Vergabekammer des Saarlandes 3. Vergabekammer — 3 VK 01/2019

Gegenstand des Vergabenachprüfungsverfahrens 3 VK 01/2019 ist die Vergabe von Planungsleistungen der Objektplanung (Architektur) gern. § 34 HOAI für den Neubau einer Festhalle im saarländischen Ort ....

Die Antragsgegnerin - die Gemeinde ... - schrieb die Vergabe des Auftrags am 26.02.2019 im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union unter der Kennziffer 2019/S 040-090743 nach der Verordnung über die Vergabe öffentlicher Aufträge (VgV) im Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb aus.

Zu den Zuschlagskriterien wurden in der Bekanntmachung unter Ziffer II.2.5) folgende Angaben gemacht:

- Qualitätskriterium - Name: Vorstellg. des Bieters zum Umgang mit d spez Planungsaufg, konzeptionelle Herangehensweise an die Aufgabenstellg; skizzenhafte Lösungsansätze / Gewichtung: 50

- Qualitätskriterium - Name: Vorstellg des Bieters zum organisatorischen Ablauf im Auftragsfall, bezogen auf das konkrete Projekt / Gewichtung: 10

- Qualitätskriterium - Name: Personelle Besetzung: Projektleiter, Stellvertreter, Bauleiter und deren Eindruck in der persönlichen Präsentation, Personaleinsatzplan / Gewichtung: 20

- Qualitätskriterium - Name: Qualität der Präsentation im Bietergespräch / Gewichtung: 10

- Preis - Gewichtung: 10

Nach Ziffer 11.2.14) beabsichtigte die Antragsgegnerin, von der Möglichkeit des § 77 Abs. 2 VgV Gebrauch zu machen, im Verhandlungsverfahren die Ausarbeitung von konzeptionellen Ideenkonzepten zur Planungsaufgabe zu verlangen und während der Zuschlagsphase die ausgewählten Bieter aufzufordern, diese skizzenhaften Ideenkonzepten als Teil ihrer Herangehensweise zu erbringen.

Hinsichtlich der Wertung der Angebote der maximal drei Bewerber, die zur Angebotsabgabe bzw. Teilnahme aufgefordert werden sollten, enthält die Ausschreibung unter Ziffer VI.3) u. a. folgende Angaben:

Die Ideenkonzepte werden formal geprüft u. von einer Jury anhand d. Kriterien der Aufgabenst. beurteilt. Die Jury wird eine Rangfolge festlegen. Die Bieter werden geladen, ihre skizzenhaften Ideenkonz. am Tag der Jurysitzung getrennt voneinander vorzustellen. Das Ergebnis der JuryEntscheidung wird in die Zuschlagserteilung des Vergabegremiums einfließen (siehe 11.2.5). Die Bieter werden außerdem zu den Verhandlungsgesprächen eingeladen. Zum Verfahren: siehe nähere Ausführungen in der Aufgabenstellung

Die Antragstellerin bewarb sich als Bietergemeinschaft zweier GmbHs, wobei eine der beiden Mitbewerberinnen bevollmächtigt wurde, die Bewerber-/Bietergemeinschaft im Rahmen des Vergabeverfahrens zu vertreten.

Die Antragstellerin wurde mit zwei weiteren Bieterinnen in die engere Wahl genommen und zur Abgabe einer Konzeptidee und eines Honorarangebots aufgefordert.

Die Zuschlagskriterien wurden gleichzeitig anhand einer Matrix, die sich an den bekanntgemachten fünf Kriterien orientiert, näher konkretisiert. Das erste Qualitätskriterium „Vorstellg. des Bieters zum Umgang mit d spez Planungsaufg, konzeptionelle Herangehensweise an die Aufgabenstellg; skizzenhafte Lösungsansätze" mit einer Gewichtung von 50% wurde dabei untergliedert in Unterkriterium 1.1 mit einer Gewichtung von 35 % und Unterkriterium 1.2 mit 15%.

Nach Ziffer 1.1 war vorgesehen, anhand einer von der Jury im Rahmen der Jurysitzung festgelegten Rangfolge (insbesondere unter Beachtung der funktionalen Qualität und Plausibilität der beabsichtigten Konzeption sowie Wirtschaftlichkeit und Nachhaltigkeit) maximal 175 Punkte zu vergeben und nach Ziffer 1.2 waren maximal 75 Punkte für die Auseinandersetzung mit der konkreten Planungsaufgabe (Begründung der gewählten Planungsaufgabe, Tiefgründigkeit der Überlegungen zum planerischen Lösungsweg) vorgesehen.

Zusammen mit den weiteren Kriterien (Ziffern 2 bis 5) wurde eine maximal erreichbare Gesamtpunktzahl von 500 ausgewiesen.

