Sozialgericht für das Saarland, 20. Kammer — S 20 KR 398/18

Die Beteiligten streiten darüber, ob die Klägerin wirksam einem Arzneiversorgungsvertrag (AVV) beigetreten ist.

Die Klägerin ist ein Homecare-Dienstleister und eine Leistungserbringerin nach § 126 des Fünften Buchs des Sozialgesetzbuchs - Gesetzliche Krankenversicherung - (SGB V); sie bietet auch Elementardiäten in Form von Trinknahrung an. Die Klägerin ist nach § 126 Abs. 1a SGB V präqualifiziert.

Der Beklagte zu 1) schloss für 6 Mitgliedskassen, u.a. für die Beklagte zu 2), zum 1. April 2016 einen AVV mit dem Deutschen Apothekerverband (DAV), handelnd für 17 Apothekerlandesverbände, zur Versorgung der Versicherten der Mitgliedskassen mit Arzneimitteln, Verbandmitteln und Medizinprodukten sowie sonstigen, apothekenüblichen Waren mit Ausnahme von Hilfsmitteln (§ 1 AVV). In Anlage 2 Teil 2 des Vertrags wird die Preisberechnung für Elementardiäten und Sondennahrung (Apothekeneinkaufspreis <AEP> + 3% + 6,38 €) geregelt.

Die Klägerin versorgte in Anlehnung an den AVV bislang ohne vertragliche Regelung auch Versicherte der Beklagten zu 2) auf der Basis des AEP zzgl. 3 %.

Die Beklagte zu 2) gab am 11. September 2017 die Absicht bekannt, einen Vertrag auf der Grundlage von § 127 Abs. 2 SGB V für die Versorgung mit Elementardiäten und Trinknahrung schließen zu wollen. Ein Angebot solle bis 29. September 2017 abgegeben werden. Die Klägerin reichte ein solches Angebot am 29. September 2017 ein. Am 9. Oktober 2017 teilte die Beklagte zu 2) mit, dass bereits am 28. September 2017 mit der Firma MD M. CareService GmbH (MD) ein Vertrag über Trinknahrung nach § 127 Abs. 2 SGB V abgeschlossen worden sei. Sie bot der Klägerin an, diesem Vertrag beizutreten oder einen eigenen Vertrag nach § 127 Abs. 2 SGB V auszuhandeln. Klägerin und Beklagte zu 2) verhandelten, zu einem Vertragsabschluss kam es allerdings nicht. Nachdem die Beklagte zu 2) die Versicherten über den neuen Vertragspartner für Trinknahrung und die alternativen Bezugsmöglichkeiten über Apotheken informiert hatte, teilte sie mit Mail vom 28. März 2018 der Klägerin mit, ab 1. April 2018 sei eine Versorgung ihrer Versicherten mit Trinknahrung nur über Vertragspartner möglich; es bestehe die Möglichkeit, dem Vertrag beizutreten.

Die Klägerin erklärte am 29. März 2018 gegenüber der Landesvertretung Saarland des Beklagten zu 1) den Teilbeitritt zum AVV zwischen dem Beklagten zu 1) und dem DAV zum 1. April 2018 betreffend die Versorgung der Versicherten der Beklagten zu 2) mit Trinknahrung. Am 24. April 2018 erklärte sie zusätzlich den Teilbeitritt zum AVV betreffend die Versorgung der Versicherten der Beklagten zu 2) mit Trinknahrung auch dieser gegenüber.

Die Beklagten zu 1) und 2) lehnten den Beitritt ab, weil der AVV nach § 129 Abs. 5 SGB V ausschließlich für Apotheken gelte und ein Beitritt eines sonstigen Leistungserbringers nicht möglich sei.

Zwischen den Beteiligten war ein einstweiliges Anordnungsverfahren unter dem Aktenzeichen 20 KR 23/18 ER anhängig, mit welchem die hiesige Klägerin die Feststellung des wirksamen Beitritts zum AVV bis zur rechtskräftigen Entscheidung in der Hauptsache begehrt hat.

Mit Beschluss vom 20. August 2018 hat die erkennende Kammer den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung abgelehnt. Die dagegen eingelegte Beschwerde hat das Landessozialgericht (LSG) für das Saarland mit Beschluss vom 14. Februar 2019 (L 2 KR 13/18 B ER) zurückgewiesen.

Mit ihrer Klage vom 15. Juni 2018, bei den Sozialgerichten für das Saarland am 20. Juni 2018 eingegangen, hat die Klägerin u.a. die Feststellung begehrt, mit den Erklärungen vom 29. März und 24. April 2018 zu dem AVV zwischen dem Beklagten zu 1) und dem DAV wirksam beigetreten zu sein.

Die Klägerin trägt im Wesentlichen vor:

Sie habe nach § 127 Abs. 2a SGB V in Verbindung mit § 31 Abs. 5 SGB V ein gesetzliches Beitrittsrecht zum AVV. Mit drei anderen Ersatzkassen habe sie einzelvertragliche Vereinbarungen bezüglich Trinknahrung abgeschlossen und daher den Beitritt nur auf die Beklagte zu 2) beschränkt. Dass dieser Vertrag mit dem DAV geschlossen worden sei, stehe einem Beitritt nicht entgegen. Insbesondere sei der Beitritt zu den in der Anlage 2 dieses Vertrages geregelten Versorgungsbereichs „Elementardiäten/Trinknahrung“ nicht nur Apotheken vorbehalten. Jeder geeignete Leistungserbringer nach § 126 SGB V könne diesem Vertrag beitreten und zu denselben Konditionen an der Versorgung der Versicherten der Beklagten zu 2) teilnehmen. Der auf Landesebene geschlossene AVV nach § 129 Abs. 5 SGB V ergänze nach dessen § 1 Abs. 1 den Rahmenvertrag nach § 129 Abs. 2 SGB V sowohl im Hinblick auf apothekenpflichtige Arzneimittel sowie sonstige apothekenübliche Waren außer Hilfsmitteln und Sprechstundenbedarf. Dieser Vertrag bestehe aus zwei Elementen: einem Arzneiliefervertrag und einem Vertrag gemäß § 127 Abs. 2 SGB V bezüglich enteraler Ernährung. Der AVV sei also ein typengemischter Vertrag mit Beitrittsmöglichkeiten auch für sonstige Leistungserbringer, zumal man den Beitritt auf Produktgruppen beschränken könne.

Sie meine daher, ihr Anspruch lasse sich direkt aus dem Gesetz ableiten. § 129 SGB V regle nur die Abgabe von Arzneimitteln. Dies zugrunde legend, müsse vorliegend davon ausgegangen werden, dass es sich um getrennte Vertragswerke handele, also einen Vertrag Arzneimittel und einen Vertrag bilanzierte Diäten betreffend. Anders sei das Gesetz nicht zu verstehen. Wenn dem nicht so sei, sei zu überprüfen, ob eine Nichtigkeit nach § 134 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) vorliege.

