Oberverwaltungsgericht des Saarlandes, 1. Senat — 1 B 19/20

Durch Bescheid vom 17.9.2019 bestätigte der Antragsgegner der Antragstellerin gemäß § 33 c Abs. 3 GewO, dass die von ihr im Anwesen N-Stadt, R-Straße unter der Bezeichnung „K“ betriebene Schankwirtschaft den Vorschriften des § 1 Abs. 1 bzw. des § 2 Ziff. 1 bis 3 SpielV entspreche.

Aufgrund fachaufsichtlicher Weisung des Ministeriums für Wirtschaft, Arbeit, Energie und Verkehr vom 28.10.2019 nahm der Antragsgegner durch Bescheid vom 4.11.2019 unter Anordnung der sofortigen Vollziehung die Bestätigung der Geeignetheit des Aufstellungsortes gemäß § 33 c Abs. 3 GewO zurück, ordnete die unverzügliche, spätestens innerhalb einer Woche nach Zustellung der Verfügung zu befolgende Außerbetriebnahme und Entfernung der aufgestellten Geldspielgeräte aus dem Anwesen R-Straße an und drohte für den Fall der Nichtbefolgung ein - zugleich aufschiebend bedingt festgesetztes - Zwangsgeld in Höhe von 5.000,- Euro an. Zur Begründung führte der Antragsgegner aus, dass die erteilte Geeignetheitsbestätigung rechtswidrig sei und der Rücknahme unterliege, weil die Räumlichkeiten des „K.“ nach Art, Aufmachung, Erscheinungsbild, Ausstattung, äußerer Gestaltung und der Außenwerbung dem im selben Gebäude befindlichen Bordellbetrieb „E-Center“ zuzuordnen seien.

Hiergegen hat die Antragstellerin unter dem 15.11.2019 beim Antragsgegner Widerspruch eingelegt und zugleich beim Verwaltungsgericht des Saarlandes den Antrag gestellt, die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs gegen den Bescheid vom 4.11.2019 über die Rücknahme der Geeignetheitsbestätigung wiederherzustellen. In der Begründung des Eilrechtsschutzgesuchs hat die Antragstellerin die formelle und materielle Rechtswidrigkeit der Maßnahme gerügt und hierzu insbesondere ausgeführt, dass es sich bei der Gaststätte „K.“ um eine eigenständige Räumlichkeit im Sinne einer Schank- und Speisewirtschaft handele und die Verabreichung von Speisen oder Getränken nicht nur eine untergeordnete Rolle spiele.

Durch den angefochtenen Beschluss hat das Verwaltungsgericht den Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs mit der Begründung zurückgewiesen, dass der Bescheid vom 4.11.2019 nach Maßgabe der Erkenntnisse im vorliegenden einstweiligen Verfahren offensichtlich rechtmäßig sei, insbesondere die streitgegenständlichen Räumlichkeiten des „K.“ nach Würdigung der Gesamtumstände nicht dem Betrieb einer eigenständigen Gaststätte, sondern nach Art, Aufmachung, Erscheinungsbild und Ausstattung dem Bordellbetrieb zuzuordnen seien.

Gegen diesen zu Händen ihrer Prozessbevollmächtigten am 27.1.2020 zugestellten Beschluss hat die Antragstellerin am 3.2.2020 Beschwerde eingelegt, zu deren Begründung sie am 27.2.2020 ihre bisherigen Einwendungen vertieft und im Weiteren geltend macht, dass inzwischen bauliche Veränderungen durchgeführt worden seien. So sei der Eingang zu der im Erdgeschoss des Anwesens betriebenen Gaststätte „K.“ ausschließlich in die Nebenstraße verlegt worden, so dass insoweit eine Verbundenheit mit dem E-Center nicht mehr bestehe. Der bisherige Eingang sei geschlossen worden und diene nunmehr als Wegweiser. Außerdem grenze sich die Gaststätte auch in der Außendarstellung farblich von dem Bordellbetrieb ab. Die für das Verwaltungsgericht des Saarlandes maßgebliche Außenwerbung sei ausgetauscht worden. Zudem sei jegliche räumliche Verbindung zwischen der Gaststätte und dem E-Center geschlossen worden.

Demgegenüber beruft sich der Antragsgegner unter Vorlage eines die durchgeführten baulichen Veränderungen darstellenden Grundrissplans und eines neuen Antrags der Antragstellerin vom 6.2.2020 auf Erteilung einer Bestätigung nach § 33 c Abs. 3 GewO darauf, dass sich infolge der durchgeführten baulichen Maßnahmen die streitgegenständliche Verfügung aufgrund der Raumbezogenheit der Prüfung der Geeignetheit einer Aufstellmöglichkeit erledigt habe und zudem die Eilbedürftigkeit des streitgegenständlichen Verfahrens entfallen sei.

