LG Saarbrücken 1. Kammer für Handelssachen — 7HK O 6/16, 7 HKO 6/16

Die Klägerin, eine börsennotierte Aktiengesellschaft mit Sitz in ... (Saarland), und der Beklagte als ehemaliges Vorstandsmitglied der Klägerin streiten um Regress- / Schadensersatzansprüche der Klägerin und mehrerer ihrer Tochtergesellschaften in Bezug auf ein Kartellverfahren der Europäischen Kommission, in dem sie wegen Kartellverstößen in der Zeit vom 12. Oktober 1994 bis 9. November 2004 durch die Kommission erheblich bebußt wurden. Überdies wandte die Klägerin im Verfahren vor der Kommission sowie später vor dem Gericht und dem Gerichtshof der Europäischen Union Mittel für Anwaltskosten auf.

Die Klägerin ist der Auffassung, der Beklagte als ihr Vorstandsvorsitzender in der Zeit vom 12. Oktober 1994 bis 31. Dezember 1997 habe insoweit Präventions- und Aufsichtspflichten, insbesondere solche über das für den Bereich Sanitärkeramik zuständige Mitglied des Vorstands, verletzt. Er hafte daher anteilig für die Kartellbuße und die Anwaltskosten, mit welcher die Klägerin und ihre im Antrag benannte österreichische Tochterfirma ... belastet worden seien.

Im Einzelnen:

1. a) Die Klägerin ist die Muttergesellschaft eines weltweit tätigen Konzerns mit Tochtergesellschaften im In- und Ausland, unter anderem in Österreich, Belgien und Frankreich. Das operative Geschäft des Konzerns unterteilt sich derzeit in die beiden Unternehmensbereiche „Bad und Wellness“ sowie „Tischkultur“. Zum Unternehmensbereich „Bad und Wellness“ gehört unter anderem der Bereich Sanitärkeramik.

b) Der Beklagte war vom 12. Oktober 1994 bis zum 9. November 1997 Mitglied des Vorstands und dessen Vorsitzender. In dieser Zeit war Herr ... ressortzuständig für den Bereich Badkeramik. Ein Herr ... war zunächst Vertriebsleiter in Österreich und später dann Geschäftsführer der österreichischen Tochter.

c) Die Klägerin hat eine Geschäftsordnung für den Vorstand. Nach § 3 Abs. 1 S. 5 der Geschäftsordnung besteht u.a. die Pflicht des Vorstandsvorsitzenden, sich innerhalb der Gruppe der Klägerin direkt zu informieren.

2. a) Ausgelöst durch eine Anzeige des Kronzeugen ... leitete die Europäische Kommission im Jahr 2004 Ermittlungen im Zusammenhang mit möglichen Kartellrechtsverstößen von Badarmaturenherstellern in einigen europäischen Ländern ein. Die Klägerin stellt solche Armaturen nicht her. Im November 2004 kam es bei einer Reihe von Badarmaturenherstellern und Branchenverbänden in Deutschland, Belgien, Österreich, Italien und den Niederlanden zu Durchsuchungen. Die Klägerin war hiervon zunächst nicht betroffen. Allerdings kam es auch zu Durchsuchungen beim Verband ... in Österreich, dessen Mitglied die Klägerin durch ihre österreichische Tochter war. Die Klägerin fürchtete, sie könne mittelbar über den Verband haftbar gemacht werden.

Sie beauftragte die Anwältin ... aus der Kanzlei ... als ausgewiesene Kartellspezialistin (Frau ... kommentiert u.a. prominente Vorschriften im Kommentar Langen/Bunte). Die zunächst in Auftrag gegebene Stellungnahme dieser Anwältin betraf zumindest – soviel ist unstreitig – die Frage einer möglichen abgeleiteten Haftung für den Verband ... in Österreich. Streitig ist insoweit, ob die Klägerin Frau ... schon hier mit dem Ziel der Verteidigung in einem möglichen Bußgeldverfahren beauftragte.

Im November 2005 weitete die Europäische Kommission ihre Ermittlungen aus: Sie richtete Auskunftsersuchen nach Art. 18 Abs. 2 Verordnung 1/2003 an die Unternehmen auch der Sanitärkeramikbranche. Nach der Verordnung setzen solche Ersuchen den Verdacht einer Kartellzuwiderhandlung im Sinne der Art. 101 oder 102 AEUV voraus; allerdings können die Ersuchen selbst auch an unverdächtige Unternehmen versendet werden.

Auch die Klägerin als Herstellerin von Badkeramik erhielt solch ein Schreiben. Das Auskunftsersuchen vom 18.11.2005 ist an die Klägerin adressiert und trägt den Eingangsstempel „23.11.2005“ des damaligen Vorstandvorsitzenden, Herrn ..., und den des Ressorts Recht (Leitung). Das Auskunftsersuchen fragte die Unternehmensstruktur der Klägerin ab. Es bezog sich seinem klaren Wortlaut nach auf alle Badprodukte, auch Keramik. Solche Produkte stellt auch die Klägerin her. Dass überhaupt der Verdacht einer Kartellzuwiderhandlung für dieses Schreiben erforderlich ist, wurde schon dargelegt. Das Schreiben ließ lediglich offen, ob die Klägerin als Betroffene oder Zeugin eines Kartellverfahrens vor der Kommission einvernommen wird und ob ein Verdacht gegen sie (schon) bestehe.

Frau ... wurde noch im November 2005 von der Klägerin beauftragt, das Auskunftsersuchen zu beantworten. Die von ihr später dazu erstellte Rechnung vom 27. Februar 2006 führt eine Beratung ab dem 27.11.2005 mit dem Inhalt „Kartellrechtliche Beratung im Zusammenhang mit einer Kommissions-Untersuchung nach Art. 18 VO 1/2003)“ auf. Für den 27.11.2005 berechnet Frau ... 0,8 Stunden für eine Vorbereitungsbesprechung vom 28.11.2005.

Am 10. Juli 2006 erhielt die Klägerin in diesem Zusammenhang ein Schreiben der Europäischen Kommission, das auch den Hinweis enthielt, dass sie die Verfahrenssprache wählen könne. Am 28. März 2007 stellte die Kommission der Klägerin und mehreren ihrer Tochtergesellschaften, darunter die in den Anträgen benannten Tochtergesellschaften in Belgien, Frankreich und Österreich die sog. Beschwerdepunkte zu; das kommt der förmlichen Einleitung eines Kartellverwaltungsverfahrens gleich.

Die Klägerin wurde in diesem Verwaltungsverfahren (Az. der Kommission, GD Wettbewerb: ...) von der Rechtsanwaltskanzlei ... vertreten, insbesondere was die Erwiderung auf die Beschwerdepunkte und eine mündliche Anhörung vom 12. bis 14. November 2007 betraf. Mit Sachverhaltsschreiben vom 9. Juni 2009 wies die Kommission die Klägerin und ihre Tochtergesellschaften auf weitere Beweisstücke hin. Auch hierzu nahmen die Prozessbevollmächtigten der Klägerin mit Schreiben vom 10. Juli 2010 Stellung. Zu Auskunftsersuchen der Kommission vom 15. April 2008, 7. Oktober 2009, 21. Dezember 2009 und 5. März 2010 nahm sie ebenfalls schriftsätzlich Stellung.

b) Mit Beschluss vom 23. Juni 2010 (Az. 39092), der Klägerin zugestellt am 30. Juni 2010, erließ die Kommission dann einen Beschluss, der kartellrechtswidriges Verhalten der Klägerin und ihrer benannten Tochtergesellschaften in Form einer einzigen, fortdauernden und komplexen Zuwiderhandlung gegen Art. 101 AEUV und Art. 53 EWR-Abkommen während des Zeitraums vom 12. Oktober 1994 bis zum 9. November 2004 feststellt (Anlage K1). Der Beschluss ist in Kurzform im Amtsblatt C 348/12 der Europäischen Union vom 29.11.2011 abgedruckt. Das EuG fasst diesen Beschluss wie folgt zusammen:

1 Mit dem Beschluss K(2010) 4185 endg. vom 23. Juni 2010 in einem Verfahren nach Artikel 101 [AEUV] und Artikel 53 EWR-Abkommen (Sache COMP/... – Badezimmerausstattungen) (im Folgenden: angefochtener Beschluss) stellte die Europäische Kommission eine Zuwiderhandlung gegen Art. 101 Abs. 1 AEUV und Art. 53 des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum (EWR) im Badezimmerausstattungssektor fest. Diese Zuwiderhandlung, an der 17 Unternehmen beteiligt gewesen seien, habe in verschiedenen Zeiträumen zwischen dem 16. Oktober 1992 und dem 9. November 2004 in Form eines Bündels wettbewerbswidriger Vereinbarungen oder abgestimmter Verhaltensweisen in Belgien, Deutschland, Frankreich, Italien, den Niederlanden und Österreich stattgefunden (Randnrn. 2 und 3 sowie Art. 1 des angefochtenen Beschlusses).