Kern des Streites sei das von den Beklagten abweichende Verständnis der Systematik der Vorschriften der §§ 126, 127 und 129 und 31 Abs. 5 SGB V. Ihrer Auffassung nach bestehe der Unterschied zwischen diesen Vorschriften nicht in der Differenzierung der Vertragspartner, sondern der angebotenen Produkte. Sie verweise im Übrigen darauf, dass jede Apotheke, die ein Hilfsmittel abgebe, nach § 126 SGB V präqualifiziert und Vertragspartner der Krankenkasse nach § 127 SGB V sein müsse.

Ohne Bedeutung sei daher, dass sie keine Apotheke sei, denn nach § 31 Abs. 5 Satz 6 SGB V gölten §§ 126, 127 SGB V und damit auch § 127 Abs. 2a SGB V entsprechend; das Recht über die Erbringung von Hilfsmitteln finde Anwendung. Daher könne sie für den Teilbereich der Trinknahrung dem Vertrag beitreten. Das habe bereits das LSG Nordrhein-Westfalen in seinem Beschluss vom 10. Mai 2012 bestätigt (L 5 KR 101/12 BER). Ihr stehe auch ein Wahlrecht zum Beitritt zu den Verträgen nach § 127 Abs. 2a SGB V zu; sie müsse nicht auf den Beitritt zum Vertrag mit der MD verwiesen werden.

Die Klägerin beantragt,

1. festzustellen, dass sie, die Klägerin, mit Erklärung vom 29. März 2018 gegenüber dem Beklagten zu 1) dem Arzneiversorgungsvertrag zwischen der Beklagten zu 1) und dem Deutschen Apothekerverband e.V., gültig ab dem 1. April 2016 beigetreten und berechtigt ist, Versicherte der Beklagten zu 2) mit Trinknahrung zu den Konditionen des Arzneiversorgungsvertrags (Anlage 2 Teil 2 des AVV) zu versorgen und hierfür die nach diesem Vertrag vereinbarte Vergütung zu verlangen;

2. hilfsweise festzustellen, dass sie, die Klägerin, mit Erklärung vom 24. April 2018 gegenüber der Beklagten zu 2) dem Arzneiversorgungsvertrag zwischen dem Beklagten zu 1) und dem Deutschen Apothekerverband e.V., gültig ab 1. April 2016, beigetreten und berechtigt ist, Versicherte der Beklagten zu 2) mit Trinknahrung zu den Konditionen des Arzneiversorgungsvertrages (Anlage 2 Teil 2 des AVV) zu versorgen und hierfür die nach diesem Vertrag vereinbarte Vergütung zu verlangen;

3. festzustellen, dass der Arzneiversorgungsvertrag zwischen dem Beklagten zu 1) und dem Deutschen Apothekerverband e.V., gültig ab 1. April 2016, gemäß § 54 SGB X in Verbindung mit § 134 BGB, nichtig ist;

4. äußerst hilfsweise festzustellen, dass sie, die Klägerin,

- die bundesweite Versorgung der Versicherten,- die Sicherstellung der kompletten Versorgung der Versicherten als alleiniger Vertragspartner,- das Vorhalten einer 24-Stunden-Telefon-Hotline,- sowie die kostenlose telefonische Erreichbarkeit von medizinischem oder pharmazeutischem Personal wie z.B. Krankenschwestern, Ernährungstherapeuten, Ökotrophologen, Apothekern, PTA und Fachärzten für Ernährungsmedizin zur Auftragsannahme, zur Beratung und Betreuung der Versicherten zu allen mit der Leistungserbringung, Versorgung oder Nutzung sowie zur Bearbeitung von Bestellungen und Reklamationen rund um die Uhr von Montag bis Sonntag in der Zeit von 0:00 Uhr bis 24:00 Uhr gemäß dem Rahmenvertrag über die Versorgung mit Trinknahrung gemäß § 127 Abs. 2 und 2a SGB V zwischen der Beklagten zu 2) und der Firma MD M. CareService GmbH keine Voraussetzung für den Beitritt bzw. Abschluss eines Vertrages gemäß § 127 Abs. 2 SGB V über die Versorgung der Versicherten mit Trinknahrung gemäß § 31 Abs. 5 SGB V ist und sie, die Klägerin, berechtigt ist, auch ohne den Abschluss eines Vertrages seit dem 1. April 2018 die Versicherten der Beklagten zu 2) mit Trinknahrung im Sinne von § 31 Abs. 5 SGB V zu versorgen und nach der bisher geltenden Vergütungsregelung Apothekeneinkaufspreis + 3 % netto abzurechnen.

Die Beklagten zu 1) und 2) beantragen,

die Klage abzuweisen

Sie tragen im Wesentlichen vor:

Die Arzneiversorgung werde in einem einheitlichen Vertrag geregelt, dem lediglich Apotheken beitreten könnten. Es bestehe für die Klägerin weder ein vertragliches, noch ein gesetzliches Beitrittsrecht.

§ 129 SGB V regele die Abgabe für Apotheken; er stelle alleine eine Ermächtigung zum Abschluss von Verträgen in Ergänzung der Rahmenverträge dar.

Der zum 1. April 2016 geschlossene AVV basiere auf § 129 Abs. 5 SGB V und treffe ergänzende Regelungen zum Rahmenvertrag nach § 129 Abs. 2 SGB V, weshalb Vertragspartner nur Apotheker sein könnten.

Auch der AVV sehe ein Beitrittsrecht für Leistungserbringer ausdrücklich nicht vor. § 2 AVV beschränke den Beitritt für Apotheken. Der Verweis in § 31 Abs. 5 Satz 6 SGB V auf §§ 126 und 127 SGB V bedeute, dass derartige Produkte ausschließlich nach Maßgabe der für die Abgabe von Hilfsmitteln geltenden Vorschriften abgegeben werden dürften. Damit sehe § 31 Abs. 5 Satz 6 SGB V für Trinknahrung zwar gesonderte Regelungen in der Abgabe vor, verhalte sich aber nicht zu einem potentiellen Vertragsbeitritt.

Es habe dem Willen des Gesetzgebers entsprochen, die verschiedenen Vertragstypen zwischen den Vertragspartnern gesetzlich speziell zu normieren. Nach ihrem Normverständnis sei Sinn und Zweck dieser Vorschriften, dass zwei Vertragstypen für eine Leistung durchaus gewollt und diese in unterschiedlichen Vorschriften geregelt seien, je nachdem, wer Vertragspartner sei. Dies diene dem Zweck, das freie Spiel der Kräfte zu gewährleisten, weil es durchaus denkbar sei, dass mit Apotheken Verträge anderen Inhalts als mit sonstigen Vertragspartnern getroffen würden. Die Gesetzessystematik lasse nur den Schluss zu, dass beide Verträge nebeneinander stünden, sonst hätte der Gesetzgeber eine klarstellende Regelung geschaffen.

