeunterlagen verstoße gegen § 7 EU VOB/A. Die oben zitierte Regelung in den Vorbemerkungen zum Leistungsverzeichnis (Punkt 10.6) verstoße sowohl gegen § 7 Abs. 1 Nr. 1 EU VOB/A als auch gegen § 7 Abs. 1 Nr. 3 EU VOB/A. Denn hier werde einerseits explizit gegen die Pflicht zur eindeutigen und erschöpfenden Beschreibung der zu erbringenden Bauleistung verstoßen und andererseits dem Bieter ein ungewöhnliches Wagnis für Umstände und Ereignisse aufgebürdet, auf die er keinen Einfluss habe und deren Einwirkung auf die Preise und Fristen er nicht im Voraus abschätzen könne. Der Wortlaut dieser Regelung sei eindeutig so formuliert, dass sich damit eine generelle Freizeichnung für die Antragsgegnerin eröffne. Es könne nicht angehen, dass die Antragsgegnerin einerseits Datenblätter verlange, die bis ins Detail die angebotenen Produkte beschreiben, sich andererseits aber einen Freibrief für Änderungen der Produkte ausstelle.

Weiterhin macht die Antragstellerin einen Verstoß gegen § 14 Abs. 1 EU VOB/A geltend. Die Angebotseröffnung sei nicht von der Antragsgegnerin selbst, sondern von ihrem Bevollmächtigten und einer Kanzleimitarbeiterin durchgeführt worden, wie die mündliche Verhandlung gezeigt habe. Der Bevollmächtigte habe auch die Mitteilung des Ausschreibungsergebnisses an die Bieter verfasst.

Bei der Angebotseröffnung handele es sich gem. § 14 Abs. 1 EU VOB/A aber um eine originäre Pflicht der Vergabestelle. Denn danach sei die Angebotseröffnung durch mindestens zwei Vertreter der Vergabestelle durchzuführen, die auch eine entsprechende Niederschrift (Submissionsprotokoll) zu fertigen und zu unterzeichnen hätten. Die Antragsgegnerin könne zur Angebotseröffnung selbstverständlich juristische oder technische Berater hinzuziehen. Eine komplette Delegierung der Angebotseröffnung auf Rechtsanwälte oder Architekten sei indessen nach dem klaren Wortlaut des § 14 Abs. 1 EU VOB/A nicht möglich.

Die Antragstellerin ist des Weiteren der Auffassung, die nach § 8 VgV vorgeschriebene Dokumentation des Vergabeverfahrens sei nicht ordnungsgemäß erfolgt. Soweit ihr bekannt sei, liege lediglich ein Vergabevorschlag des beauftragten Architektenbüros vor. Dieses trage kein Datum und sei bereits aus diesem Grunde - unabhängig von inhaltlichen Mängeln - zur Dokumentation ungeeignet. Es fehle bezüglich der gem. § 8 VgV normierten Vergabedokumentation insbesondere die ordnungsgemäße Niederschrift über den Eröffnungstermin sowie der komplette Vergabevermerk. Zumindest sei ihr im Zuge der beantragten Akteneinsicht kein entsprechender Vergabevermerk übermittelt worden. Der Vergabevorschlag des Architektenbüros sei zudem lediglich in geschwärzter Form übermittelt worden. Da der Vergabevermerk bieterschützenden Charakter besitze, hätte er der Antragstellerin - sofern vorhanden - im Zuge der Akteneinsicht komplett und ungeschwärzt zur Verfügung gestellt werden müssen.

Die Antragstellerin beantragt,

- der Antragsgegnerin aufzugeben, das Vergabeverfahren zurückzuversetzen und die Angebotswertung unter Berücksichtigung des von der Antragstellerin eingereichten Angebotes nach Maßgabe der Rechtsauffassung der Vergabekammer zu wiederholen,

- der Antragstellerin gem. § 165 Abs. 1 GWB die Einsichtnahme in die Vergabeakte zu gestatten,

- der Antragsgegnerin die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen der Antragstellerin aufzuerlegen,

- festzustellen, dass die Hinzuziehung der Bevollmächtigten der Antragstellerin notwendig war.

Die Antragstellerin beantragt hilfsweise,

- geeignete Maßnahmen zu treffen, um die von der Vergabekammer festgestellten Rechtsverletzungen der Antragstellerin zu beseitigen,

- der Antragsgegnerin die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen der Antragstellerin aufzuerlegen,

- festzustellen, dass die Hinzuziehung der Bevollmächtigten der Antragstellerin notwendig war.

Die Antragsgegnerin beantragt,

- die Anträge der Antragstellerin zurückzuweisen.

- die Hinzuziehung des Bevollmächtigten auf Seiten der Antragsgegnerin für notwendig zu erklären und der Antragstellerin die diesbezüglichen Kosten aufzuerlegen.

Sie ist der Auffassung, der Nachprüfungsantrag sei zwar zulässig, aber unbegründet.

Im Falle einer Zurückverweisung in den Stand vor Angebotswertung bzw. nach Öffnung der Angebote - wie von der Antragstellerin beantragt - (also der Zeitpunkt, bezüglich dessen diskutiert werde, ob der Verfahrensbevollmächtigte der Antragsgegnerin wegen seiner Kontakte zur Antragstellerin die weitere Tätigkeit hätte einstellen müssen), sei genau der Stand erreicht, wie er nach der eigenhändigen Anforderung fehlender Angaben durch die Bau- und Vergabeabteilung der Antragsgegnerin nunmehr vorliege. Denn die Antragsgegnerin habe schließlich selbst sich die Wertung ihrer Architekten zu eigen gemacht, Angaben nachgefordert und sodann die Antragsgegnerin zu Recht ausgeschlossen.

Die Antragsgegnerin räumt ein, dass ihr Bevollmächtigter in dem von der Antragstellerin dargestellten Rahmen für die Antragstellerin tätig (gewesen) sei. Diese Tätigkeiten bezögen sich aber nicht auf die Antragsgegnerin oder das laufende Vergabeverfahren. Der Bevollmächtigte betreue die Antragsgegnerin schon lange in Vergabeangelegenheiten, so dass er logischerweise auch in dieser Angelegenheit beauftragt worden sei. Die Antragsgegnerin habe nicht wissen können, dass sich die Antragstellerin mit einem Angebot am Verfahren beteiligen werde.

Des Weiteren sei insbesondere zu beachten, dass der Ausschluss des Angebots der Antragstellerin auf einem zwingenden Ausschlussgrund basiere, der auf Seiten der Antragsgegnerin keinerlei Ermessensspielraum zulasse, unabhängig von den handelnden Personen.

Die durch die Antragstellerin ins Feld geführte Regelung zur Vermeidung von Interessenkonflikten greife schon inhaltlich nicht ein, da eine konkrete mandatsbezogene Tätigkeit des Bevollmächtigten der Antragsgegnerin für die Antragstellerin nicht vorgelegen habe. In der gesamten Kommentarliteratur werde die Auffassung vertreten, dass nur eine konkrete Tätigkeit für einen Bieter in dem konkreten Vergabeverfahren unter § 6 VgV falle. Ein möglicher Interessenkonflikt im Sinne einer Voreingenommenheit könne nur dann vorliegen, wenn eine mögliche Voreingenommenheit auf die konkrete Vergabe bezogen vorliege. Im Übrigen sei es so, dass schon objektiv die Vermutung eines Interessenkonfliktes nicht bestehen könne, denn vorliegend habe der Bevollmächtigte der Antragsgegnerin nicht mehr getan, als formal Vergabeunterlagen zusammenzutragen und Angebote weiterzuleiten. An der inhaltlichen Prüfung sei er nicht beteiligt gewesen, lediglich an der juristischen Bewertung nach erfolgter Prüfung. Alle vergaberechtlichen Entscheidungen, insbesondere hinsichtlich des Ausschlusses der Antragstellerin, habe die Antragsgegnerin selbst getroffen.

Es sei außerdem falsch, wenn die Antragstellerin vortragen lasse, ihr sei die Tätigkeit des Verfahrensbevollmächtigten erst durch das Ausschlussschreiben der Antragsgegnerin erkennbar geworden. Die Antragstellerin habe bereits vor ihrer Angebotsabgabe und auch im Zuge der Einreichung der nachgeforderten Unterlagen verschiedene Nachfragen gehabt. Diese Fragen seien vom Verfahrensbevollmächtigten der Antragsgegnerin mit namentlicher Nennung beantwortet worden. Hier sei absolut transparent gehandelt worden, erkennbar für die sehr vergabeerfahrene Antragstellerin. Schon auf der saarländischen Vergabeplattform sei als Vergabestelle die Kanzlei des Bevollmächtigten der Antragsgegnerin angeführt gewesen, weil sich dies dort aus technischen Gründen nicht anders einstellen ließe. Erst durch Anklicken dieses Links habe die Antragstellerin Zugang zu den Vergabeunterlagen erhalten, auf deren Formblättern dann korrekterweise die Antragsgegnerin selbst als Vergabestelle verzeichnet gewesen sei. Die Antragstellerin wisse auch, dass der Verfahrensbevollmächtigte in seiner Kanzlei alleine das Vergaberecht bearbeite.