2 Genauer führte die Kommission in dem angefochtenen Beschluss aus, die festgestellte Zuwiderhandlung habe erstens die Koordinierung jährlicher Preiserhöhungen und weiterer Preisgestaltungselemente durch die genannten Hersteller von Badezimmerausstattungen im Rahmen regelmäßiger Treffen nationaler Verbände, zweitens die Festsetzung oder Koordinierung der Preise bei besonderen Anlässen wie dem Anstieg der Rohstoffkosten, der Einführung des Euro oder der Einführung einer Straßenmaut sowie drittens die Offenlegung und den Austausch sensibler Geschäftsinformationen umfasst (Randnrn. 152 bis 163 des angefochtenen Beschlusses). Außerdem stellte sie fest, dass die Preise im Badezimmerausstattungssektor in jährlichen Runden festgesetzt worden seien. In diesem Rahmen hätten die Hersteller ihre Preislisten beschlossen, die üblicherweise ein Jahr lang gegolten hätten und bei Verkäufen an Großhändler zugrunde gelegt worden seien (Randnrn. 152 bis 163 des angefochtenen Beschlusses).

3 Die von dem Kartell betroffenen Produkte sind Badezimmerausstattungen, die zu einer der drei folgenden Produktuntergruppen gehören: Armaturen, Duschabtrennungen und -zubehör sowie Sanitärkeramik (im Folgenden: drei Produktuntergruppen) (Randnrn. 5 und 6 des angefochtenen Beschlusses).

4 Die Klägerinnen, ... (im Folgenden: ... Österreich), die ..., die ... (im Folgenden: ... Frankreich) und die ... (im Folgenden: ... Belgien) sind im Badezimmerausstattungssektor tätig. ... ist jeweils alleinige Anteilseignerin von ... Österreich, ... Frankreich, ... Belgien, der ... und deren Tochtergesellschaften (im Folgenden zusammen: ...) sowie der ... (im Folgenden: ... Luxemburg) (Randnrn. 51 und 1102 des angefochtenen Beschlusses).

... 15 [Im Beschluss ging die Kommission] davon aus, dass die in Randnr. 2 des vorliegenden Urteils beschriebenen Verhaltensweisen Teil eines gemeinsamen Plans zur Beschränkung des Wettbewerbs zwischen den Adressaten des angefochtenen Beschlusses seien und die Merkmale einer einheitlichen und fortgesetzten Zuwiderhandlung aufwiesen, deren Wirkungsbereich die drei Produktuntergruppen betroffen und sich auf Belgien, Deutschland, Frankreich, Italien, die Niederlande und Österreich erstreckt habe (Randnrn. 778 und 793 des angefochtenen Beschlusses) (im Folgenden: festgestellte Zuwiderhandlung). Sie betonte insoweit vor allem, dass die besagten Verhaltensweisen nach einem wiederkehrenden Muster stattgefunden hätten, das in den sechs von der Untersuchung der Kommission betroffenen Mitgliedstaaten übereingestimmt habe (Randnrn. 778 und 793 des angefochtenen Beschlusses). Sie verwies auch darauf, dass es folgende Verbände gegeben habe: alle drei Produktuntergruppen betreffende nationale Verbände, die von ihr als „Dachverbände“ bezeichnet wurden, nationale Verbände mit in Bezug auf mindestens zwei der drei Produktuntergruppen tätigen Mitgliedern, die von ihr als „produktübergreifende Verbände“ bezeichnet wurden, und produktspezifische Verbände mit in Bezug auf eine der drei Produktuntergruppen tätigen Mitgliedern (Randnrn. 796 und 798 des angefochtenen Beschlusses). Schließlich stellte sie fest, dass es eine zentrale Gruppe von Unternehmen gegeben habe, die in verschiedenen Mitgliedstaaten im Rahmen von Dachverbänden und produktübergreifenden Verbänden an dem Kartell beteiligt gewesen seien (Randnrn. 796 und 797 des angefochtenen Beschlusses).

16 Die Klägerinnen hätten sich in Deutschland als Mitglieder des ...(im Folgenden: ...), das ab 2001 an die Stelle des ... (im Folgenden: ...) getreten sei, des ... (im Folgenden: ...), der ab 2003 an die Stelle des ... (im Folgenden: ...) getreten sei, und des Fachverbands ... (im Folgenden: ...), in Österreich als Mitglieder des ... (im Folgenden: ...), in Belgien als Mitglieder der ... (im Folgenden: ...), in den Niederlanden als Mitglieder der ... (im Folgenden: ...) und in Frankreich als Mitglieder der ... (im Folgenden: ...) an der in Rede stehenden Zuwiderhandlung beteiligt. Zu der in den Niederlanden begangenen Zuwiderhandlung stellt die Kommission in Randnr. 1179 des angefochtenen Beschlusses im Wesentlichen fest, dass gegen die daran beteiligten Unternehmen wegen Verjährung keine Geldbuße verhängt werden könne.

(so die Zusammenfassung des EuG im Rechtsmittel).

Der Tenor des Beschlusses der Kommission stellt, soweit die Klägerin und ihre Tochtergesellschaften betroffen sind, einen Verstoß gegen [Art. 101 AEUV] und gegen Art. 53 des EWR-Abkommens fest, der in der Teilnahme an einer fortgesetzten Vereinbarung oder abgestimmten Verhaltensweisen im Bereich "Bathroom Fittings und Fixtures" (u.a. Sanitärkeramik) fest, der die Staatsgebiete von Deutschland, Österreich, Italien, Frankreich, Belgien und die Niederlande und folgende Zeiträume

für ... vom 28. September 1994 bis 9. November 2004;für ... vom 12. Oktober 1994 bis 9. November 2004;für ... vom 30. Oktober 2001 bis 9. November 2004; undfür ... vom 25. Februar 2004 bis 9. November 2004

erfasst.

Verhängt wurden folgende Geldbußen:

- EUR 54 436 347 gegen ...- EUR 6 083 604 gesamtschuldnerisch gegen ... und ...- EUR 2 942 608 gesamtschuldnerisch gegen ... und ...- EUR 8 068 441 gesamtschuldnerisch gegen ... und ...

Insgesamt: EUR 71 531 000.

Hier gegenständlich sind nur die Bußen gegen die Klägerin und ....

c) Der Bußgeldbeschluss wurde durch die Klägerin vor dem Gericht der Europäischen Union (EuG) in Luxemburg angefochten. Die Klägerin und die Tochtergesellschaften ließen sich hierbei durch die Kanzlei ... vertreten; ... arbeiteten weiter zu. Das EuG verwarf die Klage im Wesentlichen und ließ die Bußgelder unverändert (Urteil des Gerichts (Vierte Kammer) vom 16. September 2013, ... und ... gegen Europäische Kommission, Verbundene Rechtssachen T-373/10, T-374/10, T-382/10 und T-402/10, ECLI:EU:T:2013:455).

d) Das hiergegen eingelegte Rechtsmittel wies der Gerichtshof der Europäischen Union(EuGH) nach der mündlichen Verhandlung vom 10.9.2015 durch Urteil vom 26. Januar 2017zurück (Urteil des Gerichtshofs (Erste Kammer) vom 26. Januar 2017... gegen Europäische Kommission, Rechtssache C-626/13 P, ECLI:EU:C:2017:54).

e) Der Klägerin und ... sind Anwaltskosten entstanden, die nur teilweise den Beklagten betreffen. Die Prozessbevollmächtigten der Klägerin und ihrer Tochtergesellschaften teilten dazu in Abstimmung mit diesen die Rechtsverteidigungskosten entsprechend der Höhe des Bußgelds auf, soweit die Kosten nicht eindeutig für eine gesonderte Gesellschaft entstanden sind. Im Verwaltungsverfahren vor der Kommission war nur die Klägerin vertreten. Es ergaben sich nach der Rechnung der Klägerin, die der Höhe nach bestritten ist, folgende Kosten:

Klägerin: € 2.782.134,83(davon € 1.540.433,31 an ..., € 1.241.701,52 an ...) ... Belgien: € 127.377,53(davon € 20.082,22 an ..., € 107.295,31 an ...) ... Frankreich: € 207.077,05(davon € 26.404 an ..., € 180.672,86 an ...) ... Österreich: € 144.462,51(davon € 14.503,76 an ..., € 129.958,75 an ...)