Die Beschwerde gegen den im Tenor näher bezeichneten Beschluss des Verwaltungsgerichts hat keinen Erfolg.

Das Vorbringen der Antragstellerin in ihrer Beschwerdebegründung vom 27.2.2020, das gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO den Umfang der vom Senat vorzunehmenden Prüfung begrenzt, gibt auch unter Berücksichtigung ihrer ergänzenden Ausführungen im Schriftsatz vom 7.5.2020 keine Veranlassung, die erstinstanzliche Entscheidung abzuändern.

Das Rechtsschutzinteresse der Antragstellerin an der Aufrechterhaltung des Aussetzungsantrags gemäß § 80 Abs. 5 VwGO gegen den Bescheid vom 4.11.2019 ist infolge der von ihr durchgeführten Baumaßnahmen an dem streitgegenständlichen Objekt entfallen. Selbst wenn die Antragstellerin mit ihrem Eilrechtsschutzbegehren Erfolg hätte, könnte sie von der Geeignetheitsbestätigung vom 17.9.2019 keinen Gebrauch machen, weil diese sich auf einen Aufstellungsort bezog, den es aufgrund der erheblichen baulichen Veränderungen in der bei Erlass dieses Bescheides vorhandenen Gestalt so nicht mehr gibt.

Gemäß § 33 c Abs. 3 Satz 1 GewO darf der Gewerbetreibende Spielgeräte im Sinne des Absatzes 1 nur aufstellen, wenn ihm die zuständige Behörde schriftlich bestätigt hat, dass der Aufstellungsort den auf der Grundlage des § 33 f Abs. 1 Nr. 1 erlassenen Durchführungsvorschriften, nämlich der Spielverordnung, entspricht. Dabei können nach § 33 c Abs. 3 Satz 3 in Verbindung mit Abs. 1 Satz 3 GewO gegenüber dem Gewerbetreibenden und demjenigen, in dessen Betrieb ein Spielgerät aufgestellt worden ist, Auflagen, auch im Hinblick auf den Aufstellungsort, erlassen werden, soweit dies zum Schutze der Allgemeinheit, der Gäste oder der Bewohner des jeweiligen Betriebsgrundstücks oder der Nachbargrundstücke oder im Interesse des Jugendschutzes erforderlich ist. § 1 Abs. 1 Nr. 1 SpielV bestimmt, dass ein Spielgerät, bei dem der Gewinn in Geld besteht (Geldspielgerät), nur in Räumen von Schank- oder Speisewirtschaften aufgestellt werden darf, in denen Getränke oder zubereitete Speisen zum Verzehr an Ort und Stelle verabreicht werden. Dagegen darf ein Geldspielgerät gemäß § 1 Abs. 2 Nr. 2 SpielV nicht in Betrieben aufgestellt werden, in denen die Verabreichung von Speisen oder Getränken nur eine untergeordnete Rolle spielt.

Zweck der Geeignetheitsbestätigung ist zum einen, den Gewerbetreibenden von der Verantwortung für die Geeignetheit des Aufstellungsortes freizustellen und Zweifelsfälle zu klären sowie zum anderen, die Behörde davon zu unterrichten, wo in ihrem Bezirk solche Geräte aufgestellt sind, und ihr so die Überwachung zu erleichtern.1

Die Geeignetheitsbestätigung ist objektbezogen.2 Ihr Inhalt ist durch Anlage 2 der Verwaltungsvorschrift zum Vollzug der §§ 33 c, 33 d, 33 i und 60 a Abs. 2 und 3 der Gewerbeordnung sowie der Spielverordnung (SpielVwV) festgelegt.3

Aufgrund der Bezogenheit der Geeignetheitsbestätigung auf einen bestimmten Aufstellungsort liegt es in der Natur der Sache, dass eine Bestätigung über die Geeignetheit des Aufstellungsortes von Spielgeräten im Sinne des § 33 c Abs. 3 GewO an die unveränderte Beschaffenheit der betroffenen Räumlichkeiten, namentlich an die bauliche Gestaltung und konkrete Nutzung des Betriebes gebunden ist, soweit die tatsächlichen Verhältnisse für die Erteilung der Bestätigung maßgeblich sind, und dass eine Veränderung der für die Geeignetheitsbestätigung maßgeblichen Verhältnisse zum Erlöschen der erteilten Bestätigung führt, ohne dass es eines gesonderten Widerrufs der Bestätigung bedarf.4