Dass die Antragstellerin darauf abhebe, der Bevollmächtigte sei nur als "Kontaktstelle" angeführt, führe zu keinem anderen Ergebnis, denn sie vertrete ja ihrerseits die Auffassung, dass mit dem ersten "Kontakt", nämlich mit der Öffnung der Angebote, der Bevollmächtigte seine weiteren Tätigkeiten hätte einstellen müssen.

Die Antragsgegnerin vertritt des Weiteren die Auffassung, dass der Ausschluss des Angebots der Antragstellerin nicht zu beanstanden sei.

Das Schreiben vom 11.04.2019 bezüglich des „ersten" Ausschlusses sei im Ganzen auszulegen. Danach sei anhand der in Anlage 2 aufgeführten Positionen aus dem Leistungsverzeichnis klar zu erkennen, dass es sich um Angaben handele, bei denen Produkt- oder Typenbezeichnungen gefehlt hätten. Es habe sich daher erkennbar um eine Nachforderung gemäß § 16a EU VOB/A gehandelt, die zu einem zwingenden Ausschluss führen musste.

Auch die zweite Anforderung der Datenblätter sei nach Maßgabe des objektiven Empfängerhorizontes als Anforderung der fehlenden Produkt- und Typenangaben auszulegen. Es ginge nicht um eine "Berechtigung" bezogen auf Produktdatenblätter, wobei auch hier wegen der technischen Gleichwertigkeitsprüfung keine Bedenken bestünden. Hier verkenne die Antragstellerin bewusst, dass es nicht um eine Gleichwertigkeit mit einem Leitfabrikat gehe, sondern um die Erfüllung der technischen Anforderungen der jeweils ausgeschriebenen Position im Leistungsverzeichnis. Hierzu sei die Vergabestelle nicht nur berechtigt, sondern sogar verpflichtet. Insoweit seien die technischen Ausführungen der Antragstellerin nicht geeignet, zu einer anderen Entscheidung zu gelangen. Zum Ersten seien technische Sachverhalte nur eingeschränkt überprüfbar durch die Vergabekammer. Zum Zweiten seien in der mündlichen Verhandlung ausführliche Darlegungen getätigt worden, die belegten, dass einige Anforderungen des Leistungsverzeichnisses nicht erfüllt seien. Zum Dritten gehe es nicht (alleine) darum, dass Produktdatenblätter nicht vollumfänglich übermittelt worden seien, sondern darum, dass zum Teil die präzise benannten Produkte die Anforderungen nicht erfüllten.

Ein Bieter habe, bevor er sich für ein anzubietendes Produkt entscheide, ohnehin die Erfüllung der technischen Anforderungen zu prüfen, wozu er sich die Datenblätter vorher besorgen müsse. Die Antragstellerin schildere mithin nur eine Nachlässigkeit in eigener Angelegenheit.

In Position 8.7.7 (Trittschallelement) sei seitens der Leistungsbeschreibung ein „Trittschalldämm-Element für die schallbrückenfreie Fugenausbildung zwischen Treppenlauf und Treppenraumwänden" gefordert gewesen. Die Antragstellerin habe für diese Position das Produkt „Schöck Tronsole BS-V3" angeboten. Gemäß den technischen Datenblättern der Fa. Schöck diene die „Tronsole Typ B" in allen Varianten der trittschall - technischen Trennung von Treppenlauf und Bodenplatte statt - wie gefordert - der Trennung von Treppenlauf und Treppenraumwänden. Sie sei daher nicht das passende Produkt.

Zur Position 8.11.27 (Elastomerlager) habe die Antragstellerin ein Datenblatt eingereicht, das keinen Wert zur Wärmeleitfähigkeit aufweise. Die Wichtigkeit dieses Wertes sei der Antragstellerin bekannt und aus der Beschreibung auch hervorgegangen. Generell sollten die vom Bieter eingereichten Datenblätter sicherstellen, dass alle geforderten Eigenschaften nachgewiesen seien. Enthielten die Datenblätter nicht die geforderten Parameter, so hätten die Bieter die Möglichkeit, diese vom Hersteller anzufordern oder ein anderes Produkt zu wählen, bei welchem die Eigenschaft erkennbar sei.

Auch das zweideutige Angebot zur der Position 8.11.12 (Durchstanzbewehrung) rechtfertige einen Ausschluss. Die Antragstellerin habe zwei unterschiedliche Produkte für zwei unterschiedliche Einsatzzwecke angeboten, da ihrer Auffassung nach dem Leistungstext nicht zu entnehmen gewesen sei, ob die Durchstanzbewehrung für Halbfertig-Elementbauteile oder für monolitischen Ortbeton verwendet werden solle. Diese Fragestellung ergebe sich aber aus Sicht der Antragsgegnerin nicht, da der Leistungstext mit Doppelkopfanker sowie durch die Nennung der Deckendicke mit 30 cm und der Tatsache, dass alle Geschossdecken dieses Rohbaus in Ortbeton mit einer einheitlichen Dicke von 30 cm ausgeschrieben worden seien, eindeutig beschrieben sei. Falls die Antragstellerin dennoch (unberechtigte) Zweifel gehabt habe, hätte sie entweder nachfragen müssen oder eine zweite Variante als Nebenangebot einreichen müssen. Es sei vergaberechtlich jedenfalls unzulässig, zwei alternative Produkte anzubieten.

Soweit völlig unsubstantiiert behauptet werde, das Architektenbüro habe der Antragstellerin bezüglich einer konkreten Position telefonisch vorgeschlagen, zwei Produkte anzubieten, werde dies bestritten. Der einzig mit diesem Gewerk befasste Mitarbeiter habe in der mündlichen Verhandlung glaubhaft bekundet, dass mit ihm ein solches Gespräch nicht geführt worden sei, so dass die ohne Benennung von Ort und Gesprächspartner aufgestellte Behauptung ins Blaue hinein aufgestellt worden sei. Ein solches Gespräch wäre ohnehin rechtlich unwirksam gewesen, da die gesamte Bieterkommunikation verpflichtend über die Plattform zu führen sei.

Zum behaupteten Verstoß gegen § 7 EU VOB/A vertritt die Antragsgegnerin die Auffassung, dass die durch die Antragstellerin geschilderte Besorgnis aus der Formulierung in den Vorbedingungen zum Leistungsverzeichnis (Punkt 10.6) nicht abzuleiten sei. Die Passage regele lediglich den Fall, dass ein Auftragnehmer einen zum Zeitpunkt der Ausschreibung und der Auftragserteilung am Markt verfügbaren Baustoff zum Zeitpunkt des Einbaus nicht mehr beschaffen könne, weil er z. B. vom Markt genommen worden sei.

Darüber hinaus sei die Antragstellerin mit ihrem diesbezüglichen Einwand präkludiert, da sie diesen Aspekt zwingend bei ihrer Kalkulation hätte mit berücksichtigen müssen, so dass sie dies vor oder spätestens mit Angebotsabgabe hätte rügen müssen.

Außerdem sei das keine Frage des Nachprüfungsverfahrens, sondern eine Frage der Vertragsabwicklung.

Auch die weitere Einwendung der Antragstellerseite hinsichtlich § 14 EU VOB/A greife nicht. Das Vier-Augen-Prinzip sei gewahrt worden und die eingesetzte Software sorge ohnehin für die Einhaltung der formalen Vorgaben. Elektronische Angebote seien im Unterschied zu postalischen Angeboten gegen vorzeitigen Zugriff durch den Auftraggeber oder den Dienstleister der Plattform elektronisch gesperrt. Dies diene dem Bieterschutz und der Einhaltung der vergaberechtlichen Regelungen. Es sei sichergestellt, dass Angebote nicht vorzeitig eingesehen werden könnten, aber auch, dass verspätet eingehende Angebote nicht angenommen werden könnten. Infolgedessen dürfe diese Aufgabe auch auf Dritte übertragen werden, denn sämtlichen Anforderungen an Geheimhaltung sei hierdurch bestens Genüge getan. Dass die Vergabestelle ein entsprechendes Vertrauen in ihren Bevollmächtigten und seine Mitarbeiter habe, sei in der mündlichen Verhandlung durch den Direktor der Vergabestelle ausdrücklich bestätigt worden. Ganz im Gegenteil habe so jeglicher Eindruck vermieden werden sollen, dass die Vergabestelle aus Eigeninteresse heraus in irgendeiner Art und Weise in die Angebotsöffnung involviert worden sei.