Falsch sei auch die Ansicht der Klägerin, der AVV bestehe aus einem Arzneimittelliefervertrag nach § 129 SGB V sowie einem Vertrag nach § 127 Abs. 2 SGB V. Da die Trinknahrung wie ein Hilfsmittel zu behandeln sei, müsse ein Vertrag nach § 127 SGB V geschlossen werden, dem die Klägerin gerade nicht beitreten wolle. Man habe ausdrücklich einen AVV geschlossen; § 1 Abs. 1 nehme auf den Rahmenvertrag nach § 129 SGB V Bezug. Bei den dort genannten Elementardiäten in Anlage 2 Teil 2 handele es sich nicht um Hilfsmittel, die den Vorgaben des Hilfsmittelverzeichnisses genügen müssten. Hilfsmittel seien nach § 1 Abs. 1 Nr. 2c AVV vertraglich sogar ausdrücklich ausgenommen. Dass Trinknahrung im Rahmen des Vertrags nach § 129 Abs. 5 SGB V mitgeregelt werde und gleichzeitig Gegenstand eines beitrittsfähigen Vertrags nach § 127 Abs. 2 SGB V sein könne, beruhe darauf, dass in dem AVV auch apothekenübliche Waren, wie zum Beispiel Trinknahrung, mitgeregelt seien. Die Apotheken unterlägen nach entsprechender Verordnung durch den behandelnden Arzt auch diesbezüglich einem Kontrahierungszwang hinsichtlich der Abgabe der betreffenden Produkte. Ein separater Beitritt ausschließlich zu den Regelungen von Teil 2 Anlage 2 des AVV bezüglich Trinknahrung sei weder vorgesehen, noch möglich. Trinknahrung sei in der Diätverordnung geregelt und im SGB V in § 31 Abs. 5 SGB V mit der Überschrift „Arzneimittel und Verbandsmittel“ erwähnt. Letzteres falle nur ausnahmsweise in den Leistungskatalog der gesetzlichen Krankenversicherung nach § 31 Abs. 5 SGB V, wenn eine Diätintervention medizinisch notwendig sei.

Die von der Klägerin zitierten Entscheidungen beträfen lediglich die Versorgung mit Hilfsmitteln und nicht mit Trinknahrung. Sie, die Beklagte zu 2), erkläre sich ausdrücklich bereit, Interimsverträge über die Abgabe von Trinknahrung mit der Klägerin zu schließen, sodass ein völliger Ausschluss von der Versorgung nicht zu befürchten sei. Es fehle an einem Rechtsschutzbedürfnis, wenn die Klägerin hierzu nicht bereit sei. Mittlerweile seien mehr als 100 Beitritte zu dem Vertrag mit der MD erklärt worden; der mit MD ausgehandelte Preisnachlass von 28 % auf den AEP sei marktüblich.

Es hätte jederzeit die Möglichkeit bestanden, dem Versorgungsvertrag beizutreten, sogar ohne Erfüllung aller Voraussetzungen. Dies sei daran gescheitert, dass sich die Klägerin mit den Preisvorstellungen der Beklagten zu 2) nicht habe einverstanden erklären können. Dem Wettbewerb seien aber Vertragsverhandlungen über neue und angepasste Preise immanent. Dies gelte auch für den weiteren Hilfsantrag. Es sei grundsätzlich Sache der Beklagten zu 2) und der Klägerin, die Bedingungen und auch die Preise auszuhandeln.

Sie, die Beklagten, könnten im Übrigen auch nicht Adressat der Erklärungen sein. Denn ausweislich § 2 Abs. 3 AVV wäre ein Beitritt allenfalls gegenüber der zuständigen Landesvertretung des Beklagten zu 1) zu erklären.

Der Beklagte zu 1) sei überdies nie für einen Hilfsmittelvertrag nach § 127 Abs. 2 SGB V mit sonstigen Leistungserbringern inklusive Trinknahrung bevollmächtigt worden. Seine Kompetenz erschöpfe sich im Abschluss eines AVV mit Apotheken als Ergänzung zu einem Rahmenvertrag nach § 129 Abs. 2 SGB V, der eben nur die Abgabe von Trinknahrung durch Apotheken regele. Alle Regelungen des AVV seien auf Apotheken zugeschnitten, die einen Kontrahierungszwang hätten und für eine zeitnahe Abgabe sorgen müssten.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Verfahrensganges wird auf den Inhalt der Gerichtsakten (Band I-III) Bezug genommen.

Die Akte 20 KR 23/18 ER ist beigezogen worden.

Die Beiakte war Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

Die Feststellungsklage ist zulässig.

Nach § 55 Abs. 1 Nr. 1 SGG kann mit der Klage die Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses begehrt werden, wenn der Kläger ein berechtigtes Interesse an der baldigen Feststellung hat. Das erforderliche berechtigte Interesse muss kein rechtliches Interesse sein, vielmehr meint berechtigtes Interesse jedes nach der Sachlage vernünftigerweise gerechtfertigte Interesse, das rechtlicher, wirtschaftlicher oder ideeller Art sein kann.

Allen Anträgen, auch den hilfsweise gestellten, liegt das -vor allem- wirtschaftliche Interesse der Klägerin zu Grunde, an der Versorgung der Versicherten der Beklagten zu 2) mit Trinknahrung teilnehmen und entsprechend dem AVV vergüten zu können.

In der Sache bleibt die Feststellungsklage ohne Erfolg.

Die Anträge zu 1) und 2) sind unbegründet, denn die Klägerin hat gegen die Beklagten zu 1) und 2) keinen Anspruch auf Feststellung, mit der Erklärung vom 29. März 2018 gegenüber dem Beklagten zu 1) und mit der vom 24. April 2018 gegenüber der Beklagten zu 2) wirksam dem AVV zwischen dem Beklagten zu 1) und dem DAV beigetreten und berechtigt zu sein, Versicherte der Beklagten zu 2) mit Trinknahrung zu den Konditionen des AVV (Anlage 2 Teil 2) zu versorgen und die hierfür nach diesem Vertrag vereinbarte Vergütung zu verlangen (1.).

Der Antrag zu 3) ist unbegründet, weil der streitbefangene AVV nicht nichtig ist (2.).