Wegen der Einzelheiten wird insoweit auf die schriftsätzliche Darlegung durch die Klägerin verwiesen.

3. Die von der Bußgeldentscheidung erfassten ausländischen Tochtergesellschaften bilden gemeinsam mit weiteren Gesellschaften einen Konzern. Die Klägerin führt diesen. Insbesondere waren die Vorstandsmitglieder der Klägerin ... (1994-1995) bei ... und ... (1994), ... (1994-1996), ... (1995-1997), der Beklagte (1995 bis 1998) und Herrn ... (1998 bis 2002) in Geschäftsführungsorgane eingebunden. ... Österreich ist eine 100%ige Tochter der Klägerin.

4. Vorprozessuale Vergleichsgespräche scheiterten. Der Beklagte ... hat keine Verjährungsverzichtserklärungen abgegeben.

Die Klägerin sieht den Beklagten in der Pflicht, die ihr in Bezug auf ... Österreich durch in seine Amtszeit fallende Kartellteilnahmen der Klägerin entstandenen Schäden, namentlich Teile der Kartellbuße und der Anwaltskosten, zu ersetzen und behauptet,

1. die Klägerin habe eine zentralistische Preispolitik für den gesamten Konzern verfolgt. Sie habe auch die Preisgestaltung ihrer Tochterfirmen bestimmt. Es handele sich um einen Spartenkonzern mit Ressortverantwortlichkeit einzelner Vorstandsmitglieder. Der Beklagte als Vorstandsvorsitzender sei gesamtverantwortlich gewesen.

2. Die Klägerin behauptet, die in der Bußgeldentscheidung benannten, in die Vorstandszeit des Beklagten fallenden zwei Treffen des ASI am 23. April 1996 und am 1. August 1996, hätten stattgefunden. Herr ... als damaliger Geschäftsführer der ... habe daran teilgenommen. Die Treffen seien kartellrechtlich inkriminiert.

Weiterhin sei die Klägerin in der relevanten Zeit an neun im Bußgeldbescheid benannten Treffen des ... Vertreter der Klägerin beteiligt gewesen; dort sei es nach den Feststellungen der Kommission zu Kartellverstößen gekommen. Auf den Schriftsatz vom 2. Juni 2017, S.8ff wird insofern verwiesen (Bl. 641ff d.A.). Die Klägerin behauptet, die Feststellungen der Kommission seien insoweit richtig.

3. Den Beklagten habe eine Pflicht getroffen, ein Compliance-System bzw. ein Meldewesen bezüglich der Verbandstätigkeit einzuführen. Der Beklagte habe die ihm nach § 93 AktG obliegende Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters nicht angewendet. Als solcher hätte er dafür sorgen müssen, dass sich die Gesellschaft an Recht und Gesetz halte. Insoweit habe der Beklagte auch keine wirtschaftlichen Spielräume gehabt. Ihm sei als Vorstandsvorsitzender mit Blick auf die Einhaltung kartellrechtlicher Vorschriften eine gesteigerte Aufsichtspflicht über das verantwortliche Ressortmitglied, in concreto ..., und über die Tochterfirmen auferlegt gewesen.

Das folge aus der Organisation der Klägerin als Spartenkonzern und aus der Delegation der Ressortverantwortlichkeit für Badkeramik auf ein Vorstandsmitglied. Insbesondere habe das zuständige Ressortmitglied für die ordnungsgemäße Auswahl, Einweisung, Information, Fortbildung und Überwachung der ausgewählten Mitarbeiter einzustehen. Die entsprechenden Organisationsvorkehrungen bezüglich Schulung und Überwachung habe dieses Mitglied treffen müssen. Der Beklagte als Vorstandvorsitzender habe mit Blick auf die Delegation eine gesteigerte Überwachungspflicht gegenüber dem Ressortvorstand gehabt, auch in Bezug auf die Prävention von Pflichtverletzungen durch dessen Mitarbeiter. Die Klägerin behauptet, dass der Beklagte insofern keine hinreichenden Maßnahmen getroffen habe, um Kartellschäden zu vermeiden.

Es sei auch zu Pflichtverletzungen gekommen: Bezüglich der Verbandstätigkeit, soweit sie nicht von Vorstandsmitgliedern übernommen worden sei, habe der Beklagte kein institutionalisiertes Meldewesen hin zum ressortzuständigen Vorstandsmitglied eingerichtet; das gelte auch für anlassbezogene Berichte. Der Beklagte als Vorstandvorsitzender habe es versäumt zu kontrollieren, dass ein Problembewusstsein für kartellrechtliche Implikationen der Verbandsarbeit und von sonstigen Kontakten zu Wettbewerbern geschaffen werde. Insbesondere habe der Beklagte es versäumt zu prüfen oder anzuordnen, dass Complianceschulungen durchgeführt würden, das sei erst ab 2006 erfolgt. Der Beklagte sei in der Pflicht gewesen, das entsprechende Vorstandsmitglied dahingehend zu überwachen, dass die diesem unterstellten Vertriebsmitarbeiter über kartellrechtliche Verbote, insbesondere von Preis-, Mengen- und Gebietsabsprache belehrt werden.

Kartellrechtliche Pflichten seien bedeutsam; es habe einer präventiven und verdachtsunabhängigen Überwachung bedurft.

Nach § 3 Abs. 1 S. 5 der Geschäftsordnung bestehe die Pflicht des Vorstandsvorsitzenden, sich innerhalb der Gruppe der Klägerin direkt zu informieren. Ihn treffe insoweit auch eine Unterrichtungs- und Erkundigungspflicht, auch in Bezug auf die Tochtergesellschaften. Diese bestehe auch ohne besonderen Anlass. Es genüge für die Kausalität des Schadens, dass durch den Aufbau eines Berichtswesens und Compliance-Systems die Kartellteilnahme verhindert worden wäre.

Weiterhin habe der Beklagte auch seine gesteigerte Überwachungspflicht aufgrund Gesetzes verletzt. Ihm sei der Entlastungsbeweis misslungen, nachdem er sich gar nicht über kartellrechtliche Themen habe unterrichten lassen.

Der Beklagte habe wenigstens einfach fahrlässig gehandelt, was für eine Haftung ausreiche.

4. Die Klägerin macht Schadenersatz nach § 93 Abs. 2 AktG geltend. Sie macht insofern auch Schäden ihrer Tochter in Österreich als eigene geltend. Diese setzen sich aus einem Bußgeldanteil und den dargelegten, aufgeteilten Anwaltskosten zusammen. Sie ist der Ansicht, dass sie diese Reflexschäden oder Doppelschäden der Tochterfirmen als eigenen Schaden geltend machen könne, freilich mit dem Tenor der Zahlung an diese Unternehmen. Sie stellt aber klar, dass es sich aus ihrer Sicht nicht um abgetretene oder übergegangene, sondern eigene Schäden der Klägerin handele.

5. Die Klägerin ist der Ansicht, dass Kartellbußen und Anwaltskosten grundsätzlich regressierbar seien.

6. Die Klägerin erblickt in den Geldbußen und Anwaltskosten kausale Schäden, die durch eine ordnungsgemäße Ausübung der Überwachungspflichten des Beklagten verhindert worden wären. Wären Mitarbeiter wie Herr ... ordnungsgemäß belehrt worden, hätten sie nicht an den Kartellabreden teilgenommen.