Auch die behaupteten Verstöße gegen § 8 VgV (Dokumentation des Vergabeverfahrens) weist die Antragsgegnerin von sich. Entgegen der Unterstellung der Antragstellerin liege ein vollständiges und ordnungsgemäßes Protokoll des Eröffnungstermins vor, gleiches gelte für den Vergabevermerk. Bei einer elektronischen Vergabe werde der Vergabevermerk im Zuge der elektronischen Aktenbearbeitung fortgeschrieben. Insofern habe die Antragstellerin zutreffend erkannt, dass die Vergabeempfehlung der für die Antragsgegnerin tätigen Architekten nur einen Teilaspekt dessen beleuchte, was Gegenstand des Vergabevermerks sei.

Dass der Vergabevermerk bieterschützenden Charakter habe, bedeute allerdings nicht, dass ein Bieter den gesamten Inhalt eines Vergabevermerks zur Kenntnis erhalten dürfe. Denn auch die übrigen Bieter seien durch ihn geschützt. Es sei vielmehr die Vergabekammer, die von Amts wegen zu überprüfen habe, ob und inwieweit bieterschützende Vorschriften nicht eingehalten worden seien.

Die Vergabeakten sind der Vergabekammer in 8 Bänden ohne Paginierung vorgelegt worden.

Sie enthalten in Ordner 1 die Erfassung der Ausschreibung, die Auftragsbekanntmachung vom 27.02.2019, eine Berichtigungsbekanntmachung ohne Datum, den Vergabevermerk (5 Blätter) sowie als dessen Bestandteile:

- Formblatt 311 - Firmenliste (1 Blatt),- Formblatt 313 - Niederschrift der Öffnung der Angebote (3 Blätter),- die Niederschrift über die rechnerisch geprüfte Angebotssummen (3 Blätter ),- das nicht ausgefüllte Formblatt 314 - Firmenliste Auskunftserteilung mit Datum 27.05.2019,- Formblatt 321 (Wertungsübersicht) vom 07.05.2019,- Formblatt 331 (Entscheidung über den Zuschlag) vom 17.05.2019,- den als Anlage bezeichneten Vergabevorschlag des beauftragten Architektenbüros (11 Blatt) vom 07.05.2019,

sowie

- die Tabelle über die von der Antragstellerin nachgeforderten Angaben,- den Preisspiegel der Bieter (140 Blatt).

Ordner 2 enthält

- die Informationsschreiben nach § 134 GWB,- nach Aktennotiz nicht versendete Bekanntmachung Vergabe nebst einer Berichtigung, die bereits mit dem Vermerk „Ein Auftrag wurde nicht vergeben - es sind keine Angebote eingegangen oder es wurden keine abgegeben" ausgefüllt ist (dort Blatt 6 von 9),- Blanko-Formular 351,- Blanko Formular 340 mit ausgefüllter Tabelle zum Angebotsvergleich,- interne Dokumentationsvermerke (9 Blatt),- ein Formblatt über das Ergebnis der Angebotsprüfung, das ausschließlich auf den Vergabevorschlag beauftragten Architektenbüros verweist,- Formblatt 111 mit ausgefüllter Firmenliste,- das Protokoll über Bietergespräche mit Firmenliste, im Übrigen unausgefüllt,- die bereits ausgefüllte Dokumentation des Nachprüfungsverfahrens und des Beschwerdeverfahrens vor dem OLG,- das Leistungsverzeichnis (Blankett), 281 Blatt.

Ordner 3 und 4 enthalten die Angebote, Ordner 5 und 6 die Unterlagen betreffend Nachforderungen bei der Antragstellerin, Ordner 7 betreffend Nachforderungen bei der Beigeladenen.

Ordner 8 enthält Ausdrucke des Nachrichtenstatus der Bieter, sowie die Ausdrucke der Nachrichten der Vergabe-Plattform einschließlich der Bieterkorrespondenz; hierin enthalten sind insbesondere auch die Submissionsmitteilungen sowie die Anforderungsschreiben bezüglich der Nachforderungen durch den Auftraggeber einschließlich der separaten Schreiben des mit der Prüfung der Angebote durch die Antragsgegnerin beauftragten Ingenieurbüros mit den entsprechenden Tabellen.

Wegen des Sachverhalts im Übrigen sowie der Einzelheiten der mündlichen Verhandlung wird auf die in den Akten des Vergabenachprüfungsverfahrens befindliche und den Beteiligten gegen Empfangsbekenntnis zugesandte Niederschrift, die Schriftsätze der Beteiligten und der Vergabekammer sowie auf die Vergabeakten ergänzend Bezug genommen.

Der Nachprüfungsantrag ist teilweise zulässig.

Die Antragsgegnerin ist öffentliche Auftraggeberin nach § 99 Nr. 2 GWB. Anteilseigner sind ganz überwiegend Körperschaften des öffentlichen Rechts. Der Auftraggeber ist tätig im Bereich der öffentlichen Gesundheitsfürsorge.

Der ausgeschriebene Auftrag ist öffentlicher Auftrag im Sinne des § 103 Abs. 3 GWB. Es handelt sich um den Rohbau eines Krankenhausgebäudes (Intensivstation). Der geschätzte Auftragswert überschreitet den Schwellenwert für öffentliche Bauaufträge gemäß § 106 Abs. 2 Nr. 1 GWB.

Die Zuständigkeit der 2. Vergabekammer des Saarlandes ergibt sich aus § 156 Abs. 1 GWB, § 159 Abs. 3 GWB i. V. m. § 2 Abs. 1 der Verordnung über die Regelung der Nachprüfungsverfahren der Vergabe öffentlicher Aufträge und Konzessionen im Sinne von § 106 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen vom 31. August 2018 (Amtsbl. I 2018, S. 644).

Die Antragstellerin, die sich als Bestbieterin am Vergabeverfahren mit einem Angebot beteiligt hat, ist im Sinne des § 160 Abs. 2 GWB antragsbefugt. Danach ist ein Unternehmen antragsbefugt, wenn es ein Interesse am Auftrag hat, eine Verletzung in eigenen Rechten nach § 97 Abs. 6 GWB und zumindest einen drohenden Schaden darlegt. Das Interesse der Antragstellerin an dem Auftrag ist durch die Teilnahme am Vergabeverfahren und Abgabe eines Angebots dokumentiert. Ferner macht die Antragstellerin geltend, dass sie das wirtschaftlichste Angebot abgegeben habe und mithin ihr der Zuschlag zu erteilen sei, sowie dass sie durch Nichteinhaltung der Vergabevorschriften hinsichtlich der Grundsätze des Vergabewettbewerbs und der Transparenz in ihren Rechten verletzt sei und ihr durch die Vergabe des Auftrags an die Beilgeladene ein wirtschaftlicher Schaden drohe. Damit ist eine mögliche Verletzung der Antragstellerin in eigenen Rechten hinreichend dargelegt.

Die geltend gemachten Verfahrensverstöße wurden mit Ausnahme des Vorbringens zu einem Verstoß gegen § 7 VgV1 rechtzeitig gerügt.

Dies betrifft insbesondere das Vorbringen, dass die Mitwirkung des Bevollmächtigten der Antragsgegnerin gegen das Mitwirkungsverbot des § 6 VgV verstoße.

Die Rügeobliegenheit setzt voraus, dass die Antragstellerin den möglichen Vergaberechtsverstoß erkannt hat. Fristbeginn ist die positive Kenntnis. Positive Kenntnis bezieht sich dabei nicht nur auf die objektiv erkennbaren Tatsachen, sondern auch auf die Bewertung als rechtsfehlerhaft.

Im Lichte der unionsrechtlich gewährten Rechtsschutzgarantie sind die Bestimmungen über die Rügepräklusion als Ausnahmevorschriften restriktiv auszulegen (Dicks in Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 3. Auflage, § 160 GWB Rz. 36 m.w.N.). Erkennbarkeit ist mithin sowohl auf die einen Rechtsverstoß begründenden Tatsachen als auch auf deren rechtliche Bewertung als Vergabeverstoß zu beziehen (Dicks a.a.O. Rz. 48ff m.w.N.).