Darüber hinaus wurde den Bietern ein 27-seitiges Dokument mit der Bezeichnung „Aufgabenstellung für den Ideenteil (§ 77 Abs. 2 VgV)“ zur Verfügung gestellt. Dieses Dokument enthielt neben der ausführlichen Beschreibung der Aufgabenstellung, der Bewertungsmatrix und des Procederes zahlreiche Informationen zum städtebaulichen Kontext, zum Baufeld und zur Geschichte. Außerdem waren weitere inhaltliche Anforderungen an die Konzeptidee sowie das Raumprogramm enthalten.

Die drei Bieterinnen reichten ihre Konzeptideen und Honorarangebote ein und stellten ihre Konzepte am 20.08.2019 der Jury der Antragsgegnerin vor, die noch am gleichen Tage die Rangfolge beschloss, wonach das Konzept der Antragstellerin den 2. Rang belegte. Der Jury hatte zu diesem Zeitpunkt auch ein Bericht zur Vorprüfung vorgelegen, der durch einen das Vergabeverfahren betreuenden Dienstleister erstellt worden war.

Die Beurteilungen der Jury sowie der jeweilige Rang wurden den Bieterinnen am 21.08.2019 anhand eines Auszugs aus dem Protokoll („Zusammenfassende Bewertung zum Ideenvorschlag“) bekannt gegeben. Der Antragstellerin wurden dabei folgende Informationen übermittelt:

Gleichzeitig wurden die Bieterinnen zu den Vergabegesprächen eingeladen, die am 27.08.2019 durchgeführt wurden.

Das Vergabegremium der Antragsgegnerin bewertete im Anschluss an die Vergabegespräche am 27.08.2019 die Angebote der Bieterinnen anhand der zuvor bekanntgemachten Matrix und kam zu dem Ergebnis, dass die Antragstellerin mit ... Punkten den 2. Rang belegte. Das Gremium sprach die Empfehlung aus, die Erstplatzierte (... Punkte) mit der Planungsaufgabe zu beauftragen.

Die Bieterinnen wurden mit E-Mail vom 11.11.2019 gemäß § 134 GWB über die Beauftragung bzw. die Nichtberücksichtigung informiert.

Die Information gemäß § 134 GWB wurde - wie die gesamte Korrespondenz im Rahmen des Vergabeverfahrens zuvor - nicht an die Bietergemeinschaft, sondern an die bevollmächtigte Mitbewerberin der Bietergemeinschaft gerichtet.

Mit anwaltlichem Schreiben vom 19.11.2019 wurde eine Verfahrensrüge erhoben.

Der anwaltlich Bevollmächtigte zeigte dabei an, die rechtlichen Interessen der bevollmächtigten Mitbewerberin zu vertreten. Einen Hinweis auf die Bietergemeinschaft enthält das Schreiben nicht.

Inhaltlich rügte der Bevollmächtigte zum einen das fehlende Datum der vorgesehenen Zuschlagserteilung, zum weiteren, dass die mitgeteilte Wertungsentscheidung nicht den Ausschreibungsbedingungen entspreche, da die Jury zwar Unterkriterium 1.1, nicht aber Unterkriterium 1.2 bewertet habe und schließlich auch, dass die Befassung der Jury auch inhaltlich nicht nach der veröffentlichten Aufgabenstellung erfolgt sei.

Die Antragsgegnerin antwortete am 20.11.2019 mit E-Mail an den rügenden Bevollmächtigten sowie mit elektronischer Mitteilung an die bevollmächtigte Mitbewerberin dergestalt, dass sie den Zeitpunkt der frühesten Erteilung des Zuschlags mitteilte, ansonsten der Rüge aber nicht abhalf.

Mit anwaltlicher E-Mail vom 21.11.2019 bekräftigte der Bevollmächtigte seine Auffassung, dass Verfahrensfehler vorliegen und forderte weitere Unterlagen zu den Prüfungen und zur Wertung des Unterkriteriums 1.2 an.

Die Antragsgegnerin antwortete hierauf mit umfangreicher E-Mail vom 25.11.2019 an den Bevollmächtigten. Sie ging dabei auf die gerügten Punkte ein, half diesen aber weiterhin nicht ab.

Die Antragstellerin stellte schließlich mit anwaltlichem Schreiben vom 02.12.2019 einen Antrag auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens.

Mit diesem Nachprüfungsantrag trat der Bevollmächtigte der Antragstellerin erstmals „namens und in Vollmacht“ der Antragstellerin, also der Bietergemeinschaft, auf. Eine entsprechende Vollmacht, ausgestellt von allen Mitgliedern der Bietergemeinschaft, lag dem Antrag allerdings nicht bei.