7. Die Klägerin ist der Auffassung, dass keine Verjährung eingetreten sei. Die zehnjährige Frist des § 93 Abs. 6 AktG iVm § 200 S. 1 BGB beginne nicht schon ab einer Vermögensgefährdung, sondern erst mit der Entstehung des Schadens. Die Klägerin ginge höchstvorsorglich von einem Verjährungsbeginn ab dem 15. Dezember 2005 aus, weil fünf Jahre später das neue Verjährungsrecht mit der Verlängerung der Frist von 5 auf 10 Jahre in Kraft getreten sei. Nur vorher bereits verjährte Ansprüche blieben nach § 24 EGAktG iVm § 93 Abs. 6 AktG alter Fassung verjährt.

... habe die Klägerin dauernd zu kartellrechtlichen Problemen beraten, auch im Abrechnungszeitraum 1. Juli 2004 bis 14. März 2005. Vor Februar 2005 sei insoweit aber keine Tätigkeit entfaltet worden; das Datum 1. Juli 2004 beziehe sich lediglich auf die Abrechnungszeiträume.

Frau ... habe die Klägerin weder in Folge der Durchsuchungen bei Mitbewerbern am 9.11.2004 noch in Bezug auf das Auskunftsverlangen vom 18. November 2005 zu ihr, der Klägerin zuzurechnenden Kartellverstößen beraten. Es sei immer um eine abgeleitete Haftung des ... gegangen. Die Klägerin ist insofern der Auffassung, sie sei zum Zeitpunkt des Auskunftsverlangens noch nicht Betroffene gewesen. Auch sei ... nicht untersucht worden. Es habe sich um eine allgemeine Marktermittlungsmaßnahme gehandelt. Erst im Nachgang zu einem Vorstandsbeschluss vom 13. Dezember 2005 sei Frau ... um eine Risikoanalyse gebeten worden.

Nach Ansicht der Klägerin sollen „Sowieso“-Schäden als Teilschäden für die Verjährung außen vor bleiben. Das ergebe sich aus der Äquivalenztheorie bei sog. Doppelkausalität. Das betreffe insbesondere die Beauftragung der Rechtsanwältin .... Auch bei Nichtteilnahme am Kartell hätte sie das Auskunftsersuchen beantworten müssen.

Zudem greife die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs in Steuerberatungssachen; danach komme ein Beginn des Verjährungslaufs vor Erlass des Bußgeldbescheids nicht in Betracht.

8. Der Höhe nach seien die vorgelegten Anwaltshonorarrechnungen gerechtfertigt, und zwar sowohl was die Stundenzahl, als auch was die Höhe der Stundensätze angehe. Die Klägerin verweist insoweit auf das Renommee der eingesetzten Kanzleien (Schriftsatz vom 19. Januar 2018, ab S. 9, Bl. 801 d.A. ff).

Die Klägerin beantragte zunächst:

Es wird festgestellt, dass der Beklagte der Klägerin zum Ersatz des Schadens verpflichtet ist, der der Klägerin wegen seines Verhaltens im Hinblick auf Vereinbarungen und abgestimmte Verhaltensweisen in Bezug auf Sanitärkeramikprodukte entsteht, die der Europäischen Kommission Anlass gaben für den Erlass einer Bußgeldentscheidung (Az. K. (2010) 4185 endg.), insbesondere weil der Beklagte in seiner Eigenschaft als Vorsitzender des Vorstands der Klägerin im Zeitraum vom 12. Oktober 1994 bis zum 31. Dezember 1997 das für den Bereich Sanitärkeramik jeweils zuständige Vorstandsmitglied hinsichtlich der ordnungsgemäßen Überwachung der Tochtergesellschaft der Klägerin ... im Hinblick auf die Einhaltung kartellrechtlicher Vorschriften nicht ordnungsgemäß überwacht hat.

2. Mit Antrag vom 21.4.2017 änderte die Klägerin ihre Anträge.

Sie erklärte dazu, auf die ... seien € 6.083.604 an Bußgeld entfallen. Hiervon seien € 2.304.908 in die Amtszeit des Beklagten gefallen. Von den Rechtsverteidigungskosten seien € 143.469,22 (auch) auf den Beklagten entfallen. Wegen der genauen Aufteilung wird insoweit auf den Schriftsatz der Klägerin vom 21.4.2017 verwiesen.

Die Klägerin beantragt:

1. Der Beklagte wird verurteilt, an die ..., ..., ..., Österreich, Firmenbuchnummer ..., € 2.448.377,22 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu bezahlen.

2. Es wird festgestellt, dass der Beklagte darüber hinaus der Klägerin zum Ersatz jeglichen weiteren Schadens verpflichtet ist, der der Klägerin wegen seines Verhaltens im Hinblick auf Vereinbarungen und abgestimmte Verhaltensweisen in Bezug auf Sanitärkeramikprodukte entsteht, die der Europäischen Kommission Anlass gaben für den Erlass einer Bußgeldentscheidung (Az. K. (2010) 4185 endg.), insbesondere weil der Beklagte in seiner Eigenschaft als Vorsitzender des Vorstands der Klägerin im Zeitraum vom 12. Oktober 1994 bis zum 31. Dezember 1997 das für den Bereich Sanitärkeramik jeweils zuständige Vorstandsmitglied hinsichtlich der ordnungsgemäßen Überwachung der Tochtergesellschaft der Klägerin ... im Hinblick auf die Einhaltung kartellrechtlicher Vorschriften nicht ordnungsgemäß überwacht hat.

Der Beklagte beantragt durchgehend,

die Klage abzuweisen.

1. Er weist eine solch strikte Überwachungspflicht, wie die Klägerin sie postuliert, von sich. Insbesondere mit Blick auf Kartellverletzungen sei das Gesellschaftsrecht in den Jahren seiner Vorstandstätigkeit noch nicht so ausgeprägt gewesen, dass eine kartellrechtliche Compliance zwingend im Konzern zu organisieren gewesen wäre. Es habe dazu auch keinen Anlass gegeben.

Der Beklagte beruft sich auf den Vertrauensgrundsatz.

Die von der Klägerin postulierten Überwachungspflichten hätten allenfalls das ressortzuständige Mitglied des Vorstands getroffen. Für eine Überwachung desselben durch den Beklagten benenne die Klage keinen Anlass; es gebe auch keinen. Insbesondere behaupte die Klage nicht, ... selbst habe keine Kenntnis über möglicherweise rechtswidrige Aspekte des Handelns des Herrn ... in den österreichischen Verbänden gehabt.

Die Klägerin sei in einer hohen Zahl von Verbänden aktiv, in allen Konzernbereichen und Regionen. Die Verbandsarbeit sei in der Regel nicht kartellrechtswidrig. Anlass, sich über jedes einzelne Treffen informieren zu lassen, habe nicht bestanden.

2. Der Beklagte bestreitet, dass Herr ... oder sonst ein Vertreter an den ...-Sitzungen vom 23.4. und 1.8.1996 teilgenommen habe. Die Klägerin habe das auch selbst gegenüber der Kommission und im Verfahren vor dem EuG bestritten und könne sich nun nicht auf das Gegenteil berufen. Ohnehin treffe die Klägerin die Darlegungs- und Beweislast für ein pflichtwidriges Verhalten.

3. Von der Kommission verhängte Geldbußen seien nicht regressierbar, ein Regress verstoße gegen Sinn und Zweck des Art. 101 AEUV, der vorsehe, dass das „Unternehmen“ im Sinne des EU-Kartellrechts die Buße zu zahlen habe. Jede Form der Abwälzung der Buße sei nicht europarechtskonform.

4. Der Beklagte beruft sich auf Verjährung. Die Forderungen seien verjährt. Dies gelte insbesondere für Schäden der Tochterfirmen. Der Beklagte ist der Auffassung, dass schon die Beratungsleistungen nach der Durchsuchung der Wettbewerber Teil der die Verjährungsfrist auslösenden Verletzung der Schadenseinheit gewesen seien. Relevant sei hierfür die Presseerklärung der Kommission vom 11.11.2004 über die Durchsuchungen von den beiden Vortagen. Es sei ab diesem Zeitpunkt schon zu Beratungsleistungen, insbesondere mit Blick auf den Aufbau eines Compliance-Systems gekommen. Jedenfalls aber ab der Einschaltung von Frau ... am 23.11.2005 habe der Verjährungsbeginn festgestanden. Im Übrigen sei auch interner Aufwand der Rechtsabteilung ein Schaden; dieser sei vor dem 15.12.2005 entstanden.

