Verwaltungsgericht des Saarlandes, 6. Kammer — 6 L 1571/20

Der Antrag, mit dem die Antragstellerin im Wege der einstweiligen Anordnung gemäß § 123 Abs. 1 VwGO die Feststellung begehrt, dass sie vorläufig berechtigt ist, das von ihr in dem ... SB-Warenhaus ... in ... betriebene Einzelhandelsgeschäft ... – ... entgegen der Regelung des § 7 Abs. 3 der Verordnung zur Bekämpfung der Corona-Pandemie vom 15.12.2020 (Amtsbl. I, S. 1336_5) – im Weiteren: VO-CP-, zu betreiben, hat keinen Erfolg.

Der vorliegende Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 VwGO ist zwar statthaft.

Vgl. hierzu im Einzelnen Beschlüsse der Kammer vom 29.04.2020, 6 L 456/20 unter Verweis auf BVerwG, Urteil vom 28.01.2010, 8 C 19/09, BVerwGE 136, 54, und vom 05.05.2020, 6 L 482/20, m.w.N.

Der auch im Übrigen zulässige Antrag ist jedoch unbegründet.

Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann das Gericht auch schon vor Klageerhebung eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts der Antragstellerin vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Einstweilige Anordnungen sind nach Satz 2 der Vorschrift auch zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen nötig erscheint.

Dem Wesen und Zweck der einstweiligen Anordnung entsprechend darf das Gericht dabei grundsätzlich nur die zur Gewährung effektiven Rechtsschutzes notwendigen Maßnahmen anordnen. Soweit – wie hier – mit der von der Antragstellerin begehrten Feststellung eine – wenngleich auch nur auf beschränkte Zeit und unter Vorbehalt einer Entscheidung in der Hauptsache – Vorwegnahme der Hauptsache verbunden ist, kann einem Eilantrag nach § 123 Abs. 1 VwGO nur stattgegeben werden, wenn dies zur Gewährung effektiven Rechtsschutzes nach Art. 19 Abs. 4 GG schlechterdings unabweisbar ist. Dies setzt neben einem hohen Grad an Wahrscheinlichkeit für einen Erfolg auch in der Hauptsache schwere und unzumutbare Nachteile der Antragstellerin voraus, die im Falle einer Verweisung auf das Hauptsacheverfahren nachträglich nicht mehr zu beseitigen wären.

Vgl. dazu auch BVerfG, Beschluss vom 25.10.1988, 2 BvR 745/88, NJW 1989, 827; ferner Kopp/Schenke, 24. Aufl. 2018, § 123 Rdnr. 14, m.w.N.

Diese Voraussetzungen sind hier nicht erfüllt. Die Antragstellerin hat das Bestehen eines Anordnungsanspruchs nicht in dem für die Vorwegnahme der Hauptsache erforderlichen hohen Maß an Wahrscheinlichkeit glaubhaft gemacht. Es lässt sich bei der im vorliegenden Verfahren allein möglichen summarischen Prüfung nicht feststellen, dass die von der Antragstellerin angegriffene Vorschrift des § 7 Abs. 3 Satz 1 i.V.m. § 7 Abs. 3 Satz 3 und 4 VO-CP in ihrem Fall voraussichtlich gegen höherrangiges Recht verstößt und sie daher einen Anspruch auf die begehrte Feststellung, dass sie ihr Einzelhandelsgeschäft entgegen der Regelung des § 7 Abs. 3 Satz 1 VO-CP betreiben kann, mit Erfolg wird geltend machen können.

Dabei unterliegt die Vorschrift des § 7 Abs. 3 Satz 1 i.V.m. § 7 Abs. 3 Satz 3 und 4 VO-CP im Fall der Antragstellerin auch nicht etwa deshalb offensichtlichen rechtlichen Bedenken im Hinblick auf die Anwendung des allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatzes aus Art. 3 Abs. 1 GG, weil das ... SB-Warenhaus von dem Verbot des § 7 Abs. 3 Satz 1 VO-CP nach Satz 2 Nr. 1 der Vorschrift ausgenommen ist, gleichwohl teilweise aber auch die von der Antragstellerin in ihrem Sportgeschäft angebotenen Waren verkaufen darf.