Die erkennende Vergabekammer leitete noch am gleichen Tag ein Nachprüfungsverfahren durch Übermittlung der Antragsschrift an die Antragsgegnerin ein.

Die Antragsgegnerin bezog mit anwaltlichem Schriftsatz vom 05.12.2019 zum Nachprüfungsantrag Stellung und wies ihn zurück.

Mit Verfügung der Vergabekammer vom 13.12.2019 wurde die für den Zuschlag vorgesehene Bieterin zum Nachprüfungsverfahren beigeladen.

Es folgten weitere Schriftsätze der Antragstellerin und der Antragsgegnerin.

Die Beigeladene gab keine Stellungnahme ab.

Am 17.12.2019 wurde der Antragstellerin Gelegenheit zur Akteneinsicht gegeben. Verschiedene Unterlagen (Teilnahmeanträge, Angebote u. a.) wurden zur Wahrung von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen allerdings von der Akteneinsicht ausgenommen.

Am 13.01.2020 hatten die Beteiligten Gelegenheit, sich in einer mündlichen Verhandlung zu den Sach- und Rechtsfragen einzulassen. Auf die Sitzungsniederschrift wird verwiesen.

Die Frist des § 167 Abs. 1 S. 1 GWB wurde nach § 167 Abs. 1 S. 2 GWB wegen tatsächlicher und rechtlicher Schwierigkeiten (Terminfindung zur mündlichen Verhandlung, Jahreswechsel/Urlaubszeit, Ausfertigung des Beschlusses, Corona-Krise) mehrmals, zuletzt auf den 09.04.2020 verlängert.

Die Antragstellerin ist der Auffassung, der Nachprüfungsantrag sei zulässig.

Die geltend gemachten Vergaberechtsverstöße seien von der Antragstellerin unverzüglich nach Kenntnis des jeweils geltend gemachten Vergaberechtsverstoßes gerügt worden.

Falsch sei die Auffassung der Antragsgegnerin, es ergäbe sich aus dem Wortlaut des Gesetzes, dass das Vergabeverfahren im Namen dessen zu führen sei, der die Rüge erhoben habe. Es ergebe sich vielmehr umgekehrt aus dem Gesetz (§ 160 Abs. 2 Satz 1 GWB), dass als Zulässigkeitsvoraussetzung ein rechtliches Interesse am Vergabeverfahren bestehen müsse. Dies sei bei der Antragstellerin als Bieterin gegeben.

Die Rüge sei erhoben worden durch den geschäftsführenden Partner der Bietergemeinschaft, die zugleich Bieterin und Antragstellerin sei. Jeder Gesellschafter habe für sich gesehen das Recht zur Rüge. Es sei nicht verpflichtend, dass er wortwörtlich in seiner Rüge zum Ausdruck bringe, dass er sich mit selbiger beziehe auf ein Angebot, welches er zusammen mit seinem Partner eingereicht habe. Es werde verwiesen auf die Regelung im BGB zur GbR und die Grundsätze der actio pro socio. Die Rüge und der Nachprüfungsantrag seien daher der Antragstellerin zuzurechnen.

Die generelle Bevollmächtigung eines Mitglieds einer Bietergemeinschaft sei im Vergabeverfahren üblich - und im Bau-Bereich sogar Pflicht. So sei es auch hier durch die Bevollmächtigung einer Mitbewerberin der Bietergemeinschaft gehandhabt worden. Die Antragsgegnerin habe folgerichtig auch die gesamte Korrespondenz alleine mit dieser Mitbewerberin geführt - auch das Absageschreiben nach § 134 GWB sei nur an diese Mitbewerberin versandt worden und nicht an die Bietergemeinschaft. Sämtliche Schritte - sowohl im Rahmen des Vergabeverfahrens als auch hinsichtlich der Rüge und der Einleitung des Nachprüfungsverfahrens - seinen in Absprache mit dem weiteren Mitglied der Bietergemeinschaft durchgeführt worden. Das Rügeschreiben habe sich am Absageschreiben nach § 134 GWB orientiert. Bei der Auslegung des Rügeschreibens sei die Sicht des Empfängers der Erklärung, der Empfängerhorizont, von Bedeutung.

Die Rüge sei durch die Antragsgegnerin offensichtlich auch als Rüge der Bietergemeinschaft aufgefasst und behandelt worden. Des Weiteren sei diesbezüglich das Institut der gewillkürten Prozessstandschaft zu beachten. Es habe nur eine Bewerbung der Bietergemeinschaft vorgelegen und keine Bewerbung der Mitbewerberin alleine, so dass sämtliche Handlungen logischerweise nur diesem Verfahren zugeordnet werden könnten. Andernfalls müsse konsequenterweise auch das Absageschreiben nach § 134 GWB, das nur an die Mitbewerberin gerichtet worden sei, als unwirksam angesehen und wiederholt werden.