(OLG Düsseldorf, Beschluss vom 19. September 2018 - Verg 37/17 -, Rn. 50 - 55, juris)

Zwar ist es zutreffend, dass bereits in der Ausschreibung der Bevollmächtigte der Antragsgegnerin als Kontaktstelle für den Auftraggeber mit seiner Kanzlei und auch namentlich benannt wurde.

Damit war von Anfang an die Tatsache der Mitwirkung des Bevollmächtigten für die Antragsgegnerin auch der Antragstellerin bekannt. Ob sich der Antragstellerin bereits bei Angebotsabgabe oder mit der Bekanntgabe des Submissionsergebnisses ohne anwaltliche Beratung in einer Art Parallelwertung in der Laiensphäre hätte aufdrängen müssen, dass der Bevollmächtigte der Antragstellerin an der Mitwirkung im Vergabeverfahren ausgeschlossen sein könnte, und ob die Antragstellerin insoweit sich bereits zu diesem Zeitpunkt um eine rechtliche Bewertung hätte bemühen müssen, lässt sich nicht eindeutig beantworten. Gegen eine solche Parallelwertung in der Laiensphäre spricht die schriftsätzlich von der Antragstellerin vorgetragene und unwidersprochene Darlegung der von der Geschäftsführerin der Antragstellerin telefonisch gestellten Nachfrage an den Bevollmächtigten der Antragsgegnerin, ob sich ein Nachprüfungsantrag denn lohne. Mit Blick auf die o. g. Rechtsprechung zur restriktiven Auslegung der Präklusionsnorm ist daher noch von der rechtzeitigen Rüge im Rüge-Schriftsatz vom 24.05.2019 auszugehen.

Ebenfalls nicht präkludiert ist die Antragstellerin mit dem Vorbringen zu § 14 EU VOB/A und dem vermeintlichen Verstoß gegen § 8 VgV.

Umstände, die vom Antragsteller erst im Nachprüfungsverfahren erkannt werden und aus denen er - zulässigerweise - Vergaberechtsverstöße ableiten will, unterliegen nicht der Obliegenheit zur Rüge nach § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB (vgl. OLG Düsseldorf NZBau 2001, 155, 157; OLG Frankfurt am Main NZBau 2001, 161; BayObLG VergabeR 2001, 438; OLG Düsseldorf: Verg 91/04 vom 21.02.2005, Rdnr. II.a), IBRRS 2005, 0998 zitiert nach beck-online). Die Umstände der Angebotsöffnung ebenso wie die Dokumentation des Verfahrens wurden für die Antragstellerin erst im Verlauf des Nachprüfungsverfahrens erkennbar.

Außer Frage steht auch die Rechtzeitigkeit der Rüge hinsichtlich des Ausschlusses der Antragstellerin.

Nicht rechtzeitig gerügt wurde indes, soweit sich das Vorbringen auf einen Verstoß gegen § 7 EU VOB/A durch die Vorbemerkung 10.6.2 im Leistungsverzeichnis der Ausschreibungsbedingungen bezieht. Dort heißt es:

„Da sich zwischen Ausschreibung und Ausführung Änderungen ergeben haben können, hat der AN, bevor er die ausgeschriebenen Materialien bei seinem Lieferanten bestellt bzw. anliefert, anhand der Ausführungszeichnungen zu überprüfen, welche Materialien zum Einbau kommen. (...) Angelieferte, jedoch nicht zum Einbau kommende Einrichtungen und Materialien werden nicht vergütet. Auch kann Seitens des AN kein Anspruch auf Entschädigung erhoben werden. “

Hier ist die Antragstellerin der Auffassung, dass ihr wegen einer Verletzung der Pflicht zur eindeutigen und erschöpfenden Leistungsbeschreibung sowie der Tatsache, dass der Antragstellern durch die vorgenannte Formulierung im Leistungsverzeichnis (Punkt 10.6) ein ungewöhnliches Wagnis aufgebürdet worden sei. Die Darlegungen finden sich erstmals im Rügeschreiben der Antragstellerin vom 24.05.2019.

Die Vorbemerkung war bereits in den Ausschreibungsunterlagen enthalten. Hier kann sich insoweit die Antragstellerin nicht darauf berufen, dass ihr die rechtliche Würdigung erst im Rahmen der anwaltlichen Beratung, die zum Rügeschreiben vom 24.05.2019 und zur Einleitung des Nachprüfungsverfahrens führte, erschloss. Die Bedingungen des Leistungsverzeichnisses waren bereits mit der Ausschreibung vom 27.02.2019 bekannt gemacht worden. Im Gegensatz zum zuvor erörterten Mitwirkungsverbot, das auf spezifischen Vorschriften des Vergaberechts beruht, die einer stetigen Entwicklung unterworfen sind und eine ganze Reihe von Rechtsfragen aufwerfen, handelt es sich in diesem Fall bei den Bedingungen des Leistungsverzeichnisses um das Kerngeschäft der Antragstellerin betreffend die Vertragsgestaltung. Hier hätte die Antragstellerin etwaige Unklarheiten erkennen müssen und sich entweder vor Abgabe eines Angebotes um Klärung z.B. durch Bieterfrage bemühen bzw. spätestens mit Ablauf der Frist zur Abgabe des Angebots eine ungerechtfertigte Lastenverteilung rügen müssen. Dies ist jedoch nicht geschehen.

Der Nachprüfungsantrag wurde rechtzeitig innerhalb der Frist des § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 GWB gestellt. Schriftsätzlich durch die Antragstellerin zunächst geäußerte Zweifel am Beginn des Fristlaufs sind angesichts des Zeitablaufs unerheblich, da der Antrag jedenfalls rechtzeitig gestellt wurde.

Der Zuschlag wurde noch nicht erteilt, § 168 Abs. 2 Satz 1 GWB.

Der Nachprüfungsantrag ist, soweit er zulässig ist, begründet.

Das Vergabeverfahren ist fehlerhaft und verletzt die Antragstellerin in ihren Rechten aus § 97 Abs. 6 GWB.

Danach haben Unternehmer einen Anspruch auf Einhaltung der - bieterschützenden - Bestimmungen des Vergabeverfahrens.

Indessen war das Vergabeverfahren hinsichtlich der Dokumentation nicht fehlerhaft.

Gemäß § 8 VgV muss die Dokumentation des Vergabeverfahrens von Beginn an fortlaufend in Textform erfolgen, soweit das für die Begründung von Entscheidungen auf jeder Stufe erforderlich ist. Daher muss die Dokumentation die Kommunikation mit den Unternehmen und interner Beratungen, die Vorbereitung der Auftragsbekanntmachung und der Vergabeunterlagen, die Öffnung der Angebote, Teilnahmeanträge und Interessensbestätigungen, Verhandlungen und Dialoge mit den teilnehmenden Unternehmen sowie die Gründe für Auswahlentscheidung und Zuschlag enthalten. Insbesondere muss die Dokumentation einen den Anforderungen des § 8 Abs. 2 VgV genügenden Vergabevermerk enthalten.

Diesen Anforderungen wird die vorgelegte Dokumentation noch gerecht.

Alle wesentlichen Dokumentationsbestandteile sind ausweislich der Aufzählung im Sachverhalt enthalten. Gewissen Bedenken begegnet allerdings, dass es sich um ein Aktenkonvolut handelt, das offenbar aus dem elektronischen Vergabeprogramm nachträglich hergestellt wurde und so neben den relevanten Verfahrensdokumenten auch Dokumente und Formblätter enthält, die im Verfahrensgang keine Relevanz hatten. Dies ergibt sich u. a. aus den Unterlagen zur Vorbereitung der Bekanntmachung (Ordner 1), die auf den 27.05.2019 datieren, wohl dem Datum des Ausdrucks des elektronischen Dokumentes. Als offensichtliche falsa demonstratio sieht die Kammer dies als unbeachtlich. Das Datum der Bekanntmachung ergibt sich eindeutig aus der Veröffentlichung, wobei dieses Dokument in der Akte jedoch fehlt. Weiterhin sind in den Unterlagen bereits die - offenbar durch das elektronische Programm vorausgefüllte - Dokumentation über den Ausgang des tatsächlich zum Zeitpunkt der Aktenübergabe noch nicht durchgeführten Nachprüfungsverfahrens und Beschwerdeverfahrens vor dem OLG enthalten, ebenso zahlreiche Blanko-Formblätter, von denen nicht offenkundig ist, ob sie tatsächlich im Vergabeverfahren benötigt wurden oder nicht.