Im Übrigen habe die Feststellungsklage den Eintritt der Verjährung nicht gehemmt. Denn sie habe dort nicht einen Schadenersatzanspruch im Sinne eines Doppelschadens geltend gemacht, sondern Schadenersatzzahlungen an sich selbst. Das sei aber schon ein anderer Lebenssachverhalt.

5. Die Klägerin hätte von ihren behaupteten Schäden zumindest den im Unternehmen verbliebenen Kartellgewinn abziehen müssen. Die Klägerin könne keine Reflexschäden für ihre Tochterfirmen geltend machen. Die Klägerin sei mithin nicht aktivlegitimiert. Auf die entsprechenden Ausführungen im Schriftsatz vom 11.9.2017, abs. S. 8ff. (Bl. 684 ff. d.A.) wird ergänzend verwiesen.

6. Der Beklagte ist der Ansicht, die Feststellungsanträge seien unzulässig. Es gelte der Vorrang der Leistungsklage.

7. Der Beklagte hält die Aufteilung der Rechtsanwalts- und Bußgeldanteile für nicht nachvollziehbar. Es sei zu berücksichtigen, dass der von der Kommission ausgeworfene Bußgeldbetrag im Wesentlichen auf Vorgänge gestützt sei, die nach der Amtszeit des Beklagten lägen. Dadurch sei auch der potenziell regressierbare Betrag deutlich niedriger. Auf die entsprechenden Ausführungen im Schriftsatz vom 11.9.2017, abs. S. 2ff. (Bl. 678 ff. d.A.) wird ergänzend verwiesen.

Die ursprüngliche Klage wurde der Beklagten am 4.2.2016 zugestellt.

Die Kammer hat am 11.4.2018 unter der früheren Vorsitzenden mündlich verhandelt. Sie hat dann am 13.6.2018 einen Hinweisbeschluss- und Vergleichsvorschlag erlassen. Ein Vergleich kam nicht zustande.

Die Kammer hat dann in neuer Besetzung am 22.5.2020 einen Hinweisbeschluss erteilt.

und sodann am 15.9.2020 mündlich verhandelt.

Auf die gewechselten Schriftsätze wird ergänzend verwiesen. Weiter wird der Bußgeldbescheid in Bezug genommen.

Die Klage ist - jedenfalls soweit erforderlich - zulässig.

Das Landgericht ist nach allgemeinen Regeln am Ort der Erfüllung der Vorstandspflichten örtlich zuständig, § 29 ZPO. Die örtliche Zuständigkeit wurde auch nicht gerügt.

Die sachliche Zuständigkeit der Kammer folgt aus § 87 GWB. Die Zuständigkeit der Kammer für Handelssachen folgt aus § 95 Abs. 2 Nr. 1 GVG.

Es kann dahinstehen, ob der Feststellungsantrag zulässig ist, da er jedenfalls unbegründet ist (s.u.).

Die Vorgreiflichkeit der Leistungsklage steht der Zulässigkeit der Feststellungsklage jedenfalls nicht entgegen. Zum Zeitpunkt der Klageeinreichung standen noch Urteile im Kartellverfahren aus. Die Schadensentwicklung war damals nicht abgeschlossen (vgl. Greger in Zöller, § 256 ZPO, Rn. 7a). Es gibt aber keine Obliegenheit des Klägers, eine einmal zulässige Feststellungsklage in eine Leistungsklage umzustellen. Es ist der Klägerin auch möglich, Feststellungsklage neben einer bereits bezifferbaren Leistungsklage zu erheben (vgl. Greger in Zöller, § 256 ZPO, Rn. 7a). So liegen die Dinge im Grundsatz hier.

Allerdings müsste die Klägerin ein über den eingeklagten Schaden hinausgehendes Feststellungsinteresse haben. Ein solches liegt zwar nahe. Die Frage kann aber, wie beschrieben, im Ergebnis dahinstehen. Den über die Leistungsklage hinausgehenden, weiteren denkbaren Schaden sieht die Klägerin in weiteren Beratungsleistungen. Solche können zwar nicht auf den für die gegenständliche Klage aufgewendeten Anwaltskosten beruhen, da insoweit das Kostenfestsetzungsverfahren abschließend ist. Allerdings hält das Gericht zB Beratungskosten zur Abwehr von Zivilklagen aus dem Kartell zumindest für denkbar, die ggf. regressierbar erscheinen. Die Verjährungsunterbrechung auch für solche Ansprüche mag folglich ein Feststellungsinteresse für Antrag Ziff. 2 vermitteln.

Die Klage ist indes unbegründet; dies gilt für beide gestellten Anträge. Die Klägerin hat keine Schadenersatzansprüche gegen den Beklagten aus seiner Vorstandstätigkeit mit Bezug auf Schäden aus dem gegenständlichen Kartell (§ 93 Abs. 2 AktG).

Alle Schadenersatzansprüche der Klägerin gegen den Beklagten sind verjährt.

1. Der grundsätzliche Rechtsrahmen der Verjährung steht zwischen den Parteien nicht im Streit:

Soweit vor dem 15.12.2010 ein Anspruch verjährt war, bleibt er auch verjährt (§§ 93 III AktG aF iVm § 93 VI AktG nF und § 24 EG-AktG). Es gilt eine taggenaue 5-Jahres-Frist. Entscheidend ist insofern, ob vor dem 15.12.2005 die Verjährung zu laufen begann.

2. a) Der Verjährungsbeginn tritt ein, sobald ein Anspruch der Klägerin entstanden ist. Es gilt im Grundsatz:

Die Verjährungsfrist beginnt nämlich gemäß § 198 BGB mit der Entstehung des Schadensersatzanspruchs. Entstanden ist der Anspruch, sobald ein Schaden eingetreten und klageweise - zumindest mit der Feststellungsklage - geltend gemacht werden kann (vgl. BGH WM 66, 323, 324).

(OLG München, Urteil vom 16. Juli 1997 – 7 U 4603/96 –, Rn. 3, juris, vgl. (BGH, Urteil vom 09. Dezember 1965 – II ZR 177/63 –, juris))

Dabei kommt es auf folgende Umstände an:

Die Entstehung eines Schadensersatzanspruchs, die nach dem Gesetz (§ 198 BGB, § 51 BRAO, § 68 StBerG) den Lauf der Verjährungsfrist beginnen läßt, ist dann zu bejahen, wenn der Schaden wenigstens dem Grunde nach erwachsen, ferner wenn durch die Verletzungshandlung eine als Schaden anzusehende Verschlechterung der Vermögenslage eingetreten ist, ohne daß feststehen muß, ob ein Schaden bestehen bleibt und damit endgültig wird, oder wenn eine solche Verschlechterung der Vermögenslage oder auch ein endgültiger Teilschaden entstanden ist und mit der nicht entfernt liegenden Möglichkeit des künftigen Auftretens bisher noch nicht erkennbarer, adäquat verursachter Nachteile bei verständiger Würdigung gerechnet werden kann (BGHZ 100, 228, 231 f). In diesen Fällen kann und muß der Ablauf der Verjährungsfrist durch Erhebung einer Klage auf Feststellung der Pflicht, den noch nicht bezifferbaren entstandenen und entstehenden Schaden zu ersetzen, unterbrochen werden.

(BGH, Urteil vom 04. April 1991 – IX ZR 215/90 –, BGHZ 114, 150-160, Rn. 13 – zur Steuerberaterhaftung)

b) Die Verjährung beginnt folglich zu laufen, sobald ein erster Teilschaden eintritt, der sich bilanziell auswirkt. Ein bloßes Risiko für einen Schaden genügt dabei nicht, wohl aber bilanzwirksame Umstände.

Ist noch offen, ob ein pflichtwidriges, mit einem Risiko behaftetes Verhalten zu einem Schaden führt, ist die Voraussetzung des Entstehens eines Anspruchs im Sinne des BGB § 198 S 1 nicht erfüllt, so daß eine Verjährungsfrist nicht in Lauf gesetzt wird, mag auch gem ZPO § 256 die Erhebung einer Klage möglich sein, mit der das Ziel verfolgt wird, die Verpflichtung zur Leistung künftigen Schadensersatzes festzustellen.

(BGH, Urteil vom 23. März 1987 – II ZR 190/86 –, BGHZ 100, 228-234)

c) Entscheidend ist insoweit die Frage, ob der eingetretene Schaden zur gleichen Schadenseinheit im Sinne der Rechtsprechung gehört.