Ebenso wenig griffen im vorliegenden Verfahren Grundsätze der Verwirkung; die Antragstellerin sei mit ihren Rügen nicht präkludiert. Denn es sei unzutreffend, dass die Antragstellerin (vollständig) über das Ergebnis des Jury-Termins vom 20.08.2019 informiert worden wäre. Ihr sei trotz mehrfacher Aufforderung an die Antragsgegnerin das Jury-Protokoll zunächst nicht zur Verfügung gestellt worden. Erst aus diesem habe sich schließlich ergeben, was die Jury genau bewertet habe. Darüber hinaus habe die Antragstellerin erst mit der Mitteilung des Gesamtergebnisses Kenntnis davon gehabt, inwieweit die unvollständige Abarbeitung der in die Hände der Jury gelegten Bewertungspunkte einen Vergaberechtsverstoß darstellen würde. Zuvor seien diese Details nicht mitgeteilt worden und mit dem Bewertungsergebnis habe sie auch nur inzidenter darauf rückschließen können. Denn der Antragstellerin sei nie präzise mitgeteilt worden, wer den Unterpunkt 1.2 bewertet habe.

Die verschiedenen Vergabeverstöße seien auch getrennt zu betrachten. Der gerügte Verstoß hinsichtlich der Bewertung des Unterkriteriums 1.2 sei zum Zeitpunkt der Bietergespräche und anhand des Auszugs aus dem Juryprotokoll vom 21.08.2019 für die Antragstellerin nicht erkennbar gewesen, da ihr erst mit Einsicht in die Vergabeakte und Vorlage des Vorprüfungsberichts im Rahmen des Nachprüfungsverfahrens überhaupt bekannt gemacht worden sei, wer die Bewertung hinsichtlich des Unterkriteriums 1.2 vorgenommen habe. Sie vertrete die Auffassung, dass die Bewertung des Unterkriteriums 1.2 nach den Ausschreibungsunterlagen der Jury oblegen habe; erst im Zuge der Akteneinsicht habe sie aber Klarheit darüber erhalten, dass die Jury diesen Teil nicht bewertet habe.

Hinsichtlich der Rüge des Vergabeverstoßes zur inhaltlichen Befassung der Jury mit den Lösungskonzepten, die nicht nach Maßgabe der veröffentlichten Aufgabenstellung erfolgt sei, ist die Antragstellerin der Auffassung, dass sie zum Zeitpunkt der Bietergespräche und anhand des Juryprotokolls noch nicht habe erkennen können, welche Schlüsse das Vergabegremium am Ende aus der Fülle der abgefragten Informationen ziehen werde und inwieweit dies den selbst aufgestellten Kriterien entspreche. Erst mit dem Informationsschreiben nach § 134 GWB sei ansatzweise erkennbar geworden, dass die Bewertung sich nicht nur an den veröffentlichten Kriterien orientiert habe; in Gänze sei die Bewertung sogar erst mit der Akteneinsicht im Nachprüfungsverfahren für die Antragstellerin transparent geworden. Von Präklusion könne daher nicht ansatzweise die Rede sein.

Der Antrag sei darüber hinaus auch begründet.

Die Antragsgegnerin habe nur das Unterkriterium 1.1, nicht aber das Unterkriterium 1.2 von der Jury bewerten lassen. In den ausgeschriebenen Bedingungen habe die Antragsgegnerin dagegen angegeben, dass der gesamte Wertungsteil Nr. 1 mit einer Gewichtung von 50 % (skizzenhafte Lösungsansätze, konzeptionelle Herangehensweise an die Aufgabenstellung, Vorstellungen des Bieters zum Umgang mit der speziellen Planungsaufgabe) - also die Unterkriterien 1.1 und 1.2 - von einer Jury übernommen werde, deren Entscheidung dann in die Zuschlagserteilung des Vergabegremiums einfließen sollte. Dem vorgelegten Protokoll der Jurysitzung vom 20.08.2019 habe sich aber entnehmen lassen, dass die Jury nur die Rangfolge gemäß Unterkriterium 1.1 festgelegt habe, nicht jedoch die weitere inhaltliche Bewertung nach Maßgabe des Unterkriteriums 1.2.

Hier stelle sich auch die Frage, auf welcher Basis das Vergabegremium diesen Punkt bewertet haben wolle, wenn nicht von der Fachjury ähnlich wie bei Unterkriterium 1.1 eine Empfehlung abgegeben worden sei. Es handele sich um eine Fachfrage; insoweit sei in den Vergabeunterlagen eindeutig vorgegeben worden, dass diese 50 % von der Jury zu bewerten seien. Das Vergabegremium setze sich dagegen überwiegend aus „Nicht-Fachleuten" aus Politik und Verwaltung zusammen, die die „Tiefgründigkeit" des gewählten Planungsweges fachlich gar nicht beurteilen könnten. Somit sei die Punktevergabe ohne jegliche fachliche Auseinandersetzung vorgenommen worden.