Die nachträgliche Zusammenstellung der Akte aus vorhandenen elektronischen Programmen ist grundsätzlich möglich, wenn die Authentizität und Integrität der Dokumente gewährleistet sind und die Vorgaben des § 8 VgV gewahrt bleiben.

Jedenfalls muss in der Akte im Sinne des § 8 VgV der Verfahrensgang fortlaufend erkennbar sein und das Verfahren nicht nur als bloße Blattsammlung vorliegen. Dies erscheint im vorliegenden Verfahren aufgrund der Aktensystematik noch gewährleistet.

Die Kammer weist aber auf folgendes hin:

Der Gesetzgeber schreibt für die Dokumentation lediglich Textform im Sinne des § 126b BGB vor. Der auf die Durchführung des Vergabeverfahrens gerichtete § 11 Abs. 2 VgV fordert, für Senden, Empfangen, Weiterleiten, Speichern von Daten ausschließlich solche Mittel, die die Unversehrtheit, die Vertraulichkeit und die Echtheit der Daten gewährleisten.

Die Abwicklung des Vergabeverfahrens über entsprechende elektronische Plattformen entbindet den Auftraggeber aber nicht von einer Aktenführung, sei es elektronisch oder in Papierform, die den allgemeinen Anforderungen an Aktenklarheit und Aktenwahrheit genügen muss. Die Grundsätze der Richtigkeit und Vollständigkeit der Akten sind zu beachten. Zur Gewährleistung der Aktenintegrität oder Authentizität ist es aber mangels weiterer spezifischer Vorgaben durch den Gesetzgeber regelmäßig erforderlich, die Seiten fortlaufend zu kennzeichnen - im Falle einer Papierakte durch eine Paginierung oder vergleichbar bei einem elektronischen Dokument durch fortlaufende Nummerierung oder sonstige eindeutige Kennzeichnung, da ansonsten die Überprüfung auf Vollständigkeit und Integrität nicht möglich ist.

Vgl. zu den allgemeinen Regeln Kopp/Ramsauer, VwVfG, § 29, Rn. 12-12g Siehe zu § 8 VgV:

„§ 8 VgV schreibt ausdrücklich vor, dass die Dokumentation (Abs. 1) und der Vergabevermerk (Abs. 2) in Textform nach § 126 b BGB zu erstellen sind. Der Textform nach § 126 b BGB entspricht jede lesbare, dauerhafte Erklärung, in der die Person des Erklärenden genannt ist und erkennbar ist, dass die Erklärung abgegeben wurde. Erklärungen in Textform müssen auf einem dauerhaften Datenträger abgegeben werden, z. B. in Papierform, als Telefax oder Computerfax. Der Vergabeakte können auch elektronische Datenträger wie CD- ROM und DVDs beigefügt werden.

Maßgeblich ist die Dauerhaftigkeit der Erklärung. Erfolgt die Vergabedokumentation elektronisch, ist es folglich nicht zulässig, einzelne Bestandteile der elektronischen Akte zu ändern oder zu überschreiben. Dies würde einen Verstoß gegen das Transparenzgebot darstellen. “ Beck'scher Vergaberechtskommentar, Bd. 2 (Hrsg. Burgi/Dreher), 3. Auflage 2019, VgV, § 8 Dokumentation und Vergabevermerk, Rn. 7, 8 - zitiert nach beck-online

Auch ein Verstoß gegen § 14 EU Abs. 1 VOB/A ist vorliegend nicht gegeben.

Die Angebotsöffnung war nicht fehlerhaft, weil die Angebotsöffnung durch den Rechtsanwalt der Antragsgegnerin und einer Mitarbeiterin des Rechtsanwaltes in dessen Kanzlei und ohne Präsenz der Antragsgegnerin erfolgte. Die Antragsgegnerin konnte sich bei der Öffnung der Angebote durch seinen Bevollmächtigten und einem weiteren Mitarbeiter vertreten lassen. Gemäß § 14 EU Abs. 1 VOB/A müssen mindestens zwei Vertreter des öffentlichen Auftraggebers bei der Angebotsöffnung anwesend sein. Diese Vorschrift ist bieterschützend; sie dient der Herstellung der Transparenz gemäß § 97 Abs. 1 GWB und dem Schutz vor Manipulationen. Teilweise wird in der Spruchpraxis zu dem insoweit gleichlautenden § 55 Abs. 2 VgV die Frage, ob die Norm darauf zielt, dass der Auftraggeber höchstpersönlich bei der Angebotsöffnung anwesend sein muss, unterschiedlich beantwortet.

So wird von der VK Lüneburg die Angebotsöffnung ausschließlich durch gewillkürte Vertreter für zulässig gehalten, wenn ausgeschlossen ist, dass Manipulationen erfolgen,

„2. Vertreter des öffentlichen Auftraggebers können sowohl eigene Mitarbeiter des Auftraggebers als auch Mitarbeiter des beauftragten Ingenieurbüros sein.3. Ein Verstoß gegen Vorschriften des § VGV § 55 Abs. VGV § 55 Absatz 2 VgV führt nur dann zu einer Zurückversetzung des Vergabeverfahrens, wenn die konkrete Möglichkeit besteht, dass einer der Vertreter mit einem der Anbieter zusammengearbeitet haben könnte (entgegen VK Südbayern, VPR 2018, VPR Jahr 2018 Seite 100)"

VK Lüneburg Beschl. vom 8. Mai 2018 - VgK-10/2018, ZfBR 2019, 97 (beck-online) während die VK Südbayern die Präsenz des Auftraggebers in Gestalt von Bediensteten für zwingend erforderlich hielt.

Angesichts des Zwecks des § 55 Abs. 2 VgV - durch ein formalisiertes Verfahren mit 4- Augen-Prinzip - Manipulationen bei der Angebotsöffnung zu erschweren, ist die Vergabekammer Südbayern der Ansicht, dass die Öffnung sowohl der Teilnahmeanträge als auch der Honorarangebote nicht vollständig an ein Büro übertragen werden kann, sondern vom Auftraggeber selbst durchzuführen ist. An Büros übertragen werden dürfen grundsätzlich nur solche Tätigkeiten im Vergabeverfahren, bei denen der Auftraggeber das Handeln des beauftragten Büros im Nachhinein nachvollziehen und es sich zu Eigen machen kann. Es erscheint schwer vorstellbar, wie sich der Auftraggeber das Vorgehen bei der Öffnung zu Eigen machen kann, insbesondere von einer Manipulationsfreiheit ausgehen kann, wenn er dabei nicht mit zumindest einem eigenen Mitarbeiter beteiligt war.

(Vergabekammer München, Beschluss vom 05. Dezember 2017 - Z3-3-3194-1-47-08/17 -, Rn. 194, juris)

Die Auslegung der Norm nach dem Wortlaut ergibt zunächst, dass bei Angebotsöffnung mindestens zwei Vertreter anwesend sein müssen. Vertreter können nach dem Wortlaut zunächst auch gewillkürte Vertreter sein. Insbesondere ergeben sich Vertretungsbefugnisse nicht allein aus der Mitarbeitereigenschaft bei einem (öffentlichen) Auftraggeber, der durch seine Organe handelt, sondern aus dessen maßgeblichen Rechtsnormen und konkreten (Einzel-)Ermächtigungen. Damit ist der Begriff des Vertreters nicht gleichzusetzen mit dem Begriff des Bediensteten oder Mitarbeiters des Auftraggebers.

In der Gesetzesbegründung heißt es zu § 55 Abs. 2 VgV:

Absatz 2 überführt den Regelungsgehalt des bisherigen § 17 EG Absatz 2 der VOL/A in diese Vergabeverordnung.

Danach müssen mindestens zwei Vertreter des öffentlichen Auftraggebers an der Öffnung der Angebote teilnehmen (nicht jedoch bei der Öffnung der Teilnahmeanträge und Interessensbestätigungen). Das sogenannte Vier-Augen-Prinzip dient der Sicherung eines fairen und transparenten Vergabeverfahrens. Nach dem Wortlaut ist es zulässig, dass gegebenenfalls mehrere Vertreter teilnehmen. Der Grundsatz der Vertraulichkeit muss nach Artikel 22 Absatz 3 der Richtlinie 2014/24/EU jedoch stets gewahrt bleiben.

BT-Drs 18/7318, S. 191, 192

Die Norm zielt damit im Sinne der Richtlinie 2014/24/EU auf die Sicherung der Manipulationsfreiheit bei der Öffnung der Angebote. Dies wird durch die Möglichkeit, sich bei der Angebotsöffnung vertreten zu lassen, nicht beeinträchtigt.