Der Antrag zu 4) bleibt ohne Erfolg, weil die Klägerin kein Beitrittsrecht zu dem AVV hat und deshalb für die Versorgung mit Trinknahrung nur das Wahlrecht hat, dem bestehenden Vertrag gemäß § 127 Abs. 2 SGB V beizutreten oder einen eigenen Vertrag mit der Beklagten zu 2) auszuhandeln (3.).

Zu 1.:

Der streitbefangene Vertrag ist ein Arzneiversorgungsvertrag, ausschließlich auf § 129 Abs. 5 SGB V in der in Bezug auf die 2018 erfolgte Antragstellung maßgeblichen Fassung des Gesetzes vom 4. Mai 2017 (BGBl. I, 1050 <a.F.>) beruhend, der ergänzende Regelungen zum Rahmenvertrag nach § 129 Abs. 2 SGB V enthält (1.1.).

Es handelt sich nicht um einen typengemischten Vertrag, der sowohl aus einem Arzneimittelliefervertrag nach § 129 SGB V, als auch aus einem Vertrag nach § 127 Abs. 2 SGB V besteht. Ein Beitrittsrecht, wie von der Klägerin beantragt, ergibt sich weder aus dem AVV, noch aus dem Gesetz (1.2.).

Zu 1.1.:

Der AVV zwischen dem Beklagten zu 1) und dem DAV gründet allein auf § 129 SGB V; Vertragspartner sind die Mitgliedskassen des Beklagten zu 1) und Apotheken des DAV oder nach § 129 Abs. 2 SGB V beigetretene Apotheken. Die Klägerin als „Nichtapotheke“ kann kein Vertragspartner des streitbefangenen AVV sein. Dies folgt aus §§ 126, 127, 129 und 31 Abs. 5 SGB V und aus dem Wortlaut des AVV.

Entgegen der Auffassung der Klägerin regelt der AVV ausschließlich die Rechtsstellung der Apotheken, während §§ 126,127 SGB V die Rechtsbeziehungen zu den Hilfsmittellieferanten betreffen. Für die Abgabe der bilanzierten Diäten ordnet § 31 Abs. 5 Satz 6 SGB V nur für die Rechtsfolgenseite die entsprechende Anwendung von §§ 126 und 127 SGB V an.

Dieses Normverständnis ergibt sich aus dem Wortlaut und der Gesetzessystematik der §§ 129, 126 und 127 und 31 Abs. 5 SGB V. §§ 129, 126 und 127 SGB V sind im 4. Kapitel des SGB V, das die Überschrift Leistungsbeziehungen der Krankenkassen zu den Leistungserbringern trägt, geregelt. § 31 Abs. 5 SGB V ist im 3. Kapitel und damit im Leistungsrecht der gesetzlichen Krankenversicherung angesiedelt.

§ 129 SGB V a.F. lautet im Wesentlichen wie folgt:

Die Apotheken sind bei der Abgabe verordneter Arzneimittel an Versicherte nach Maßgabe des Rahmenvertrages nach Absatz 2 verpflichtet zur

1. Abgabe eines preisgünstigen Arzneimittels in den Fällen, in denen der verordnende Arzt

a) ein Arzneimittel nur unter seiner Wirkstoffbezeichnung verordnet oderb) die Ersetzung des Arzneimittels durch ein wirkstoffgleiches Arzneimittel nicht ausgeschlossen hat,

2. Abgabe von preisgünstigen importierten Arzneimitteln, deren für den Versicherten maßgeblicher Arzneimittelabgabepreis unter Berücksichtigung der Abschläge nach § 130a Absatz 1, 1a, 2, 3a und 3b mindestens 15 vom Hundert oder mindestens 15 Euro niedriger ist als der Preis des Bezugsarzneimittels; in dem Rahmenvertrag nach Absatz 2 können Regelungen vereinbart werden, die zusätzliche Wirtschaftlichkeitsreserven erschließen,

3. Abgabe von wirtschaftlichen Einzelmengen und

4. Angabe des Apothekenabgabepreises auf der Arzneimittelpackung...

Der Spitzenverband Bund der Krankenkassen und die für die Wahrnehmung der wirtschaftlichen Interessen gebildete maßgebliche Spitzenorganisation der Apotheker regeln in einem gemeinsamen Rahmenvertrag das Nähere (Abs. 2).

Der Rahmenvertrag nach Absatz 2 hat Rechtswirkung für Apotheken, wenn sie

1. einem Mitgliedsverband der Spitzenorganisation angehören und die Satzung des Verbandes vorsieht, dass von der Spitzenorganisation abgeschlossene Verträge dieser Art Rechtswirkung für die dem Verband angehörenden Apotheken haben, oder

2. dem Rahmenvertrag beitreten (Abs.3).

Die Krankenkassen oder ihre Verbände können mit der für die Wahrnehmung der wirtschaftlichen Interessen maßgeblichen Organisation der Apotheker auf Landesebene ergänzende Verträge schließen. Absatz 3 gilt entsprechend. In dem Vertrag nach Satz 1 kann abweichend vom Rahmenvertrag nach Absatz 2 vereinbart werden, dass die Apotheke die Ersetzung wirkstoffgleicher Arzneimittel so vorzunehmen hat, dass der Krankenkasse Kosten nur in Höhe eines zu vereinbarenden durchschnittlichen Betrags je Arzneimittel entstehen. Verträge nach Satz 3 in der bis zum 12. Mai 2017 geltenden Fassung werden mit Ablauf des 31. August 2017 unwirksam (Abs. 5).

§ 129 SGB V überantwortet damit die Versorgung der Versicherten der gesetzlichen Krankenversicherung mit Arzneimitteln den Apothekern und enthält das entsprechende Leistungserbringerrecht. Er regelt die Rechtsstellung der Apotheken im Zusammenhang mit der Abgabe von Arzneimitteln an Versicherte der gesetzlichen Krankenversicherung. Neben den sich unmittelbar aus dem Gesetz ergebenden Pflichten der Apotheker sieht § 129 SGB V in seinen Absätzen 2 bis 5 auch eine vertragliche Regelung der Beziehungen zwischen Krankenkassen und Apotheken vor. Nach Absatz 2 sollen die Spitzenverbände der Krankenkassen und die Spitzenorganisation der Apotheker das Nähere zur Versorgung der Versicherten in Rahmenverträgen regeln. Rechtswirkungen hat der Rahmenvertrag gemäß Absatz 3 Nr. 1 und 2 für die einzelne Apotheke nur, wenn sie entweder einem in der Spitzenorganisation vertretenen Verband angehört und der Verband in der Satzung die Verpflichtung seiner Mitglieder durch die von der Spitzenorganisation abgeschlossenen Verträge vorgesehen hat, oder wenn die Apotheke dem Rahmenvertrag beitritt. Absatz 5 ermöglicht den Abschluss von ergänzenden Verträgen zwischen Apotheken und Krankenkassen auf Landesebene (Schlegel/Voelzke/Schneider, jurisPK-SGB V, 3. Aufl., § 129 SGB V, Rn. 3; Kasseler Kommentar/Hess, Kommentar zum SGB V, § 129 SGB V Rn. 2; Krauskopf/Weiß, Kommentar zum SGB V, vor §§ 129ff SGB V, Rn. 1,5; § 129 SGB V Rn. 2; Hauck/Noftz/Luthe, Kommentar zum SGB V, § 129 SGB V, Rn. 6).