Dabei gilt nach dem Grundsatz der Schadenseinheit der gesamte Schaden, der auf einem bestimmten einheitlichen Verhalten beruht, bereits mit der ersten Vermögenseinbuße als eingetreten, sofern mit den einzelnen Schadensfolgen bereits beim Auftreten des ersten Schadens gerechnet werden konnte. Die Verjährung des Ersatzanspruchs erfasst damit auch solche nachträglich eintretenden Schadensfolgen, die im Zeitpunkt der Entstehung des Anspruchs als möglich voraussehbar waren. Zur Hemmung der Verjährung, die mit dem früheren Schadenseintritt begonnen hat, ist daher die Erhebung einer Feststellungsklage erforderlich (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteil vom 24. Mai 2005 = WM 2005, 1421 = NJW-RR 2005, 1137, 1138 [juris Rdn. 13]; Urteil vom 24. Oktober 2013 - III ZR 82/11, juris Rdn. 45; Urteil vom 8. November 2016 = VersR 2017, 170 Rdn. 15, jeweils m.w.N.).

(BGH I ZR 274/16 v. 26.7.2018 = WM 2018, 1591, 1593)

d) Auf eine Kenntnis der Klägerin kommt es nicht an; es handelt sich um kenntnisunabhängige Verjährung. Entscheidend ist allein, ob der weitere Schadenseintritt wie dargelegt objektiv vorhersehbar war.

Grundsätzlich gilt:

Unkenntnis des Schadens und damit des Ersatzanspruchs hindert den Verjährungsbeginn nicht (BGHZ 73, 363, 365; 83, 17, 19; 114, 150, 151).

(BGH, Urteil vom 02. Juli 1992 – IX ZR 268/91 –, BGHZ 119, 69-74, Rn. 21 – für Steuerberaterhaftung)

3. Nach diesen Grundsätzen ist Verjährung eingetreten, ohne dass es einer Beweisaufnahme bedurft hätte. Der Verjährungsbeginn der 5-jährigen, taggenauen Frist, lag vor dem 15.12. 2005. Denn anders als die Klägerin meint, liegt in der Beauftragung der Rechtsanwältin ... im November 2005 zur Beantwortung des an die Klägerin gerichteten Auskunftsersuchens der EU-Kommission ein erster relevanter Teilschaden im Sinne der Schadenseinheit. Frau ... (...) wurde zur Beantwortung eines konkreten Auskunftsverlangens der Kommission nach Art. 18 Abs. 2 VO 1/2003 beauftragt; das ist zwischen den Parteien unstreitig. Dieses Auskunftsersuchen setzte den Verdacht eines Kartells voraus, im konkreten Fall ein Kartell in der Badkeramikbranche (auch) in Österreich. Genau auf die Teilnahme an diesem Kartell stützt die Klägerin auch ihre Regressansprüche.

Im Einzelnen:

a) Ein Ersuchen nach Art. 18 Abs. 2 VO 1/2003 erfolgt nur auf konkreten Verdacht hin.

Das im Volltext vorliegende und von beiden Seiten seinem Inhalt nach tatsächlich nicht bestrittene Ersuchen aus dem November 2005 nach Art. 18 Abs. 2 VO 1/2003 setzt rechtlich einen Anfangsverdacht einer Kartellzuwiderhandlung gegen Art. 101 AEUV voraus (Statt aller: Sauer/Vollrath in Schulte/Just, Kartellrecht, 2. A., Art. 18 VO 1/2003, Rn. 3; vgl. EuGH, Rs. C-94/2000, Slg. 2002, I-9011, Rn. 54. 55, 61, 99 – „Ernsthafte Indizien“).

Anders als das Auskunftsersuchen nach Art. 17 der Verordnung 1/2003 – die Sektoruntersuchung – ist ein Auskunftsersuchen unter Art. 18 Abs. 2 der Verordnung 1/2003 mithin immer verdachtsabhängig, und zwar gleich, ob es durch förmlichen Beschluss der Kommission (Abs. 3), der ggf. nach der Geschäftsordnung der Kommission auf den Wettbewerbskommissar mit Zustimmung des Juristischen Dienstes delegiert werden kann, oder durch einfaches Schreiben der GD Wettbewerb (Abs. 2) erfolgt.

Im konkreten Fall bezog sich das Auskunftsersuchen auf ein Kartell betreffend Badkeramik in Österreich. In diesem Auskunftsersuchen wurden konkrete Fragen zum Badkeramikmarkt in Österreich gestellt, auf dem die Klägerin durch ihre Tochter vertreten war.

Weiter wurden Fragen zur Struktur der Gruppe der Klägerin gestellt, die nur im Fall einer Bebußung relevant sind. Die Kommission bebußt nämlich immer das Unternehmen im Sinne der Hydrotherm-Rechtsprechung (EuGH seit Rs. 170/83, Slg. 1984, 2999 – Hydrotherm). Danach ist ein Unternehmen im Sinne der Art. 101, 102 AEUV eine wirtschaftliche Einheit, die aus verschiedenen juristischen oder natürlichen Personen bestehen kann. Für 100%-ige Töchter gilt eine (nur schwer widerlegliche) Vermutung für die Haftung der Konzernmutter (EuGH, Urteil v. 10.09.2009, Rechtssache C-97/08 P - AKZO Nobel NV, ECLI:EU:C:2009:536). Mit anderen Worten muss die Konzernmutter im EU-Kartellrecht meist für Verfehlungen ihrer Tochter mit einstehen.

Im Tenor des Beschlusses muss die Kommission dann aber konkrete natürliche oder juristische Personen, die dem Unternehmen im Sinne der Art. 101, 102 AEUV angehören, benennen, damit die Entscheidung vollstreckt werden kann. Denn das ist nur gegenüber natürlichen oder juristischen Personen möglich, welche die Mitgliedstaaten anerkennen (vgl. Art. 299 Abs. 2 AEUV). Das erklärt die Frage nach der Struktur der Klägerin und legt nahe, dass die Kommission eine Bebußung der Klägerin wenigstens offenhalten wollte.

b) Die Kartelluntersuchung der Kommission, im Rahmen derer das Auskunftsersuchen erfolgte, beruhte im dargelegten Sinne kausal und objektiv voraussehbar auf dem Handeln bzw. Unterlassen, das die Klägerin den Beklagten vorwirft.

Denn der Anspruch der Klägerin gründet auf das Unterlassen hinreichender Aufsichtspflichten zur Vermeidung eines konkreten Kartellschadens und umfasst somit alle Schäden, die sich aus dem Kartell ergeben.

Dazu zählen auch Anwaltskosten, die für die Beantwortung eines Auskunftsersuchens ausgegeben werden. Denn zum einen ist die Beantwortung zumindest faktisch zwingend, will man keine Buße nach Art. 23 Nr. 1 a) VO 1/2003 wegen mangelnder Kooperation auf sich ziehen. Zum anderen gäbe es ohne das Kartell keinen Schaden wie den geltend gemachten, gäbe es folglich auch keinen Regressanspruch und gäbe es auch kein Auskunftsersuchen der Kommission unter Art. 18, das – wie gezeigt – einen konkreten Verdacht voraussetzt.

Die Klägerin klagt dementsprechend auch in der gegenständlichen Klage alle Beratungsleistungen gegen den Beklagten ein, die sie in Bezug auf die Verteidigung im Kartellverfahren aufgewendet hat. Allerdings gehört im Kartellverfahren der Kommission, bei dem die formelle Beschuldigtenstellung erst spät im Verfahren begründet wird, auch schon ein verdachtsabhängiges Auskunftsverfahren zum Ermittlungsverfahren.

Die Anwaltskosten für die Beantwortung eines verdachtsabhängigen Auskunftsersuchens setzten mithin im Sinne der Äquivalenz den Verdacht eines Kartells voraus. Diesen habe – so der Vortrag der Klage – der Beklagte mitverschuldet, indem er es unterlassen habe, geeignete Maßnahmen zur Abwehr eines Kartells im Unternehmen der Klägerin umzusetzen. Jeder aus diesem Verdacht eines Kartells entstehende Schaden ist mithin Teil der gleichen Schadenseinheit. Das gilt auch für Kosten, die der Klägerin für die Beantwortung des Auskunftsersuchens entstanden sind. Denn ohne Kartellverdacht kein Auskunftsersuchen.

c) Dabei ist es unerheblich, ob die Klägerin schon im November 2005 ermessen konnte, dass sie selbst verdächtig ist.

aa) Wie dargelegt, genügt objektive Vorhersehbarkeit:

Insoweit ergab sich aus dem Ersuchen klar, dass die Beklagte damals zumindest potentiell Betroffene eines EU-Kartellverfahrens war. Denn das Ersuchen fragte nach Badkeramik in Österreich und nach der Konzernstruktur der Klägerin.