Das OLG Düsseldorf führt zur Problematik aus:

Vertreter des Auftraggebers bei Durchführung der Öffnung der Angebote im Sinne des § 55 Abs. 2 Satz 1 VgV kann jede von ihm hierzu ermächtigte Person sein, etwa ein Mitarbeiter oder externer Berater, ebenso ein Rechtsanwalt. (Rn.49)

(OLG Düsseldorf, Beschluss vom 14. November 2018 - Verg 31/18 -, juris)

Dem schließt sich die erkennende Kammer an.

Im konkreten Fall begegnet daher die Öffnung durch den Bevollmächtigten der Antragsgegnerin keinen Bedenken. Der Bevollmächtigte war zusammen mit einer Mitarbeiterin der Kanzlei zur Öffnung der Angebote von der Antragsgegnerin ermächtigt.

Das Submissionsprotokoll enthält die erforderlichen Angaben nach § 14 EU VOB/A.

Allerdings ist das Vergabeverfahren insoweit fehlerhaft, als die Beteiligung des Bevollmächtigten der Antragsgegnerin gegen das Mitwirkungsverbot aus § 6 VgV verstößt.

Die Norm, die unmittelbar die Vorgaben aus Artikel 24 der Richtlinie 2014/24/EU umsetzt, dient den Grundsätzen der Gleichbehandlung und der Transparenz, dem Schutz vor Wettbewerbsverzerrung sowie dem Schutz des Bieters vor Benachteiligung, mithin der Gewährleistung des Gleichbehandlungsgrundsatzes aus § 97 Abs. 2 GWG.

Vgl. Beck'scher Vergaberechtskommentar Bd. 2, VgV § 6 Rn. 5-7, beck-online Gemäß § 6 Abs. 1 VgV besteht ein Mitwirkungsverbot für Organmitglieder oder Mitarbeiter des öffentlichen Auftraggebers oder in dessen Namen handelnden Beschaffungsdienstleister, bei denen ein Interessenkonflikt besteht. Ein Interessenkonflikt wird mit § 6 Abs. 3 Nr. 2 VgV gesetzlich widerleglich vermutet, wenn die in Abs. 1 genannten Personen einen Bieter beraten oder sonst unterstützen oder als gesetzliche Vertreter oder nur in dem Vergabeverfahren vertreten.

Der Begriff des Beschaffungsdienstleisters im Sinne des Art. 24 der Richtlinie 2014/24/EU ist weit zu verstehen und erfasst auch den Rechtsanwalt des Auftraggebers, der bei der Durchführung des Vergabeverfahrens den Auftraggeber berät. Mitwirken ist das aktive Tätigwerden für den Auftraggeber.

Hinsichtlich der Beratungstätigkeit im Sinne des § 6 Abs. 3 Nr. 2 genügt bereits eine aktuelle Beratungstätigkeit für den Bieter. Nach dem Gesetzeswortlaut kommt es damit nicht (mehr) auf eine konkrete mandatsbezogene Tätigkeit im konkreten Vergabeverfahren an.

Zur Vorgängerregelung führte die VK Lüneburg aus:

Ein vergaberechtswidriges Doppelmandat liegt schon nach dem Wortlaut des § 16 VgV unproblematisch immer dann vor, wenn Personen in ein und demselben Vergabeverfahren sowohl auf Seiten des Auftraggebers wie auch auf Seiten eines in diesem Vergabeverfahren beteiligten Bieters tätig werden (vgl. VK Sachsen, Beschluss vom 14.04.2008 - 1/SVK/013- 08; VK Lüneburg, Beschluss vom 06.09.2004 - 203-VgK-39/2004, zitiert nach VERIS). Für eine Beteiligung von Rechtsanwälten am Vergabeverfahren wird zum Teil vertreten, dass ein Verstoß gegen § 16 VgV nicht vorliegt, wenn die Vergabestelle im Vergabeverfahren durch einen Rechtsanwalt vertreten wird, der für einen Bieter in anderen Verfahren Mandate wahrgenommen hat, sofern die Wahrnehmung dieser Mandate ohne Einfluss auf die Mitwirkung auf Seiten des/eines Auftraggebers in einem anderen Verfahren ist (vgl. OLG Stuttgart, Beschluss vom 24.03.2000 - 2 Verg 2/99 = NZBau 2000, S. 301 ff., 304). Gleiches soll dann gelten, wenn zwar bei der Vorbereitung der Auswahlentscheidung auf Seiten des Auftraggebers ein Rechtsanwalt mitgewirkt hat, das vorherige Mandat des Anwalts für einen Bieter aber zeitlich (deutlich) vor dem Beginn des Vergabeverfahrens abgeschlossen worden ist (vgl. OLG Dresden, Beschluss vom 23.07.2002 - WVerg 0007/02; Ganske in: Reidt, Stickler, Glahs, Vergaberecht, 3. Auflage, § 16 VgV, Rdnr. 11). Demgegenüber geht die Rechtsprechung des OLG Celle von einem weiter gefassten Anwendungsbereich aus (vgl. OLG Celle, Beschluss vom 09.04.2009 - 13 Verg 7/08 = NZBau 2009, S. 394 ff., 396). Danach ist § 16 VgV auch dann anwendbar, wenn keine Beratungstätigkeit im konkreten Vergabeverfahren in Rede steht. Zur Begründung wird darauf hingewiesen, dass die Beratung nicht unbedingt in sachlichem Zusammenhang mit dem konkreten Vergabeverfahren stehen muss. Erforderlich sei nur, dass sie im zeitlichen Zusammenhang mit dem Vergabeverfahren erfolge.

VK Lüneburg, Beschluss vom 06.03.2015, VgK - 02 / 2015, Datenbank VergabePortal, Zugriff am 4.9.2019 - VERIS - Entscheidungen > Vergabekammern > Niedersachsen > VK Lüneburg > 2015 > 06.03.2015 - VgK - 02 /2015

Bereits insoweit kommt eine weitergehende Auslegung nach Sinn und Zweck der Norm in Betracht. Indes ist der nach der Vorgängerregelung des § 16 Abs. 1 Nr. 2 VgV (a.F.) Wortlaut „...soweit sie in diesem Verfahren einen Bieter unterstützen...“ zugunsten einer weit gefassten Formulierung abgelöst worden. Nunmehr heißt es in § 6 Abs. 3 Nr. 2 VgV „einen Bewerber oder Bieter beraten oder sonst unterstützen....“. Zieht man zur Auslegung den Schutzzweck der Norm heran, wonach Bieter vor Wettbewerbsverzerrung und Benachteiligung geschützt werden sollen, ist die Vermutungsregel des § 6 Abs. 3 VgV bereits dann anwendbar, wenn am Vergabeverfahren mitwirkende Rechtsanwälte während des laufenden Vergabeverfahrens in einem Vertrauens- und Näheverhältnis sowohl zu Antragsgegnerin als auch Bieter - hier die Antragstellerin - stehen, das sich in einer bestehenden Mandatierung manifestiert. Die teilweise vertretene Ansicht , dass

„mit Unterstützung bzw. Beratung eine konkrete unmittelbar fördernde und aktuelle Tätigkeit in dem fraglichen Vergabeverfahren erforderlich“

(Ziekow/Völlink/Greb, 3. Aufl. 2018, VgV § 6 Rn. 23 unter Berufung auf OLG Celle Beschl. v. 11. 6.2015, Az. 13 Verg 4/15)

sei, bezieht sich auf den anders gelagerten Fall, in dem die bevollmächtigten Rechtsanwälte vor dem konkreten Vergabeverfahren diverse Schulungsmaßnahmen u. a. auch bei Bietern durchführten. Dies lässt sich nicht auf einen Fall übertragen, in dem ein Rechtsanwalt aktuell sowohl Antragsgegnerin als auch Antragstellerin vertritt, wenngleich in unterschiedlichen Angelegenheiten.

Soweit in den Schriftsätzen der Antragsgegnerin ausgeführt wird, die Funktion des Bevollmächtigten für die Antragsgegnerin bestehe lediglich in der Beratung und Vorbereitung der einzelnen Verfahrensschritte, der Bevollmächtigte selbst treffe keine Entscheidungen, so wird durch dieses Vorbringen bereits die Mitwirkung im Sinne eines aktiven Tätigwerden für die Antragsgegnerin belegt. Unerheblich ist es dabei, dass die Entscheidungen - wie vorgetragen - von der Antragsgegnerin getroffen werden.