Dass § 129 SGB V nur die Rechtsstellung der Apotheke betrifft, lässt sich auch aus den Gesetzesmaterialien (BT-Drucksache 11/2237, Seite 205) entnehmen. Dort ist nämlich ausgeführt, Zweck sei, mit dieser Vorschrift die Apotheke in das Wirtschaftlichkeitsgebot einzubeziehen. Die Auswahl preisgünstiger Arzneimittel solle den Apothekern überantwortet werden, weil diese über aktuelle und transparente Informationen über den Arzneimittelmarkt verfügten (Krauskopf/Weiß, Kommentar zum SGB V, § 129 SGB V Rn. 2).

§ 126 SGB V in der hier maßgeblichen Fassung des Gesetzes vom 4. April 2017 (BGBl.I, 778 <a.F.>) lautet im Wesentlichen wie folgt:

Nach § 126 SGB V a.F. dürfen Hilfsmittel an Versicherte nur auf der Grundlage von Verträgen nach § 127 Abs. 1, 2 und 3 abgegeben werden. Vertragspartner der Krankenkassen können nur Leistungserbringer sein, die die Voraussetzungen für eine ausreichende, zweckmäßige und funktionsgerechte Herstellung, Abgabe und Anpassung der Hilfsmittel erfüllen.

Die Krankenkassen stellen nach § 126 Abs. 1a SGB V sicher, dass die Voraussetzungen nach Absatz 1 Satz 2 erfüllt sind. Die Leistungserbringer führen den Nachweis der Erfüllung der Voraussetzungen nach Absatz 1 Satz 2 durch Vorlage eines Zertifikats einer geeigneten, unabhängigen Stelle (Präqualifizierungsstelle); bei Verträgen nach § 127 Absatz 3 kann der Nachweis im Einzelfall auch durch eine Feststellung der Krankenkasse erfolgen.

§ 127 SGB V in der hier maßgeblichen Fassung des Gesetzes vom 18. Juli 2017 (BGBl. I, 2757) lautet im Wesentlichen wie folgt:

Soweit dies zur Gewährleistung einer wirtschaftlichen und in der Qualität gesicherten Versorgung zweckmäßig ist, können die Krankenkassen, ihre Landesverbände oder Arbeitsgemeinschaften im Wege der Ausschreibung Verträge mit Leistungserbringern oder zu diesem Zweck gebildeten Zusammenschlüssen der Leistungserbringer über die Lieferung einer bestimmten Menge von Hilfsmitteln, die Durchführung einer bestimmten Anzahl von Versorgungen oder die Versorgung für einen bestimmten Zeitraum schließen (§ 126 Abs. 1 SGB V)....

Den Verträgen nach Absatz 2 Satz 1 können Leistungserbringer zu den gleichen Bedingungen als Vertragspartner beitreten, soweit sie nicht auf Grund bestehender Verträge bereits zur Versorgung der Versicherten berechtigt sind. Verträgen, die mit Verbänden oder sonstigen Zusammenschlüssen der Leistungserbringer abgeschlossen wurden, können auch Verbände und sonstige Zusammenschlüsse der Leistungserbringer beitreten. Die Sätze 1 und 2 gelten entsprechend für fortgeltende Verträge, die vor dem 1. April 2007 abgeschlossen wurden. § 126 Abs. 1a und 2 bleibt unberührt (§ 126 Abs. 2a SGB V).

126 SGB V ist eine Regelung des nichtärztlichen Leistungserbringerrechts und bestimmt die Rechtsbeziehungen der Krankenkassen zu den Hilfsmittellieferanten. Er regelt die Frage, welche Hilfsmittellieferanten zur Versorgung der Versicherten zu Lasten der gesetzlichen Krankenversicherung berechtigt sind. Absatz 1 Satz 1 stellt den Grundsatz auf, dass die Versorgung nur durch Leistungserbringer erfolgen darf, welche Verträge nach § 127 Abs. 1, 2 oder 3 SGB V abgeschlossen haben. Absatz 1 Satz 2 umschreibt bestimmte Voraussetzungen, welche Hilfsmittellieferanten erfüllen müssen, damit sie Vertragspartner der Krankenkassen werden können. Absatz 1 Satz 3 ermächtigt den Spitzenverband Bund der Krankenkassen, Empfehlungen über die Handhabung der Zulassungsbedingungen des Absatzes 1 Satz 2 zu formulieren.

Zusammen mit § 127 SGB V kehrte man im Wesentlichen von dem bisherigen förmlichen Zulassungsverfahren ab und etablierte das Vertragsmodell. Leistungserbringer in der Hilfsmittelversorgung können danach ihre Hilfsmittel nur dann mit Vergütungsanspruch gegen die Krankenkasse abgeben, wenn sie mit ihnen vertragliche Beziehungen nach § 127 haben. Hintergrund dieser Änderung war die beabsichtigte Stärkung des Vertrags- und Preiswettbewerbs (BT-Drucksache 16/31 00, Seite 141).

§ 127 SGB V regelt, zu welchen Bedingungen Leistungserbringer Hilfsmittel zu Lasten der gesetzlichen Krankenkassen an Versicherte abgeben können, wobei diese Bedingungen nicht vom Gesetzgeber selbst festgelegt werden. Das Gesetz enthält vielmehr Verfahrensvorschriften und teilweise auch inhaltliche Vorgaben für den Abschluss von Vereinbarungen und Verträgen, mit denen die Leistungserbringer und die Krankenkassen die maßgeblichen Regelungen selbst schaffen sollen. Die Vorschrift tritt neben § 126 SGB V, aus dem sich ergibt, wer als Vertragspartner der Krankenkassen in Betracht kommt (Schlegel/Voelzke/Schneider, aa0., § 127 SGB V, Rn. 4; Kasseler Kommentar/Nolte, aa0., § 126 SGB V Rn. 2; Krauskopf/Nusser,aa0., § 126 SGB V, Rn. 3).