Zwar ist es richtig, dass der Adressat des Ersuchens nicht selbst verdächtig sein muss. Er kann auch Zeuge sein. Bei Erlass des Ersuchens ließ die Kommission dies zumindest in der damaligen Zeit in der Regel und auch im konkreten Fall offen. Sie schließt eine Beschuldigtenstellung ausweislich des Texts des Ersuchens aber auch nicht ausdrücklich aus. Die Kommission muss rechtlich lediglich auf die Möglichkeit einer Beschuldigtenstellung hinweisen (Sauer/Vollrath in Schulte/Just, Kartellrecht, 2. A., Art. 18 VO 1/2003, Rn. 8). Das hat die Kommission inzident getan, als sie darauf hinwies, dass Unternehmen des Markts „for sanitary products for bathrooms“ von der Untersuchung betroffen sind und auch Fragen zu Keramik (Frage 2 b des Ersuchens) stellte. Das EuG hatte in der Folge auch mit Blick auf mögliche Verfahrensfehler den Beschluss der Kommission bestätigt.

Die Klägerin, auf die diese Bedingungen zutrafen, hatte folglich – nachdem die Untersuchung sich ausdrücklich auf Keramik bezog – als Hersteller von Keramik jeden Anlass zu befürchten, sie könne nun auch selbst potenziell Betroffene des Verfahrens der Kommission sein. Ein solches Verfahren kann mit einer Buße enden, ein solcher Schaden ist folglich gut vorhersehbar.

Verstärkt wurde dieser Umstand dadurch, dass die Kommission auch nach der Struktur der Klägerin fragte. Wie dargelegt macht diese Frage nur für den Fall einer Bebußung Sinn. Die Klägerin musste (objektiv betrachtet) mithin befürchten, dass sie durch die Kommission in Anspruch genommen werde.

bb) Selbst wenn es auf Wissen ankäme, quod non, würde das von ... und das des Leiters der Rechtsabteilung, der ebenfalls ob des Eingangsstempels Kenntnis von dem Ersuchen hatte, aber genügen. Es gilt:

Nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kommt es hinsichtlich der Kenntnis der für den Beginn der Verjährungsfrist maßgebenden Umstände grundsätzlich auf die Person des Anspruchsgläubigers selbst an (vgl. etwa BGH, Urteil vom 13. Dezember 2012 - III ZR 298/11, WM 2013, 155 Rn. 18 mwN). Allerdings muss sich der Anspruchsgläubiger entsprechend § 166 Abs. 1 BGB und mit Rücksicht auf Treu und Glauben (§ 242 BGB) auch die Kenntnis eines Wissensvertreters zurechnen lassen. Wissensvertreter ist jeder, der nach der Arbeitsorganisation des Geschäftsherrn dazu berufen ist, im Rechtsverkehr als dessen Repräsentant bestimmte Aufgaben in eigener Verantwortung zu erledigen und die dabei anfallenden Informationen zur Kenntnis zu nehmen sowie gegebenenfalls weiter zu leiten (BGH, Urteil vom 24. Januar 1992 - V ZR 262/90, BGHZ 119, 104, 106 f). Dazu gehört etwa die Verfolgung eines Anspruchs des Geschäftsherrn (BGH, Urteil vom 13. Dezember 2012 - III ZR 298/11, WM 2013, 155 Rn. 19).

(BGH, Urteil vom 25. Oktober 2018 – IX ZR 168/17 –, Rn. 13, juris)

Mit dem Auskunftsersuchen hatte die Klägerin alle Informationen an der Hand, die sie (jedenfalls in Zusammenschau mit der Expertise von Frau ...) bereits im November 2005 in die Lage versetzten, den Eintritt des ersten Schadens zu erkennen. Frau ... ist ausgewiesene Kartellspezialistin und publiziert u.a. im Langen/Bunte zum EU-Kartellrecht zu prominenten Normen.

cc) Im Übrigen setzt der von der Klägerin geltend gemachte Anspruch ein kognitives Element bezüglich der Handlungen bzw. des Unterlassens des Beklagten voraus, das jedenfalls nicht kleiner als das kognitive Element bezüglich des Schadenseintritts sein kann. Ein Wissensdefizit kann deshalb für den Verjährungseintritt keine Rolle spielen.

d) Bei dem Anwaltshonorar handelt es sich um einen echten Teilschaden aus der Schadenseinheit. Zwar gilt:

Ist noch offen, ob ein pflichtwidriges, mit einem Risiko behaftetes Verhalten zu einem Schaden führt, ist die Voraussetzung des Entstehens eines Anspruchs im Sinne des BGB § 198 S 1 nicht erfüllt, so daß eine Verjährungsfrist nicht in Lauf gesetzt wird....

(BGH, Urteil vom 23. März 1987 – II ZR 190/86 –, BGHZ 100, 228-234)

Dass die Beauftragung eines Rechtsanwalts indes ipso facto Kosten im Sinne entstehender Honoraransprüche auslöst, dürfte als trivial gelten, ebenso, wie dass auf dem Kartell beruhende Beratungshonorare kausale Schäden begründen (vgl. auch Klägerschriftsatz vom 5.3.2000, S. 8ff). Entscheidend ist folglich, dass die Beauftragung von Frau ... kausal auf dem Kartell beruhte und damit Teil derselben Schadenseinheit ist, welcher auch die von der Klägerin geltend gemachten Schäden aus dem Unterlassen von Aufsichtspflichten zuzurechnen sind. Denn ohne das Kartell wäre kein verdachtsabhängiges Auskunftsersuchen erfolgt. Die unmittelbare Vermögenseinbuße durch die Beauftragung ist mithin nicht nur ein Risiko, sondern schon ein Schaden.

e) Die Schadenseinheit erfasst auch die von der Klägerin wegen ihrer österreichischen Tochterfirma geltend gemachten Doppelschäden.

Die Frage, ob und wie die Klägerin Schäden der ... geltend machen kann, kann dabei dahinstehen. Ausweislich ihrer Schriftsätze macht sie im konkreten Fall Schäden als sog. „Doppelschäden“ geltend. Der Beklagte ist ohnehin nur der Klägerin als Vorstand verbunden gewesen, so dass Ansprüche aus Geschäftsführerhaftung gegen ihn von Seiten der ... nur schwer vorstellbar sind. Die von der Klägerin geltend gemachten Doppel- oder Reflexschäden sollen offensichtlich mittelbare Vermögenseinbußen der Holding erfassen. Sie gehören folglich zur gleichen Schadenseinheit wie Schäden, die der Klägerin unmittelbar entstanden sind.

Ohnehin ist folgendes zu beachten: Europarechtlich werden Kartellverstöße dem „Unternehmen“ im Sinne des Art. 101 AEUV zugerechnet. Dieser Unternehmensbegriff erfasst – wie dargelegt – eine wirtschaftliche Einheit, die aus mehreren natürlichen oder juristischen Personen bestehen kann. Sie betrifft in der Regel also auch die Konzernmutter und schließt deren Haftung neben der der konkret handelnden Tochtergesellschaften mit ein (ständige Rechtsprechung des EuGH seit Rs. 170/83, Slg. 1984, 2999 – Hydrotherm), wobei eine Vermutung zu Lasten der Konzernmutter bei 100%-iger Beteiligung besteht (EuGH, Urteil v. 10.09.2009, Rechtssache C-97/08 P - AKZO Nobel NV, ECLI:EU:C:2009:536). Auch im konkreten Fall wurden die Klägerin und ihre österreichische Tochter durch die Kommission gesamtschuldnerisch bebußt. Das zeigt, dass Schäden der von der Klägerin geltend gemachten Kategorie zur gleichen Schadenseinheit gehören, unabhängig davon ob es sich um eigene Schäden der Klägerin oder Doppelschäden ihrer Tochter handelt. Denn zumindest für die Kartellbuße hafteten beide ohnehin gesamtschuldnerisch.

f) Der durch die Beauftragung von Frau ... eingetretene Teilschaden ist auch kein „Sowieso“-Schaden. Denn ohne das konkrete Kartell – an dem nach der Darstellung der Klägerin auch die Klägerin beteiligt war – hätte es das verdachtsabhängige Auskunftsersuchen nicht gegeben. Die Zugrundelegung eines rechtmäßigen Alternativverhaltens ist aber unzulässig. Denn wenn die Klägerin nicht am Kartell teilgenommen hätte, wäre es ein anderes Kartell gewesen. Dann gäbe es auch die jetzt geltend gemachten Regressforderungen gegen den Beklagten nicht. Das zeigt, dass die Klageforderung und die Kosten der Beauftragung der Frau ... allenfalls gemeinsam weggedacht werden können.