Damit sei das Vergabeverfahren nicht nach den von der Antragsgegnerin im Rahmen der Grundsätze der Transparenz und Gleichbehandlung (§ 97 GWB) aufgestellten Zuschlagskriterien durchgeführt worden.

Des Weiteren sei die Befassung der Jury mit den Lösungskonzepten auch inhaltlich nicht nach Maßgabe der veröffentlichten Aufgabenstellung erfolgt. Verlangt gewesen seien ausdrücklich nur skizzenhafte Ideenkonzepte, aus denen lediglich die beabsichtigte konzeptionelle Herangehensweise an die Aufgabenstellung deutlich werde.

Gemäß Auszug aus dem Protokoll seien aber auch solche Aspekte gewertet worden, die nicht in die Wertung hätten einfließen dürfen. Es seien Kriterien wie bei einem normalen Architektenwettbewerb bewertet worden. Es hätten schon sehr spezielle Vorstellungen bei der Jury über die Lösung der Planungs- und Bauaufgabe bestanden. In der Jurysitzung seien erheblich höhere Qualitätsanforderungen auch in der Durchdringung der Aufgabe verlangt worden, die mindestens in der Leistungsphase 2 zu verorten seien. Es sei schließlich ein finaler Gebäudeentwurf bewertet worden. Dies lasse sich an mehreren Bewertungspunkten des Protokolls festmachen, wie z. B. der erwünschten zusätzlichen Anordnung weiterer WC-Räume im Obergeschoss. Dies sei jedoch nicht Gegenstand des Vergabeverfahrens und stünde auch im Widerspruch zu einer angemessenen Honorierung gern. HOAL Es sollten Ideenskizzen präsentiert werden, denen es gerade immanent sei, dass sie unter Berücksichtigung der noch zu konkretisierenden Vorstellungen des Bauherrn auf dessen Wünsche eingingen. Da selbige nicht in den übrigen Vergabeunterlagen dergestalt konkretisiert worden seien, wie sie als Rückschluss aus der Bewertung des Teilnahmebeitrages der Antragstellerin sich ergeben würden, seien hier sachfremde Kriterien in die Bewertung eingeführt worden, die nicht vorher bekannt gemacht worden seien. Daher bleibe es letztlich dem Zufall überlassen, was denn die besonderen Wünsche und Schwerpunkte auf Seiten der Vergabestelle gewesen seien.

Die Tiefe der Bewertung könne nur auf Basis des Skizzenniveaus erfolgen und nicht wie praktiziert auf Vorplanungsniveau mit Einzelkriterien, wie sie einer Wettbewerbsbeurteilung vor dem Hintergrund eines Gebäudeentwurfes entnommen seien. Das Lösungskonzept selbst sei nicht ausgeschrieben gewesen. Im Laufe des Verfahrens seien dagegen aber immer mehr die Entwürfe und deren Bewertung in den Fokus gerückt.

Die Antragstellerin beantragt:

- Es wird festgestellt, dass die Wertung der Angebote des Vergabeverfahrens im EU-Amtsblatt 2019/S 040-090743, Objektplanung (Architektur) für den Neubau der Festhalle ..., unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer neu zu erfolgen hat.

- Die Antragsgegnerin wird verpflichtet, dieses Ausschreibungsverfahren in den Stand der Jury-Wertung zurück zu versetzen.

- Die Hinzuziehung des Bevollmächtigten für die Antragstellerin wird als notwendig erklärt.

- Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Vergabenachprüfungsverfahrens.

- Die Antragsgegnerin hat der Antragstellerin die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Kosten zu erstatten.

Die Antragsgegnerin beantragt,

- den Vergabenachprüfungsantrag der Antragstellerin abzuweisen.

Sie ist der Auffassung, der Nachprüfungsantrag sei bereits unzulässig.

Gemäß § 160 Abs. 3 Nr. 1 GWB sei Voraussetzung, dass der Antragsteller den geltend gemachten Verstoß vor Einreichen des Nachprüfungsantrags erkannt und gegenüber dem Auftraggeber innerhalb einer Frist von 10 Kalendertagen gerügt habe.

Es ergebe sich aus dem klaren Wortlaut der Norm, dass es der Antragsteller sein müsse, der auch die Rüge zu erheben habe. Vorliegend sei Antragstellerin die Bietergemeinschaft, die auch Bieterin im Vergabeverfahren gewesen sei. Die Rüge vom 19.11.2019 sei indes nur im Namen einer Mitbewerberin der Bietergemeinschaft angezeigt worden. Damit sei die Rüge weder durch die Bieterin noch durch die Antragstellerin erhoben worden. Es fehle an der Identität des Unternehmens, das die Rüge erhoben habe und dem Unternehmen, das den Antrag gestellt habe.