§ 31 SGB V in der hier maßgeblichen Fassung des Gesetzes vom 4. Mai 2017 (BGBl. I, 778 <a.F.>) lautet im Wesentlichen wie folgt:

Versicherte haben Anspruch auf Versorgung mit apothekenpflichtigen Arzneimitteln, soweit die Arzneimittel nicht nach § 34 oder durch Richtlinien nach § 92 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 ausgeschlossen sind, und auf Versorgung mit Verbandmitteln, Harn- und Blutteststreifen.... ( Abs. 1)..

Versicherte haben Anspruch auf bilanzierte Diäten zur enteralen Ernährung, wenn eine diätetische Intervention mit bilanzierten Diäten medizinisch notwendig, zweckmäßig und wirtschaftlich ist. Der Gemeinsame Bundesausschuss legt in den Richtlinien nach § 92 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 fest, unter welchen Voraussetzungen welche bilanzierten Diäten zur enteralen Ernährung vom Vertragsarzt verordnet werden können und veröffentlicht im Bundesanzeiger eine Zusammenstellung der verordnungsfähigen Produkte. § 34 Abs. 6 gilt entsprechend. 4In die Zusammenstellung sollen nur Produkte aufgenommen werden, die die Anforderungen der Richtlinie erfüllen. Für die Zuzahlung gilt Absatz 3 Satz 1 entsprechend. Für die Abgabe von bilanzierten Diäten zur enteralen Ernährung gelten die §§ 126 und 127 entsprechend. Bei Vereinbarungen nach § 84 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 sind Leistungen nach Satz 1 zu berücksichtigen (Abs. 5).

Aus dem Wortlaut der Vorschrift wird deutlich, dass § 31 Abs. 5 Satz 6 SGB V nur eine Regelung für die Abgabe von Trinknahrung durch den Leistungserbringer treffen will; so lässt sich den Gesetzesmaterialien (BT-Drucksache 16/10609, Seite 50) entnehmen, dass es sich bei § 31 SGB V um eine Folgeänderung zur Neuregelung des Leistungsanspruchs auf enterale Ernährung nach § 31 Abs. 5 sowie um eine Klarstellung handelt, dass für Verträge der Krankenkassen mit Leistungsanbietern die §§ 126 und 127 SGB V entsprechend anwendbar sein sollen.

Dass es sich insoweit um eine Rechtsfolgenverweisung handelt, erklärt sich auch aus der Gesetzesentwicklung. Ein Anspruch auf bilanzierte Diäten zur enteralen Ernährung wurde durch das Gesetz vom 15. Dezember 2008 (BGBl.I, 2426) mit Wirkung zum 1. Januar 2009 durch Einfügung des Abs. 5 begründet. Hintergrund der Neuregelung war, dass die Vorgängerregelung lediglich vier Produktgruppen diätetischer Lebensmittel in den Anwendungsbereich der Arzneimittelversorgung einbezogen hatte. Nach der Vorstellung des Gesetzgebers sollten bilanzierte Diäten zum Beispiel bei angeborenen seltenen Stoffwechseldefekten und anderen seltenen diätpflichtigen Erkrankungen verordnungsfähig sein. Der Gesetzgeber geht allerdings nach wie vor davon aus, dass die Versorgung mit Lebensmitteln grundsätzlich nicht zu den Aufgaben der GKV gehört (vergleiche zur Problematik: Kasseler Kommentar/Nolte, § 31 SGB V, Rn. 73; AusBer BT- Drucksache 16/10609, Seite 63 f).

Das Lebensmittelrecht kennt gerade kein präventiv schützendes, vor dem Inverkehrbringen eines Produktes eingreifendes Zulassungsverfahren, sondern nur in eingeschränktem Umfang nachträgliche Kontrollmöglichkeiten. Es widerspräche dem im SGB V vorgesehenen Patientenschutz, würde man unkontrollierte Lebensmittel beliebig den vorab geprüften, zulasten der GKV verordnungsfähigen Arzneimitteln gleichstellen. Die vier Gruppen von Lebensmitteln bildeten daher einen - inzwischen durch § 31 Abs. 5 SGB V erweiterten, die Grundkonzeption fortführenden - Fremdkörper im Rechtsregime der Versorgung mit Arzneimitteln innerhalb der GKV. Denn für Lebensmittel fehlt es an Schutzvorkehrungen, die sich mit jenen des Arzneimittelrechts messen lassen können (Urteil des BSG vom 8. September 2009, B 1 KR 1/09 R).

Vor diesem Hintergrund hält die Kammer an der Auffassung des hiesigen LSG in seinem Beschluss vom 14. Februar 2019 (L 2 KR 13/18 B ER), dass die Regelung insoweit eine entsprechende Anwendung von §§ 126 und 27 SGB V für die Abgabe normiert hat, ausdrücklich fest. Gewollt war die entsprechende Anwendung der §§ 126, 127 SGB V nur für die Abgabe, also das Inverkehrbringen der Produkte, um die oben genannten Schutzvorkehrungen treffen zu können.

Von diesen Grundsätzen ausgehend, findet der zwischen dem Beklagten zu 1) und dem DAV mit Wirkung für die Beklagte zu 2) zum 1. April 2016 geschlossene AVV ausschließlich Anwendung zwischen den Mitgliedskassen des Beklagten zu 1) und Apotheken nach § 2 AVV.

Zu 1.2.:

Entgegen der Auffassung der Klägerin handelt sich bei diesem Vertrag nicht um einen typengemischten Vertrag, bestehend aus einem Arzneimittelliefervertrag nach § 129 SGB V sowie aus einem Vertrag über die Lieferung von bilanzierten Diäten nach § 127 Abs. 2 SGB V.

Die Auslegung des Vertrages nach Wortlaut sowie Sinn und Zweck lässt eindeutig keinen Raum dafür, dass zwischen den Beteiligten ein typengemischter Vertrag gewollt war. Das Gegenteil ist der Fall.

Der Beklagte zu 1) hat mit 6 Ersatzkassen, darunter auch mit der Beklagten zu 2), als gemeinsamer Bevollmächtigter mit Abschlussbefugnis mit dem DAV, dieser handelnd für die dort genannten Apothekerverbände, einen AVV geschlossen.

Bereits nach dem Wortlaut wird ersichtlich, dass sich der geschlossene Vertrag ausschließlich als ergänzende Regelung zum Rahmenvertrag nach § 129 Abs. 2 SGB V versteht. Dies ist ausdrücklich in § 1 AVV so aufgenommen.

§ 1 AVV benennt als Vertragsgegenstand unter anderem auch die Versorgung der Versicherten mit Arzneimitteln, Verbandmitteln sowie Medizinprodukten und sonstigen apothekenüblichen Waren (§ 25 Apothekenbetriebsordnung <ApBetrO> in der Fassung vom 14. November 2003, aufgehoben mit Gesetz vom 5. Juni 2012 <BGBl. I, 1254ff>) mit Ausnahme von Hilfsmitteln <§ 1 Abs. 1 Nummer 2 c)> aufgrund vertragsärztlicher oder vertragszahnärztlicher Versorgung.