Der allgemeine Gleichheitsgrundsatz des Art. 3 Abs. 1 GG gebietet, wesentlich Gleiches gleich und wesentlich Ungleiches nach seiner Eigenart verschieden zu behandeln. Das gilt für Belastungen und Begünstigungen gleichermaßen. Art. 3 Abs. 1 GG verwehrt dem Verordnungsgeber nicht jede Differenzierung. Differenzierungen bedürfen jedoch stets der Rechtfertigung durch Sachgründe, die dem Ziel und dem Ausmaß der Ungleichbehandlung angemessen sind. Dabei gebietet der Gleichbehandlungsgrundsatz in seiner Ausprägung als Willkürverbot nicht, dass der Verordnungsgeber, dem insoweit ein gewisser Beurteilungsspielraum zuzugestehen ist, im konkreten Zusammenhang von mehreren möglichen Lösungen die zweckmäßigste oder gar die „vernünftigste“ wählt. Ein Verstoß gegen den allgemeinen Gleichheitssatz aus Art. 3 Abs. 1 GG ist vielmehr erst dann anzunehmen, wenn offenkundig ist, dass sich für die angegriffene gesetzliche Regelung und eine durch sie bewirkte Ungleichbehandlung gegenüber anderen in vergleichbarer Situation kein sachlicher Grund finden lässt.

Vgl. etwa BVerfG, Beschluss vom 13.06.2006, 1 BvR 1160/03, BauR 2007, 98, m.w.N.; ferner OVG des Saarlandes, Beschlüsse vom 27.04.2020, 2 B 143/20, und vom 24.04.2020, 2 B 122/20, jeweils m.w.N.

Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass die sich aus dem allgemeinen Gleichheitssatz ergebenden Grenzen für die Infektionsschutzbehörde bei Regelungen eines dynamischen Infektionsgeschehens weniger streng sind. Auch kann eine strikte Beachtung des Verbots innerer Folgerichtigkeit nicht eingefordert werden.

Vgl. dazu OVG Sachsen, Beschluss vom 09.12.2020, 3 B 381/20, und OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 17.04.2020, 11 S 22/20, jeweils zitiert nach juris; ferner OVG Hamburg, Beschluss vom 26.03.2020, 5 Bs 48/20, GewArch 2020, 231

Davon ausgehend dürfte es, soweit die Antragstellerin rügt, dass es dem ... SB-Warenhaus erlaubt bleibe, teilweise auch Sportartikel zu verkaufen, während sie die gleichen Produkte in ihrem Sportgeschäft nicht verkaufen dürfe, obwohl sich das Sportgeschäft „unter dem selben Dach“ wie das ... SB-Warenhaus befinde, bereits an wesensgleichen Sachverhalten fehlen. Bei dem ... SB-Warenhaus handelt es sich im Unterschied zu dem von der Antragstellerin betriebenen Sportgeschäft um einen Betrieb des Lebensmittelhandels, der der Sicherstellung der Versorgung der Bevölkerung mit Waren des täglichen Bedarfs dient. Demgegenüber ist die Offenhaltung eines Sportgeschäfts zur Sicherstellung der Versorgung der Bevölkerung nicht zwingend erforderlich. Dass nach § 7 Abs. 3 Satz 3 und 4 VO-CP Mischsortimente in SB-Warenhäusern oder Vollsortimentgeschäften, sowie in Discountern und Supermärkten und sonstigen Ladengeschäften verkauft werden dürfen, wenn der erlaubte Sortimentsteil im gesamten Warenangebot wesentlich überwiegt (Schwerpunktprinzip), und diese Betriebe alle Sortimente vertreiben dürfen, die sie gewöhnlich bei -auch in Form von Aktionsangeboten- verkaufen, erscheint dabei jedenfalls nicht offensichtlich willkürlich. Es spricht im Gegenteil Vieles dafür, dass es noch innerhalb des weiten Einschätzungsspielraums des Verordnungsgeber liegt, wenn dieser den Betrieben, für die angesichts deren besonderer Bedeutung für die Grundversorgung der Bevölkerung keine Schließung angezeigt ist, neben dem Verkauf von Nahrungsmitteln und sonstigen Waren des täglichen Bedarfs insoweit zusätzlich auch den Verkauf sonstiger Waren erlaubt, sofern diese nicht den Schwerpunkt des Sortiments bilden, sondern in der Gesamtheit betrachtet nur untergeordnete Bedeutung haben.