Unwidersprochen blieb auch im Sachvortrag, dass der Bevollmächtigte der Antragsgegnerin die Antragstellerin in mehreren anderen aktuellen Mandaten vertritt. Zum konkreten Gegenstand der Verfahren wurde - dies liegt in der Natur der Sache - nichts ausgeführt. Hierauf kann es letztlich aber nach der Regelvermutung nicht ankommen. Vielmehr ist maßgeblich, dass der Bevollmächtigte der Antragsgegnerin bei unbeendeten Mandaten für die Antragstellerin mit dieser in einem fortdauernden Vertrauensverhältnis steht und sowohl gegenüber der Antragsgegnerin wie der Antragstellerin aus seinen jeweiligen Mandaten berufliche Loyali-täts- und Treuepflichten hat.

Damit ist der Tatbestand des § 6 Abs. 3 Nr. 2 VgV eröffnet. Dies gilt bereits nach den vorgetragenen aktuellen Mandatsverhältnissen unabhängig davon, ob man den nach den nachgelassenen Schriftsätzen unbestrittenen Vortrag der Antragstellerin, dass diese nach dem Bieterinformationsschreiben telefonisch beim Bevollmächtigten der Antragsgegnerin nachgefragt habe, ob ein Nachprüfungsantrag sinnvoll sei, bereits als Beratungstätigkeit für die Antragstellerin verstehen will, wovon die Kammer hier nicht ausgeht.

Auf eine subjektive Komponente im Sinne einer sich manifestierenden Befangenheit des Bevollmächtigten der Antragsgegnerin, für die vorliegend weder zugunsten noch zulasten der Antragstellerin nichts ersichtlich ist, kommt es nach dem Gesetzeswortlaut nicht an.

Die Antragsgegnerin hat die gesetzliche Vermutungsregel auch nicht widerlegt.

§ 6 Abs. 3 ist widerleglich ausgestaltet. Eine Widerlegung setzt voraus, dass die Antragsgegnerin den Nachweis führen kann, dass eine Interessenkollision ausgeschlossen ist. Hierfür ist die Antragsgegnerin darlegungs- und beweisbelastet. Die Eigenerklärung, nicht befangen zu sein, reicht hierzu nicht aus. Der Nachweis kann grundsätzlich auch durch organisatorische Maßnahmen geführt werden, wenn dadurch ausgeschlossen wird, dass innerhalb der Organisationseinheit vom Mitwirkungsverbot betroffene Personen auch tatsächlich nicht mitwirken können.

Vorliegend sind derartige Maßnahmen - etwa durch die Befassung eines anderen Rechtsanwalts der beauftragten Kanzlei bei Sicherstellung der Vertraulichkeit - weder vorgetragen noch ersichtlich. Auch aus der Dokumentation des Vergabeverfahrens ergibt sich, dass die Antragsgegnerin sich während des Vergabeverfahrens mit der Thematik nicht auseinander gesetzt hat, jedenfalls sind solche Erwägungen nicht aus der Verfahrensakte ersichtlich. Dabei ist allerdings zu berücksichtigen, dass für die Antragsgegnerin das mögliche Mitwirkungsverbot ihres Bevollmächtigten nicht von Anfang erkennbar sein konnte, sondern frühestens ab dem Zeitpunkt, ab dem sich eine mögliche Beteiligung der Antragstellerin abzeichnete, oder spätestens jedenfalls ab dem Zeitpunkt der Angebotsöffnung.

Für die Bewertung als Verstoß gegen das Mitwirkungsverbot und mithin als Verfahrensfehler kann es insoweit auch nicht darauf ankommen, ob der Verstoß gegen das Mitwirkungsverbot ursächlich für Verfahrenshandlungen ist.

a. A. soweit ersichtlich nur Pünder/Schellenberg, Vergaberecht, VgV § 6 Rn. 50 beck-online, dort heißt es:

Liegt nach den vorstehenden Grundsätzen ein Verstoß gegen das Mitwirkungsverbot vor, so stellt sich die - bislang kaum erörterte - Frage, ob damit in jedem Fall auch der Nachprüfungsantrag begründet ist. Die Begründetheit eines Nachprüfungsantrags setzt voraus, dass dem Antragsteller aus dem Vergaberechtsverstoß ein Schaden erwächst, d. h. seine Zuschlagschancen durch den Verstoß beeinträchtigt werden. Ein solcher Schaden ist weder in den Fällen des § 6 Abs. 3 noch in jenen des Abs. 2 stets zu bejahen. Der Nachweis fehlender Kausalität im Rahmen der Widerlegung der Vermutungstatbestände des Abs. 3 bzw. der Generalklausel des Abs. 2 bezieht sich auf die Ursächlichkeit der Mitwirkung der betreffenden Person für den Inhalt der getroffenen Entscheidung. Handelt es sich um eine nicht gebundene Entscheidung, wird die Ursächlichkeit vielfach nicht auszuschließen, ein Verstoß gegen § 6 somit zu bejahen sein. Im Nachprüfungsverfahren kann sich aber herausstellen, dass der Antragsteller einen zwingenden Ausschlussgrund verwirklicht hat, der einem Zuschlag auf sein Angebot entgegensteht, selbst wenn die Wertung etwa der Qualität des Angebots fehlerhaft und durch die Mitwirkung der als voreingenommen geltenden Person beeinflusst worden sein sollte.

Der Ansicht, dass ein Verstoß gegen das Mitwirkungsverbot im Nachprüfungsverfahren dann nicht vorliege, wenn nachgewiesen sei, dass die fehlerhafte Mitwirkung sich nicht auf das Ergebnis der Entscheidung ausgewirkt habe, etwa, wenn ein zwingender Ausschlussgrund vorliege, ist allerdings entgegenzutreten. Hier werden Tatbestandsvoraussetzungen und Rechtsfolgen vermengt. Das Mitwirkungsverbot verlangt in den Fällen der Vermutungsregel tatbestandlich gerade nicht den Nachweis der Kausalität der Mitwirkung für die Vergabeentscheidung, sondern ermöglicht lediglich die Widerlegung der Vermutung, dass eine Interessenkollision bestehe. Gelingt wie vorliegend die Widerlegung der Vermutung nicht, greift das Mitwirkungsverbot schon nach dem Wortlaut des § 6 Abs. 1 VgV ein, ohne dass es im Einzelfall auf die Ursächlichkeit der Mitwirkung für einen möglichen Schaden auf Bieterseite ankommt. Eine andere Wertung würde den Bieterschutz unterlaufen.

Dies gilt auch für den vorliegenden Fall, in dem die Parteien um die Rechtmäßigkeit eines Ausschlusses aufgrund eines Ausschlussgrundes nach § 16a EU VOB/A (2016) streiten, nachdem im Leistungsverzeichnis Positionen fehlten.

Nach dem insoweit anzuwendenden § 16a EU VOB/A (2016) erfolgt ein Ausschluss eines Angebots, wenn nach Nachforderung durch den Auftraggeber innerhalb der maßgeblichen Frist die geforderten Erklärungen und Nachweise nicht vorgelegt werden.

Nicht mehr zu entscheiden war, ob bereits der erste Ausschluss der Antragstellerin durch Schreiben des Bevollmächtigten der Antragsgegnerin vom 17.05.2019 rechtmäßig war, unabhängig davon, wie das Anforderungsschreiben des beauftragten Ingenieurbüros letztlich zu interpretieren war und ob es sich um Erstanforderungen oder Nachforderungen handelte. Denn die Antragsgegnerin hatte - während des bereits eingeleiteten Nachprüfungsverfahrens - den Ausschluss durch konkludentes Handeln rückgängig gemacht und das Angebot der Antragstellerin wieder in die Wertung genommen.

Die Kammer weist darauf hin, dass die Rechtsgrundlage nach § 16a EU VOB/A (2016) sowie die Norm in der aktuellen Fassung einen zwingenden Ausschlussgrund darstellt.

Jedoch ist auch über den zweiten Ausschluss vom 18.06.2019 kurz vor der mündlichen Verhandlung und mithin die Frage, ob die von der Antragstellerin nachgeforderten Unterlagen hinreichend waren, nach der Rückversetzung nicht mehr zu befinden.

Nachdem das Vergabeverfahren fehlerhaft war, war zur Heilung des Fehlers erforderlich, das Verfahren zurückzuversetzen in den Stand unmittelbar nach der Angebotsöffnung und vor der Angebotswertung.

Für das Verständnis jeder Rückversetzung ist grundlegend, dass sie die Heilung von Fehlern im Vergabeverfahren unter weitestgehender Berücksichtigung der vergaberechtlichen Grundsätze der Verhältnismäßigkeit und Beschleunigung ermöglichen soll. Die zeitaufwendige Aufhebung und Neudurchführung eines Vergabeverfahrens soll in Fällen fortbestehender Vergabeabsicht nach Möglichkeit vermieden werden.