Zwar sei auch das Absageschreiben der Antragsgegnerin nach § 134 GWB an die bevollmächtigte Mitbewerberin der Bietergemeinschaft adressiert worden. Das sei aber nicht zu beanstanden, da diese im Vergabeverfahren durch das zweite Mitglied der Bietergemeinschaft entsprechend bevollmächtigt worden sei. Die Rüge sei von dieser Bevollmächtigung aber nicht umfasst, da sie nicht zum Vergabeverfahren, sondern zum Rechtsmittelverfahren zähle. Sie sei außerdem eindeutig nur im Namen der bevollmächtigten Mitbewerberin der Bietergemeinschaft ausgesprochen worden. An keiner Stelle im Rügeschreiben finde man einen Hinweis auf die Bietergemeinschaft.

Daher komme es auch auf die gewillkürte Prozessstandschaft nicht an. Die gewillkürte Prozessstandschaft könne nur dann von Bedeutung sein, wenn auch die Rüge im Namen der Wettbewerbsteilnehmerin und späteren Antragstellerin erhoben worden wäre. Dies sei aber nicht der Fall.

Die Antragsgegnerin habe die Rüge durchaus auch als Rüge begriffen und bearbeitet, allerdings als alleinige Rüge der bevollmächtigten Mitbewerberin der Bietergemeinschaft als Mitglied der Bietergemeinschaft. Da es in der Rechtsprechung umstritten sei, ob einzelne Mitglieder von Bietergemeinschaften selbst rügeberechtigt seien, habe man ihr dieses Recht vorsichtshalber zugestanden.

Die Rügende und die Antragstellerin des Nachprüfungsantrags seien aber zweifelsfrei nicht identisch, der Nachprüfungsantrag folglich unzulässig.

Darüber hinaus habe die Antragstellerin ihr Recht auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens verwirkt. Gemäß § 160 Abs. 3 Nr. 1 GWB sei die Rüge innerhalb von 10 Kalendertagen zu erheben, nachdem ein Verstoß gegen Vergabevorschriften erkannt worden sei. Die behaupteten Verstöße seien aber deutlich früher als gerügt erkannt worden. Gemäß der Begründung des Vergabenachprüfungsantrags sollten sich die maßgeblichen Fehler bereits bei der Bewertung durch die Jury im Rahmen des Termins vom 20.08.2019 ereignet haben. Über das Ergebnis der Jurysitzung sei die Antragstellerin jedoch bereits am 21.08.2019 informiert worden. In dem übermittelten Protokollauszug sei die Antragstellerin über die sie betreffenden und von der Jury besprochenen Punkte informiert worden. Aus dem Dokument ergebe sich, auf welche Punkte die Jury eingegangen sei. Sofern die Antragstellerin der Ansicht gewesen sei, dass die von der Jury abgefragten und in die Bewertung aufgenommenen Punkte über die Anforderungen, wie sie sich aus den Ausschreibungsunterlagen ergeben hätten, hinausgegangen seien, hätte sie dies unverzüglich rügen müssen. Sie habe positive Kenntnis von der Bewertung und der Grundlage der Bewertung gehabt.

Nach den eigenen Ausführungen der Antragstellerin hätte ihr bereits bei der Teilnahme an der Jurysitzung auffallen müssen, dass sich ihr nicht erschließe, was in der Jurysitzung abgefragt werde. Spätestens nach der Jurysitzung habe sie Kenntnis davon gehabt, was dort abgefragt worden sei. Wenn sie Bedenken dahingehend äußere, dass hier Punkte nicht abgefragt worden seien, die zum Ideenkonzept gehörten, so habe sie spätestens nach Beendigung der Jurysitzung Kenntnis hiervon gehabt. Damit führe sie selbst aus, dass sie spätestens nach Beendigung der Jurysitzung davon Kenntnis gehabt habe. Gerügt worden sei dieser behauptete Vergabeverstoß jedoch erst, als ihr mitgeteilt worden sei, dass der Zuschlag nicht ihr erteilt werde. Gleiches gelte für die Behauptung, dass die Jury auch den Unterpunkt 1.2 hätte bewerten müssen. Unabhängig von der Frage, ob dies nach den Ausschreibungsunterlagen überhaupt erforderlich gewesen sei, habe die Antragstellerin spätestens mit Übersendung des Protokolls am 21.08.2019 positive Kenntnis darüber gehabt, dass der Unterpunkt 1.2 nicht berücksichtigt worden sei im Rahmen der Jurysitzung vom 20.08.2019.