Nichts anderes lässt sich daraus herleiten, dass in Anlage 2 Teil 2 die Preisberechnung bei Krankenkost/Lebensmitteln und Bedarfsgegenständen geregelt ist. Diese sieht für Elementardiäten/Sondennahrung Folgendes vor: Apothekeneinkaufspreis +3 % +6,38 €.

Die Kammer ist ebenso wie das hiesige LSG der Auffassung, dass diese Regelung des AVV ersichtlich als Anlage eine reine Ergänzung zu den Vertragsregelungen (zusätzliche pharmazeutische Leistungen - siehe § 1 Abs. 2 AVV mit Bezug auf die Anlagen) und kein eigenständiger Teil ist, der getrennt vom AVV gesehen werden kann (Beschluss des LSG für das Saarland vom 14. Februar 2019, L 2 KR 13/18 B ER). Es handelt sich vielmehr um die Preisberechnung der in § 1 Abs. 2c) des AVV geregelten Versorgung der Versicherten mit sonstigen apothekenüblichen Waren nach § 25 ApBetrO. Dies als einen eigenständigen Vertrag nach § 127 SGB V auszulegen, ist weder mit dem Wortlaut, noch mit der Systematik des Vertrages vereinbar.

Wie bereits ausgeführt, versteht sich der AVV als ergänzender Vertrag zum Rahmenvertrag nach § 129 Abs. 2 SGB V; er regelt daher nur die Rechtsbeziehung der Apotheken zu den Krankenkassen.

In § 1 Abs. 2 AVV sind zusätzliche pharmazeutische Leistungen in den Anlagen geregelt. Ergänzende Vereinbarungen, auch über pharmazeutische Leistungen, können zwischen einzelnen Ersatzkassen und dem Deutschen Apothekerverband e. V. vereinbart werden. Im Falle des Abschlusses von Vereinbarungen nach Satz 2 haben diese Vorrang vor diesem Vertrag.

Damit ist Teil 2 Anlage 2 des AVV als Regelung einer zusätzlichen pharmazeutischen Leistung zwischen den Vertragspartnern, also den genannten Mitgliedskassen und den Apotheken, zu sehen.

Ein anderes Verständnis würde auch § 2 AVV widersprechen.

Danach hat dieser Vertrag Rechtswirkung für die Mitgliedskassen des Beklagten 1). Er hat nach § 2 Abs. 2 AVV auch Rechtswirkung für öffentliche Apotheken, deren Leiter einem Mitgliedsverband des DAV angehören. Nach § 2 Abs. 3 AVV sind öffentliche Apotheken, deren Leiter nicht einem Mitgliedsverband des DAV angehören, an der Lieferung nur dann beteiligt, wenn sie diesem Vertrag mit seinen Anlagen sowie dem Rahmenvertrag nach § 129 Abs. 2 SGB V beitreten. Der Beitritt ist schriftlich gegenüber dem zuständigen Mitgliedsverband des DAV oder der zuständigen Landesvertretung des Beklagten 1) zu erklären. Nach § 2 Abs. 4 AVV sind öffentliche Apotheken, deren Leiter wieder einem Mitgliedsverband des DAV angehören noch dem Vertrag beigetreten sind, von der Lieferung ausgeschlossen.

Der Bezug in § 3 AVV auf die Verordnungsblätter, die zwischen den Partnern des Bundesmantelvertrag ist nach § 87 SGB V vereinbart worden sind, stützt diese Auslegung des Vertrages, worauf die Beklagte zu 2) bereits zutreffend hingewiesen hat.

Wäre also gewollt gewesen, dass sich dieser AVV als typengemischter Vertrag versteht, hätte es in § 1 Abs. 1 AVV des Hinweises auf § 127 SGB V bedurft und konsequenterweise in § 2 AVV auch Rechtswirkungen für andere Leistungserbringer als Apotheken bestimmt werden müssen.

Das vermag die Kammer nicht zu erkennen und schließt sich insoweit ausdrücklich der Auffassung des hiesigen LSG für das Saarland an.

Diesen Vertrag zu splitten in einen AVV bezüglich Arzneimittelabgabe durch Apotheken und einen Vertrag aus § 127 Abs. 2 SGB V für enterale Versorgung (auch) durch andere Leistungserbringer sei, so das LSG für das Saarland, konstruiert und rechtlich nicht möglich. Dies ergebe sich schon daraus, dass der Beklagte zu 1), der den AVV geschlossen habe, keinerlei Bevollmächtigung gehabt habe, auch einen Vertrag nach § 127 SGB V für die Beklagte zu 2) zu schließen, und dass es die Beklagte zu 2) selbst gewesen sei, die auf der Grundlage von § 31 Abs. 5 Satz 6 SGB V in Verbindung mit § 127 Abs. 2 SGB V ein solches Vertragsangebot in Bezug auf Leistungserbringer außerhalb Apotheken und die Versorgung mit Trinknahrung öffentlich und damit auch der Klägerin gegenüber bekannt gemacht habe.

Das LSG sah keine rechtlichen Bedenken darin, dass einerseits in Bezug auf Apotheken Regelungen für Trinknahrung in einem AVV mit Apothekerverbänden (§ 129 Abs. 2, Abs. 5 SGB V) zu finden sind, und andererseits die Abgabe von Trinknahrung in gesonderten Verträgen nach § 127 SGB V zwischen Krankenkassen und Leistungserbringern geregelt wird.

Dem schließt sich das Gericht an und sieht in diesen Vertragstypen auf unterschiedlichen rechtlichen Grundlagen (§ 127 SGB V einerseits und § 129 SGB V andererseits) getrennte Handlungsmöglichkeiten der jeweils genannten Vertragspartner.

Die von der Klägerin genannte Rechtsprechung, die ihre Auffassung stützen soll, steht dem nicht entgegen. Die Entscheidungen des LSG Essen am 10. Mai 2012 und 15. April 2011 betreffen die Versorgung mit Hilfsmitteln auf der Grundlage von Verträgen nach § 127 SGB V (Beschluss des LSG Essen vom 10. Mai 2012, L 5 KR 101/12 B ER sowie Beschluss vom 15. April 2011, L 16 KR 7/11 B ER), was hier gerade nicht der Fall ist. Der Beschluss des SG Gelsenkirchen vom 31. März 2014 betrifft den Beitritt von Apotheken zu AVV in Bezug auf Teilregelungen zu Hilfsmitteln (Beschluss des SG Gelsenkirchen vom 31. Mai 2014, S 41 KR 106/14 ER).