Es liegen mithin keine Sowieso-Kosten vor; denn ohne die behauptete Kartellteilnahme der Klägerin wäre das konkret bebußte Kartell zumindest in dieser Form nicht zustande gekommen. Die behauptete Kartellteilnahme begründet mithin sowohl den geltend gemachten Anspruch als auch die Anwaltskosten für die Beantwortung des verdachtsabhängigen Auskunftsersuchens; denkt man einen dieser Umstände weg, entfällt auch der andere.

g) Die Verjährung begann auch nicht erst mit dem Erlass des Bußgeldbescheids zu laufen (a.A. LG Köln 22 O 31/18 v. 10.1.2019, S. 10f.).

Die Gegenansicht führt v.a. die Frage der Steuerberaterhaftung an. Der BGH hat hierzu wie folgt entschieden:

a) Die - nach dieser Vorschrift für den Verjährungsbeginn maßgebliche - Schadensentstehung ist anzunehmen, wenn der Schaden wenigstens dem Grunde nach erwachsen ist, mag seine Höhe noch nicht beziffert werden können, ferner wenn durch die Verletzungshandlung eine als Schaden anzusehende Verschlechterung der Vermögenslage eingetreten ist, ohne daß feststehen muß, ob ein Schaden bestehen bleibt und damit endgültig wird, oder wenn eine solche Verschlechterung der Vermögenslage oder auch ein endgültiger Teilschaden entstanden ist und mit der nicht fernliegenden Möglichkeit weiterer, noch nicht erkennbarer, adäquat verursachter Nachteile bei verständiger Würdigung zu rechnen ist (BGHZ 100, 228, 231 f; 114, 150, 152 f); Unkenntnis des Schadens und damit des Ersatzanspruchs hindert den Verjährungsbeginn nicht (BGHZ 73, 363, 365; 83, 17, 19; 114, 150, 151). Ist dagegen noch offen, ob ein pflichtwidriges, mit einem Risiko behaftetes Verhalten zu einem Schaden führt, ist ein Ersatzanspruch noch nicht entstanden, so daß eine Verjährungsfrist nicht in Lauf gesetzt wird (BGHZ 100, 228, 232). Dementsprechend hat der Senat in BGHZ 114, 150, 153 f, allgemein und grundlegend ausgeführt, die Verjährungsfrist des § 68 StBerG beginne spätestens mit dem Eintritt der Bestandskraft des belastenden Steuerbescheids. Die Möglichkeit, auch auf Feststellung einer Pflicht zur Leistung künftigen Schadensersatzes zu klagen, bestimmt den Zeitpunkt der Schadensentstehung nicht (BGHZ 100, 228, 232).

b) Im vorliegenden Falle begann die Verjährung nicht schon mit S.s Beitritt zum Bauherrenmodell. Zu diesem Zeitpunkt war die erstrebte Steuervergünstigung noch nicht verlorengegangen. ...

(BGH, Urteil vom 02. Juli 1992 – IX ZR 268/91 –, BGHZ 119, 69-74, Rn. 21 - 22)

Die Rechtsprechung betrifft mithin erkennbar die Frage von fehlerhaften Beratungsleistungen. Sie ändert die Rechtsprechung zu Teilschäden nicht ab und bildet auch keine Ausnahme, sondern wendet sie an.

Im konkreten Fall waren die Aufwendungen für die anwaltliche Beratung aber unabhängig von der Leistung der Beklagten einerseits und vom Ausgang des Kartellverfahrens andererseits bereits mit Beauftragung von Frau ... endgültig verloren. Es lag folglich schon zu diesem Zeitpunkt ein Teilschaden vor.

Der Vergleich zur Steuerberatungshaftung hinkt ohnehin, denn in diesen Fällen geht es um Haftung des Beraters, der einen Bescheid einer Behörde herbeiführen soll. Hier geht es um die Haftung und möglicher Fehler eines Vorstandsmitglieds. Die Beratung erfolgte durch Frau .... Ihr werden keine Fehler vorgeworfen. Die Konstellation ist mithin eine gänzlich andere.

3. Der Beklagte hat sich ausdrücklich auf Verjährung berufen.

Nach Ansicht der Kammer wären Geldbußen ohnehin nicht regressierbar; für die Anwaltskosten wäre es zumindest fraglich.

Zumindest der Regress aus der Kartellbuße verletzte nach Auffassung der Kammer den nützlichen Effekt (effet utile) der Art. 101, 105 AEUV. Durch diese Normen wird der Kommission die Kompetenz zugesprochen, die Kartellpolitik der Europäischen Union zu gestalten. Die Kommission setzt hierzu im Rahmen der VO 1/2003 auf eine Politik der öffentlich-rechtlichen Verfolgung von Kartellen. Von ihr verhängte Geldbußen müssen eine hinreichend abschreckende Wirkung erzielen. In dessen Rahmen stellen Kartellbußen das wesentliche Element der abschreckenden Wirkung gegen Unternehmen dar. Die Kommission hat sich dazu Leitlinien gegeben (Leitlinien für das Verfahren zur Festsetzung von Geldbußen gemäß Artikel 23 Absatz 2 Buchstabe a) der Verordnung (EG) Nr. 1/2003, Abl. 2006/C 210/02).

Eine Regressierbarkeit von Kartellbußen milderte diesen Effekt ab und berührte mithin den Kern der öffentlich-rechtlichen Kartellverfolgung durch die Kommission und damit des Art. 101, 105 AEUV. Auch wenn das Gesellschaftsrecht in Bezug auf die Haftung von Unternehmensvorständen nationales Recht ist, darf dieses den sog. Allgemeinen Regeln des Europarechts nicht widersprechen; das sind Nicht-Diskriminierung und die Wahrung des nützlichen Effekts (EuGH, ständige Rechtsprechung seit Urteil vom 21. September 1983, Verbundene Rechtssachen 205 bis 215/82, Sammlung der Rechtsprechung 1983, 02633 - Deutsche Milchkontor u.a., Leitsätze 4 und 5). Der nützliche Effekt wäre in Bezug auf Art. 101, 105 AEUV aber durch eine Regressierbarkeit von Geldbußen verletzt, weil das Unternehmen, das nach der europarechtlichen Regelung bebußt werden soll, Teile der Buße auf Vorstandsmitglieder abwälzen könnte, die von Art. 101 AEUV nicht als Betroffene erfasst werden. Zudem bestünde noch die Gefahr weiterer Abwälzung auf D&O-Versicherer.

Aufgrund der wegen Ziff. I. nicht vorhandenen Streiterheblichkeit kam eine – zur Absicherung dieser Auffassung naheliegende – Vorlage an den Europäischen Gerichtshof nach Art. 267 AEUV insoweit aber nicht in Betracht.

Die Kostenfolge ergibt sich aus § 91 ZPO.

Die vorläufige Vollstreckbarkeit wegen der Kosten folgt aus § 709 ZPO.

Die Streitwertfestsetzung basiert auf Folgendem:

Die Klägerin macht nunmehr eine Leistungsklage über rund € 2,4 Mio geltend, hält die Feststellungsklage daneben aber aufrecht, weil immer noch Beraterleistungen anfielen. Das Gericht schätzt diese Summe auf € 1 Mio.

Daraus ergibt sich eine insgesamt im Raum stehende Summe von ca. 3,6 Mio. Der ursprüngliche Antrag ist als Feststellungsantrag mit 80% hiervon zu bemessen. Der aktuelle Leistungsantrag ist voll, der weiter aufrecht erhaltene Feststellungsantrag mit 80% des geschätzten Wertes einzupreisen.