Somit habe die Antragstellerin spätestens zu diesem Zeitpunkt Kenntnis von den behaupteten Vergaberechtsverstößen gehabt. Dennoch habe sie erst nach der Mitteilung gern. § 134 GWB von dem Mittel der Rüge Gebrauch gemacht. Diese sei mithin zu spät erfolgt, so dass das Vergabenachprüfungsverfahren auch aus diesem Grunde nicht zulässig sei.

Die Antragsgegnerin ist des Weiteren der Auffassung, der Nachprüfungantrag sei auch unbegründet.

Dass die Jury in der Jurysitzung vom 20.08.2019 lediglich das Unterkriterium 1.1 bewertet habe, sei nicht zu beanstanden. In der gewählten Verfahrensart hätten zwei unterschiedliche Gremien mitgewirkt - eine Jury sowie ein Vergabegremium. In der Aufgabenstellung seien die für die Jury maßgeblichen Kriterien in einer nicht abschließenden Liste aufgezählt gewesen. Diese Kriterien seien zur Bewertung im Rahmen der Bildung der durch die Jury vorzunehmenden Rangfolge auch zugrunde gelegt worden. Die eigentlichen Zuschlagskriterien, welche in der EU-weiten Bekanntmachung unter Ziffer II.2.5) benannt und in der Aufgabenstellung konkretisiert worden seien, seien durch das Vergabegremium angewendet worden. Die Behauptung, dass der Wertungsteil 1 insgesamt ausschließlich von der Jury übernommen werden sollte, sei nicht korrekt und ergebe sich auch nicht aus den Vergabeunterlagen. Ganz im Gegenteil finde sich in der der Aufgabenstellung eine tabellarische Auflistung der zu vergebenden Punkte, wo es nur beim Unterpunkt 1.1 heiße, dass eine Rangfolge von der Jury im Rahmen der Jurysitzung festgelegt werde. Dieser Wortlaut sei eindeutig und könne auch nicht dahingehend ausgelegt werden, dass sich die Jury auch den Unterpunkt 1.2 zum Gegenstand ihrer Bewertung zur Bildung einer Rangfolge mache. Aus diesem Grunde sei zurecht das Kriterium 1.2 nicht von der Jury berücksichtigt worden.

Es sei des Weiteren unzutreffend, dass Leistungen abgefragt worden seien, die deutlich über die geforderten Leistungen in den Ausschreibungsunterlagen hinausgegangen oder der Leistungsphase 2 zuzuordnen seien. Die Nachfragen hätten lediglich das konkret von der Bieterin vorgestellte Konzept betroffen und gerade nicht aus einer vorgefertigten Erwartungshaltung seitens der Antragsgegnerin resultiert.

Die Begrifflichkeit des skizzenhaften Lösungskonzeptes sei in den Ausschreibungsunterlagen gewählt worden, um sich nicht an der HOAI zu orientieren. Diese Begrifflichkeit entstamme nicht der HOAI und definiere damit keinen konkreten Umfang. Den Bietern habe es mithin frei gestanden, den Umfang selbst zu bestimmen.

Woran die Antragstellerin diese von ihr als erheblich höhere Qualitätsanforderungen bezeichneten Aufgaben festmache, werde im Antrag auch nicht näher dargestellt. Gleiches gelte für die behaupteten sachfremden Bewertungen. Die Antragstellerin setze sich mit den Bewertungen der Jury aus dem Protokoll vom 20.08.2019 nicht weiter auseinander und stelle plakative und pauschale Aussagen an. Dies könne nicht genügen, um einen vergaberechtlichen Verstoß zu belegen.

Auch im Rahmen der Vorprüfung seien keine der ausgeschriebenen Kriterien betrachtet oder angewandt worden. Es seien dort lediglich Entwurfsmerkmale der einzelnen Bewerbungen für die Jury aufbereitet worden - eine Spiegelung an den Zuschlagskriterien sei aber nicht erfolgt. Der Vorprüfungsbericht sei auch nur der Jury, nicht aber dem Vergabegremium bekannt gemacht worden. Bestimmte Problemstellungen des zu realisierenden Projekts seien dem Vergabegremium aber natürlich aus der Praxis bekannt gewesen, da ja bereits eine Festhalle mit entsprechenden Problemfeldern existiere.

Falsch sei schlussendlich auch der Rückschluss, dass ein fertig realisierbarer Entwurf im Fokus gestanden habe. Es seien lediglich Nachfragen gestellt worden, ob an dem Ideenkonzept grundsätzliche Änderungen möglich seien. Damit sei überprüft worden, wie die Bieter auf mögliche Änderungswünsche reagierten. Somit sei jedem geladenen Bieter die Möglichkeit gegeben worden, darzulegen, wie sein Konzept diesbezüglich aufgestellt sei.