Vorab ist fallbezogen zunächst darauf hinzuweisen, dass die der Antragstellerin durch Bescheid vom 17.9.2019 erteilte Geeignetheitsbestätigung, wie das Verwaltungsgericht überzeugend aufgezeigt hat, im Zeitpunkt ihres Erlasses den materiell-rechtlichen Anforderungen der Regelungen aus § 33 c Abs. 3 und Abs. 1 Satz 3 GewO in Verbindung mit den Vorgaben der Spielverordnung nicht genügte. Die diesbezüglichen Beschwerdeangriffe verfangen nicht.

Soweit die Antragstellerin die vom Verwaltungsgericht verneinte Eigenständigkeit des Gaststättenbetriebes mit dem Hinweis angreift, es gebe auch Gäste, die nur wegen des Barbetriebs kämen und dort Getränke konsumierten, und es hierzu in der eidesstattlichen Versicherung des Geschäftsführers der Antragstellerin heißt, „Wir haben auch Gäste, die allein das Lokal besuchen und nicht den Bordellbetrieb“, erschließt sich bereits aus den gewählten Formulierungen, dass es solche Gäste zwar geben mag, diese aber nicht den Regelfall repräsentieren. Ebenso wenig führt das Argument weiter, im Jahr 2019 sei ein Erlös von etwa 80.000 Euro erwirtschaftet worden. Denn diese Angabe erlaubt schon mangels Darlegung der Getränkepreise keine Rückschlüsse auf die Eigenheiten des Gaststättenbetriebes, insbesondere die Anteile der Gäste, die die Bar nur wegen des Bordellbetriebs bzw. trotz desselben besuchen. Die Behauptung, in der Bar fände keine Anbahnung zwischen Gästen und Prostituierten statt, erscheint zumindest lebensfremd, da schwerlich angenommen werden kann, dass die Prostituierten den Barbetrieb meiden.

Ungeachtet dessen ist der der Antragstellerin durch Bescheid vom 17.9.2019 erteilten Geeignetheitsbestätigung infolge der durchgeführten baulichen Veränderungen die Grundlage entzogen. Der Argumentation der Antragstellerin, die Rücknahmeentscheidung könne jedenfalls in Anbetracht der zwischenzeitlichen Veränderungen baulicher und gestalterischer Art keinen Bestand mehr haben, kann nicht gefolgt werden.

Insoweit muss Beachtung finden, dass die der Antragstellerin mit Bescheid vom 17.9.2019 erteilte Bestätigung über die Geeignetheit des Aufstellungsortes ausdrücklich unter der auf § 33 c Abs. 3 Satz 3 in Verbindung mit Abs. 1 Satz 3 GewO gestützten Auflage erlassen worden ist, dass sie ausschließlich für den im beigefügten Lageplan5 farblich - nämlich blau - gekennzeichneten Bereich der Gaststätte gilt, der als Bistroraum 1 bezeichnet und dessen Größe mit 41,78 m2 angegeben ist. Im Weiteren heißt es in der Begründung des Bescheides unter Ziffer II, bei der Ortbegehung am 17.9.2019 sei festgestellt worden, dass Geldspielgeräte ausschließlich in den im beigefügten Lageplan gekennzeichneten Bereich der Gaststätte aufgestellt werden dürften, nur so sei eine ständige Aufsicht durch das Thekenpersonal gewährleistet. Diese Erwägungen des Antragsgegners gehen auf Ziffer 1.2.2.3 SpielVwV zurück, der zufolge bei - wie hier - bis zu zwei aufgestellten Geräten der Aufstellungsplatz so übersichtlich sein muss, dass er jederzeit unter der Kontrolle des Gewerbetreibenden bzw. eines Bediensteten steht, in dessen Betrieb das Spielgerät aufgestellt wird.6