(VK Südbayern Beschluss v. 9.10.2013 - Z3-3-3194-1-27-08/13, IBRRS 2013, 4725, beck- online)

Bei fortbestehender Beschaffungsabsicht müssen ab der Angebotsöffnung alle Verfahrensschritte der Angebotswertung wiederholt werden.

III. Akteneinsicht

Von einer Entscheidung über weitergehende Akteneinsicht der Antragstellerin wird aus verfahrensökonomischen Gründen angesichts des Zeitablaufs und des weitgehenden Obsie-gens der Antragstellerin abgesehen. Im Rahmen einer Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung hätte ansonsten die bisher nicht gewährte Akteneinsicht, soweit erforderlich, nachgeholt werden können und müssen.

Grundsätzlich gilt nach § 165 GWB und als Ausfluss des Rechtsstaatsprinzips, dem Verfahrensgewährsanspruch und Rechtsschutzinteresse der Beteiligten sowie deren Waffengleichheit, dass umfassende Akteneinsicht zu gewähren ist. Dies bedeutet zunächst, dass alle entscheidungserheblichen Bestandteile der Akten zugänglich gemacht werden müssen.

Das Akteneinsichtsrecht ist jedoch durch die Vergabekammer zu versagen, soweit dies aus wichtigen Gründen, insbesondere des Geheimschutzes und zur Wahrung von Geschäftsund Betriebsgeheimnissen, geboten ist.

Die Bewertung von Aktenteilen als Betriebsgeheimnisse obliegt dabei nach § 165 Abs. 3 GWB den jeweiligen Beteiligten. Diese haben auf Geheimnisse im Sinne des Absatzes 2 hinzuweisen und diese in den Unterlagen entsprechend kenntlich zu machen. Bei fehlender Kennzeichnung kann die Vergabekammer von der Zustimmung auf Einsicht ausgehen. Allerdings entspricht es auch regelmäßiger Spruchpraxis, dass Akteneinsicht nur auf entscheidungsrelevante Aktenbestandteile erstreckt wird:

so OLG Düsseldorf, Beschluss vom 29. Juni 2017 - VII-Verg 7/17 -, Rn. 38, juris, unter Berufung auf Kus, in: Kulartz/Kus/Portz/Prieß, Kommentar zum GWB-Vergaberecht, 4. Aufl., § 165 Rn. 26

Nach dieser Entscheidung

setzt ein erfolgreiches Akteneinsichtsersuchen voraus, dass anhand des konkreten Rügevortrags des Rechtssuchenden und des dadurch begrenzten Sach- und Streitstoffs

- eine Entscheidungsrelevanz der begehrten Einsicht in konkrete Aktenbestandteile dargetan wird,- ein schlüssiger Vortrag des Antragstellers, der mindestens ausreichende Anhaltspunkte für den behaupteten Rechtsverstoß erkennen lässt (nicht bloß „ins Blaue hinein“), vorliegt und- keine entgegenstehenden Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse i. S. d. § 165 Abs. 2 GWB existieren.

(Peshteryanu, jurisPR-VergR 2/2018 Anm. 4)

Vergleichbar auch Vergabekammer des Saarlandes:

Gemäß §165 GWB besteht ein Recht zur Akteneinsicht nur in dem Umfang, wie es zur Durchsetzung des effektiven Rechtsschutzes erforderlich ist; es wird also durch den Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens und durch den Antrag bzw. das Rechtsschutzbegehren begrenzt und umfasst nur den Rahmen, in dem der Antragsteller die Akteneinsicht benötigt, um seine Verteidigung zu gewährleisten. Das Recht auf Akteneinsicht besteht grundsätzlich nur in dem Umfang, in dem es zur Durchsetzung der subjektiven Rechte des betroffenen Verfahrensbeteiligten erforderlich ist; die Darlegungspflicht insoweit obliegt dem jeweiligen Antragsteller (OLG Jena, Beschl. v. 04.05.2005 - 9 Verg 3/05; OLG Brandenburg, Beschl. v. 24.04.2012 - VergW 3/12; OLG Brandenburg, Beschl. v. 30.01.2014 - VergW 2/14; OLG Celle, Beschl. v. 14.01.2014 - 13 Verg 11/13; OLG Celle, Beschl. v. 24.09.2014 - 13 Verg 9/14). (Vergabekammer des Saarlandes, Beschluss vom 01. März 2018 - 3 VK 07/2017 -, Rn. 62 - 63, juris)

Sowohl Antragstellerin als auch Antragsgegnerin haben in mehreren Schriftsätzen und in der mündlichen Verhandlung den Umfang der Akteneinsicht thematisiert. Konkretisiert wurden dabei insbesondere der (ungeschwärzte) Vergabevorschlag des beauftragten Ingenieurbüros sowie der Vergabevermerk. Angesichts der Rückversetzung des Verfahrens kann im vorliegenden Fall jedoch die rechtliche Würdigung dahinstehen, inwieweit weitergehende Akteneinsicht im konkreten Fall zu gewähren gewesen wäre und welche Anforderungen an die Kennzeichnung von Aktenteilen als Geschäfts- und Betriebsgeheimnis zu stellen sind. Eine pauschale Bezugnahme auf Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse ohne konkrete Kennzeichnung dürfte allerdings ebenso wenig als ausreichend anzusehen sein wie das Begehren auf umfassende Akteneinsicht ohne jede Konkretisierung.

IV. Kostenentscheidungen

Die Kostenentscheidungen beruhen auf § 182 GWB.

Die Kosten (Gebühren und Auslagen) für Amtshandlungen der Vergabekammer waren nach § 182 Abs. 1 bis 3 GWB festzusetzen.

Gemäß § 182 Abs. 3 Satz 1 GWB hat ein Beteiligter die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer zu tragen, soweit er im Verfahren unterliegt. Dies ist vorliegend die Antragsgegnerin, da das Vergabeverfahren wegen des Verstoßes gegen das Mitwirkungsverbot, was dem Verantwortungsbereich der Antragsgegnerin zuzuordnen ist, zurück zu versetzen ist. Demgegenüber fällt die Teilabweisung des unzulässigen Antrags hinsichtlich der Leistungsbeschreibung nicht mehr ins Gewicht.

Die Höhe der Kosten (Gebühren und Auslagen) für Amtshandlungen der Vergabekammer wurden nach § 182 Abs. 1 bis 3 GWB festgesetzt. Unter Berücksichtigung der Angebotssumme der Antragstellerin und unter Zugrundelegung eines durchschnittlichen personellen und sachlichen Aufwands der Vergabekammer errechnet sich entsprechend der Tabelle des Bundeskartellamtes eine Gebühr in Höhe von ... Euro. Auslagen sind nicht angefallen.

Die Antragsgegnerin hat gemäß § 182 Abs. 4 Satz 1 GWB auch die zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Auslagen der Antragsgegnerin im Verfahren vor der Vergabekammer zu tragen.

Die Entscheidung über die Notwendigkeit der Hinzuziehung eines anwaltlichen Bevollmächtigten durch die Antragstellerin im Verfahren vor der Vergabekammer beruht auf § 182 Abs. 4 Satz 4 GWB i. V. m. § 80 Abs. 2 VwVfG. Die anwaltliche Vertretung war erforderlich, da eine umfassende Rechtskenntnis und damit eine zweckentsprechende Rechtsverfolgung im Rahmen des Nachprüfungsverfahrens nach dem GWB gerade auf Bieterseite nicht erwartet werden kann. Zur Durchsetzung ihrer Rechte ist die Antragstellerin aufgrund der komplexen Rechtsmaterie auf anwaltliche Vertretung angewiesen. Hierüber hinaus war die Zuziehung eines anwaltlichen Vertreters notwendig, um die erforderliche Chancengleichheit gegenüber der anwaltlich vertretenen Antragsgegnerin herzustellen. Insbesondere waren durch das Nachprüfungsverfahren komplexe Rechtsfragen zum Bestehen eines Interessenkonflikts aufgeworfen, die die Hinzuziehung des Bevollmächtigten sachgerecht erscheinen lässt.

Die Beigeladene trägt ihre Aufwendungen selbst. Sie hat keinen Antrag gestellt und damit auch kein Kostenrisiko übernommen. Sie bekommt jedoch gleichermaßen auch keine Aufwendungen erstattet.

Der von der Antragstellerin geleistete Kostenvorschuss von 2.500,- Euro wird nach Bestandskraft dieses Beschlusses erstattet. Eine Kostenrechnung an die Antragsgegnerin wird nachgereicht.