Vgl. OVG des Saarlandes, Beschluss vom 27.04.2020, 2 B 141/20

In diesem Zusammenhang erscheint der Kammer auch die Einschätzung der Antragstellerin fernliegend, dass bei einer erlaubten Öffnung ihres Sportgeschäfts nicht mehr Menschen die Örtlichkeit des ... Marktes in ..., von dem ohnehin eine hohe Anziehungskraft ausgehe, aufsuchten, vielmehr aufgrund der vorhandenen Verkaufsfläche ihres Sportgeschäfts von 1000 m² mit einer Entzerrung der Besucherströme zu rechnen sei. Das Gegenteil dürfte der Fall sein. Für die Kammer steht außer Frage, dass durch die Öffnung eines großflächigen Einzelhandelsgeschäfts wie demjenigen der Antragstellerin ein besonderer Anreiz für Besucher geschaffen würde und daher auch mehr potentielle Käufer angelockt würden. Gerade von dem auf den Sportbereich spezialisierten Warensortiment der Antragstellerin dürfte eine nicht zu unterschätzende Anziehungswirkung insbesondere auf Freizeitsportler sowie sonstige Sportinteressierte ausgehen, und zwar ungeachtet dessen, ob sich das Sportgeschäft „unter demselben Dach“ wie das ... SB-Warenhaus befindet oder nicht. Damit würde es zwangsläufig vermehrt zu physischen Kontakten zu anderen Personen kommen, die es angesichts des derzeitigen gravierenden Infektionsgeschehens zu vermeiden gilt, um der Weiterverbreitung des Corona-Virus SARS-CoV-2 entgegenzuwirken und so eine Überlastung des Gesundheitssystems infolge eines ungehemmten Anstiegs von Infektionen und COVID-19-Krankheitsfällen zu vermeiden.

Selbst bei etwaigen, im Rahmen eines Eilrechtsschutzverfahrens nicht abschließend überprüfbaren, Zweifeln an der Vereinbarkeit der Vorschrift des § 7 Abs. 3 Satz 1 i.V.m. § 7 Abs. 3 Satz 3 und 4 VO-CP mit höherrangigem Recht wäre die von der Antragstellerin begehrte einstweilige Anordnung zur Gewährung effektiven Rechtsschutzes nach Art. 19 Abs. 4 GG nicht geboten, da aufgrund einer Folgenabwägung das Interesse der Antragstellerin, von der zeitlich befristeten Betriebsuntersagung sofort verschont zu bleiben, hinter dem öffentlichen Interesse an einer Eindämmung des derzeitigen Infektionsgeschehens und der Verhinderung einer Überlastung des Gesundheitssystems zurückzustehen hat.

Zwar bewirkt die von der Antragstellerin angegriffene Vorschrift einen gravierenden Eingriff in die Berufsausübungsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG). Andererseits währt dieser Eingriff in zeitlicher Hinsicht, auch wenn die Betriebsuntersagungen über das Jahresende 2020 verlängert werden, insgesamt nur kurz und das durch die Inhaber der geschlossenen Ladengeschäfte des Einzelhandels erbrachte Sonderopfer wird durch die von staatlicher Seite in Aussicht gestellten Ausgleichszahlungen für die zu erwartenden Umsatzausfälle weitgehend kompensiert.

Vgl. dazu auch den Beschluss der Bundeskanzlerin mit den Regierungschefinnen und Regierungschefs der Länder am 13.12.2020, wonach der Bund die betroffenen Unternehmen auch weiterhin finanziell unterstützt; ferner OVG des Saarlandes, Beschluss vom 12.11.2020, 2 B 313/20, m.w.N.

Dies rechtfertigt es, die Interessen der Antragstellerin hinter dem mit dem Eingriff verfolgten legitimen Ziel eines effektiven Infektionsschutzes zurücktreten zu lassen. Denn ohne diesen würden sich die Gefahren der Ansteckung mit dem Virus, der erneuten Erkrankung vieler Personen, der Überlastung der Einrichtung des Gesundheitssystems bei der Behandlung schwerwiegender Fälle und schlimmstenfalls des Todes von Menschen nach den derzeit vorliegenden Erkenntnissen erheblich erhöhen.

Vgl. zu Vorstehenden auch OVG des Saarlandes, Beschluss vom 12.11.2020, a.a.O.; ferner OVG Lüneburg, Beschluss vom 09.11.2020, 13 MN 472/20, und Sächsisches OVG, Beschluss vom 09.12.2020, 3 B 381/20, jeweils zitiert nach juris

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf den §§ 63 Abs. 2, 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 GKG und orientiert sich an den von der Antragstellerin geschätzten Umsatzeinbußen. Da der Eilantrag inhaltlich auf eine Vorwegnahme der Hauptsache zielt, ist eine Reduzierung des Streitwertes für das Eilverfahren auf der Grundlage von Ziff. 1.5 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit nicht angezeigt.