Der in der Geeignetheitsbestätigung vom 17.9.2019 in Bezug genommene Aufstellungsort wurde indes durch die Baumaßnahmen der Antragstellerin in seiner räumlichen und baulichen Gestaltung maßgeblich verändert. Ausweislich des vom Antragsgegner vorgelegten neuen, die Baumaßnahmen dokumentierenden Grundrissplans7 stellt die bisher als Betriebsstätte (und als Aufstellungsort) erfasste Räumlichkeit, deren Größe nunmehr mit 50,09 m2 (statt 41,78 m2) angegeben wird, nunmehr den Hauptgastraum dar, der um zwei von ihm aus zugängliche Gasträume erweitert worden ist. Hierbei handelt es sich zum einen um einen Gastraum von 17,32 m2 sowie zum anderen um einen Gastraum von 7,98 m2, in denen sich nach dem der zurückgenommenen Geeignetheitsbescheinigung zugrundeliegenden Lageplan bislang hauptsächlich ein Aufenthaltsraum der Mieterinnen des E-Centers sowie eine Lounge mit Zugang zu dem zum Laufhaus im Obergeschoß führenden Treppenhaus befunden haben. Damit wurde der ursprüngliche von der Geeignetheitsbestätigung vom 17.9.2019 erfasste Aufstellungsort nicht nur in seinen räumlichen Ausmaßen um mehr als 50 % vergrößert, zudem kann aufgrund der Aufteilung der Örtlichkeit in nunmehr drei Gasträume von einer Übersichtlichkeit des Aufstellungsplatzes und damit je nach Standort der Geldspielgeräte von einer Kontrolle durch den Gewerbetreibenden bzw. eines Bediensteten keine mehr Rede sein.

Der letztgenannte Gesichtspunkt wird auch nicht durch die im Schriftsatz vom 7.5.2020 aufgestellte Behauptung der Antragstellerin infrage gestellt, am Aufstellungsort habe sich nichts geändert, da es sich weiterhin um den im Lageplan farblich gekennzeichneten Bereich der Gaststätte handele. Dieser Vortrag verkennt den Unterschied zwischen dem Aufstellungsort im Sinne des § 33 c Abs. 3 GewO als solchem, hier der angeblichen Schankwirtschaft, und dem gegebenenfalls in der Geeignetheitsbestätigung konkret festgelegten Aufstellungsplatz der Geldspielgeräte. Im Zeitpunkt der Verfügung vom 17.9.2019 waren Aufstellungsort und Aufstellungsplatz der Geldspielgeräte - im Lageplan blau gekennzeichnet - identisch, was nun infolge der Erweiterung der Betriebsstätte um zwei Nebenräume nicht mehr der Fall ist. Sollte das Vorbringen der Antragstellerin dahin zu verstehen sein, dass die Geldspielgeräte auch künftig nur in den Grenzen des blau gekennzeichneten Bereichs aufgestellt werden, so würde die Bereitschaft hierzu eine umfassende behördliche Prüfung der neuen Sachlage nicht entbehrlich machen. So ist etwa die Behauptung der Antragstellerin, der Barbetrieb grenze sich nun auch innerhalb des Gebäudes von dem Bordellbetrieb ab, ungeachtet der dies bestätigenden eidesstattlichen Versicherung ihres Geschäftsführers anhand der Aktenlage nicht ansatzweise nachvollziehbar. Die beiden Türen, die den nunmehr räumlich erweiterten Gastraum mit dem Treppenhaus zu den Bordellräumen verbinden, gibt es nach wie vor und es erscheint nicht sehr naheliegend, dass den Bargästen, die das Bordell aufsuchen wollen, strikt abverlangt wird, sich über die Straße zu dem hinter dem Gebäude befindlichen Bordelleingang zu begeben.

Besteht demnach kein vernünftiger Zweifel daran, dass die mit Bescheid vom 17.9.2019 erteilte Geeignetheitsbestätigung gegenstandslos geworden ist, so hat die Antragstellerin an der mit dem vorliegenden Eilrechtsschutzverfahren erstrebten Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ihres Widerspruchs gegen den Rücknahmebescheid vom 4.11.2019 kein schutzwürdiges Interesse. Dass die Antragstellerin dies im Grunde genauso sieht, belegt der Umstand, dass sie in Ansehung der baulichen Veränderungen unter dem 6.2.2020 beim Antragsgegner einen neuen Antrag auf Erteilung einer Bestätigung nach § 33 c Abs. 3 GewO für das Aufstellen von Geldspielgeräten gestellt hat.

Die Beschwerde ist daher mit der Kostenfolge aus § 154 Abs. 2 VwGO zurückzuweisen.

Die Festsetzung des Streitwertes beruht den §§ 63 Abs. 2, 53 Abs. 3 Nr. 1, 52 Abs. 2 GKG, wobei der Auffangstreitwert im Hinblick auf den vorläufigen Charakter der begehrten Entscheidung zu halbieren ist.

Dieser Beschluss ist nicht anfechtbar.