Ein Beitrittsrecht für die Klägerin kann daher nicht begründet werden.

Denn der Wortlaut in § 2 Abs. 1, 2 und 3 des AVV sieht nur Rechtswirkungen des Vertrages für die Ersatzkassen und öffentliche Apotheken vor, deren Leiter einem Mitgliedsverband des DAV angehören oder dem Rahmenvertrag nach § 129 Abs. 2 SGB V in der dort genannten Form beigetreten sind. Ein Beitrittsrecht für andere Leistungserbringer ist nicht bestimmt.

Nach dem Wortlaut des AVV ist ein Beitritt der Klägerin, die unstreitig keine Apotheke ist, daher nicht möglich. Als Leistungserbringer hätte sie dem Vertrag zwischen der Beklagten zu 2) sowie MD auf der Grundlage von § 127 Abs. 2 SGB V beitreten können, wie es § 127 Abs. 2a SGB V vorsieht. Gerade diesen Beitritt erstrebt die Klägerin offenbar aus wirtschaftlichen Gründen nicht, obwohl die Beklagte zu 2) ihr diesen Weg sogar mit Vergünstigungen im Hinblick auf die Vertragsbedingungen angeboten hat.

Nach § 127 Abs. 2a SGB V lässt sich ein Beitrittsrecht nur für Hilfsmittelverträge nach § 127 SGB V entnehmen, nicht aber zu Verträgen nach § 129 SGB V.

Somit ist die Klägerin in Bezug auf die Lieferung von Trinknahrung auf Verträge nach § 127 SGB V zu verweisen. Solche Verträge auf der Grundlage von § 127 SGB V – dies alleine ermöglicht durch die Verweisung in § 31 Abs. 5 Satz 6 SGB V für bilanzierte Ernährung und Trinknahrung – bestehen, können geschlossen werden oder sind einem Beitritt der Klägerin zugänglich. Diese stehen neben dem AVV, der für die Klägerin verschlossen ist.

Angesichts dessen konnte die Kammer die von der Beklagten zu 2) aufgeworfene Frage, ob mit den Erklärungen vom 29. März und 24. April 2018 überhaupt den formellen Anforderungen in § 2 Abs. 3 AVV genügt war, weil der Beitritt schriftlich gegenüber dem zuständigen Mitgliedsverband des DAV oder der zuständigen Landesvertretung des Beklagten zu 1) zu erklären ist, im Ergebnis offen lassen.

Ein Beitrittsrecht, wie es die Klägerin festzustellen begehrt, kann daher weder nach Wortlaut des Vertrages, noch nach dem Gesetz begründet werden.

Zu 2.:

Der Antrag zu 3) ist unbegründet, denn der Klägerin steht kein Recht auf Feststellung zu, dass der AVV zwischen der Beklagten zu 1) und dem DAV gemäß § 58 des Zehnten Buchs des Sozialgesetzbuchs - Sozialverwaltungsverfahren und Sozialdatenschutz - (SGB X) in Verbindung mit § 134 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) nichtig ist.

Nach § 58 Abs. 1 SGB X ist ein öffentlich-rechtlicher Vertrag nichtig, wenn sich die Nichtigkeit aus der entsprechenden Anwendung von Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuches ergibt.

Bei dem AVV handelt es sich um einen öffentlich-rechtlichen Vertrag, wie durch die Neufassung des § 69 SGB V mit Wirkung vom 1. Januar 2000 klargestellt ist. Die Kammer konnte offen lassen, ob § 134 BGB entsprechend auf den AVV anzuwenden ist (vergleiche dazu: Beschluss des Sächsischen LSG vom 29. Oktober 2015, L1 KR 37/15 B ER zu der Problematik, ob die Vorschriften der §§ 305 ff BGB über die AGB auf öffentlich-rechtliche Verträge entsprechend anzuwenden sind).

Nach § 134 BGB ist ein Rechtsgeschäft, das gegen ein gesetzliches Verbot verstößt, nichtig, wenn sich nicht aus dem Gesetz ein anderes ergibt. Selbst wenn man der Auffassung wäre, § 134 BGB wäre entsprechend anwendbar, könnte die Klägerin darauf ihren Anspruch nicht stützen.

Nicht jede zwingende Norm des Verwaltungs- oder Sozialrechts hat die Bedeutung eines Verbotsgesetzes im Sinne des § 134 BGB. Es ist vielmehr ausreichend, aber auch erforderlich, dass sich das gesetzliche Verbot aus dem Zweck der Norm und dem Zusammenhang erschließt. Hierbei ist zu unterscheiden, ob mit dem gesetzlichen Verbot bereits die Vertragsform als solche untersagt werden soll (Vertragsformverbot) oder ob das gesetzliche Verbot auf die Verhinderung eines bestimmten vertraglich vereinbarten Inhalts abzielt (Vertragsinhaltsverbot <vergleiche zur Problematik: Schlegel/Voelzke/Hissnauer, juris PK-SGB X, § 58 SGB X, Rn. 9; Urteil des SächsOVG vom 18. Januar 2018,4 B 93/17>). Eine ausfüllungsbedürftige Norm, die Grundlage für Verhandlungen der Vertragspartner ist und deren Umsetzung in weitem Umfang zur Disposition der Vertragspartner steht, kann nicht Verbotsgesetz im Sinne des § 134 BGB sein (Urteil des BSG vom 28. September 2005, B 6 KA 71/04 R).

Davon dürfte bei den hier zur Anwendung kommenden Vorschriften §§ 126,127,129 und 31 Abs. 5 SGB V auszugehen sein.

Zu 3.:

Auch mit dem weiteren Hilfsantrag kann die Klägerin keinen Erfolg haben, denn die Abgabe von Trinknahrung ist sowohl nach § 129 SGB V für Apotheken, als auch über § 31 Abs. 5 Satz 6 SGB V in Verbindung mit § 126 Abs. 1 Satz 1 und § 127 Abs. 2 SGB V für sonstige Leistungserbringer an vertragliche Regelungen oder Einzelvereinbarungen geknüpft, was bei der Klägerin derzeit nicht der Fall ist (Beschluss des LSG für das Saarland, aa0.). Insoweit ist die Klägerin darauf zu verweisen, über die vertragliche Ausgestaltung mit der Beklagten zu 2) zu verhandeln. Dazu hat diese nach wie vor ihre Bereitschaft erklärt.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 197a SGG in Verbindung mit § 154 Abs. 2 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) in entsprechender Anwendung. Die Streitwertfestsetzung folgt aus § 197a Abs. 1 Satz 1 SGG in Verbindung mit §§ 63 Abs. 2 Satz 1, 52 Abs. 1 Gerichtskostengesetz (GKG).

Auf anliegende Rechtsmittelbelehrung wird Bezug genommen.