Insgesamt bleibe mithin festzuhalten, dass die gerügten Verstöße nicht gegeben seien.

Die Beigeladene stellt keine Anträge.

Wegen des Sachverhalts im Übrigen sowie der Einzelheiten der mündlichen Verhandlung wird auf die in den Akten des Vergabenachprüfungsverfahrens befindliche und den Beteiligten gegen Empfangsbekenntnis zugesandte Niederschrift, die Schriftsätze der Beteiligten und der Vergabekammer sowie auf die Vergabeakten ergänzend Bezug genommen.

Der Nachprüfungsantrag ist nicht zulässig.

Die Sachentscheidungsvoraussetzungen gemäß § 160 Abs. 3 GWB sind nicht gegeben.

Die Antragsgegnerin ist als Kommune öffentliche Auftraggeberin nach § 99 Nr. 1 GWB. Der ausgeschriebene Auftrag ist öffentlicher Auftrag im Sinne des § 103 GWB. Es handelt sich um architektonische Planungsleistungen im Zusammenhang mit dem Neubau einer Festhalle. Die veranschlagten Auftragswerte liegen über den maßgeblichen Schwellenwerten nach § 106 GWB. Die Zuständigkeit der 3. Vergabekammer des Saarlandes ergibt sich aus § 156 Abs. 1 GWB, § 159 Abs. 3 GWB i. V. m. § 2 Abs. 1 der Verordnung über die Regelung der Nachprüfungsverfahren der Vergabe öffentlicher Aufträge und Konzessionen im Sinne von § 106 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen vom 31. August 2018 (Amtsbl. I 2018, S. 644).

Der Zuschlag wurde noch nicht erteilt, § 168 Abs. 2 Satz 1 GWB.

Die Antragstellerin ist - auch unter Berücksichtigung der besonderen vorliegenden Konstellation - antragsbefugt.

Im Sinne des § 160 Abs. 2 GWB ist ein Unternehmen antragsbefugt, wenn es ein Interesse am Auftrag, eine Verletzung in eigenen Rechten nach § 97 Abs. 6 GWB und einen zumindest drohenden Schaden hinreichend substantiiert darlegt. Ein eigenes Interesse kann nur eine Antragstellerin haben, die auch als Bieterin im Vergabeverfahren aufgetreten ist.

Vor dem Hintergrund des Nachprüfungsverfahrens als Eilverfahren, das dazu dient, effektiven Rechtsschutz zu gewähren, sieht die Kammer im vorliegenden Fall die Glaubhaftmachung der Berechtigung des federführenden Unternehmens, für die ARGE als Bieterin Verfahrenshandlungen auch hinsichtlich des Nachprüfungsantrags vorzunehmen, noch als hinreichend an, um die Antragsbefugnis zu bejahen. Denn der Nachprüfungsantrag wurde namens und für die ARGE gestellt, die sich mit einem Teilnahmeantrag am Verfahren beteiligt hatte und somit ihr Interesse am Auftrag bekundet hatte. Dabei war das ... im Vergabeverfahren federführend und ausweislich der Teilnahmeunterlagen durch das Büro ... bevollmächtigt, für die ARGE im Vergabeverfahren zu handeln. Obwohl der Antrag offenkundig namens der ARGE gestellt wurde, wurde jedoch eine vergleichbare Ermächtigung betreffend die Vertretung der ARGE durch das federführende Büro auch für das Nachprüfungsverfahren bzw. Rechtsmittelverfahren nicht vorgelegt. Auch die Vollmacht für den Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin wurde lediglich von dem Vertreter des Architekturbüros ... unterzeichnet. Jedoch wurde die Vertretungsbefugnis in der mündlichen Verhandlung versichert. Ernsthafte Zweifel an der Vertretungsbefugnis des federführenden Büros bestehen nach den Gesamtumständen des Falles nicht.

Die Antragstellerin erhob jedoch nicht fristgerecht Rüge.

Der Nachprüfungsantrag setzt gemäß § 167 Abs. 3 GWB voraus, dass der Bieter zuvor rechtzeitig innerhalb der der dort festgelegten Fristen Rüge erhoben hat.

Hinsichtlich der beiden Rügen vom 19.11.2019 und vom 21.11.2019 fehlt es jedoch bereits an einer formell ordnungsgemäß erhobenen Rüge durch die Antragstellerin.

Eine Rüge als Voraussetzung des Nachprüfungsantrags muss durch den jeweiligen Bieter erhoben werden. Handelt es sich wie hier um eine Bietergemeinschaft, muss auch die Bietergemeinschaft, nicht ein einzelner Bieter Rüge erheben.

Die Rügen nach Eingang der Informationsschreiben nach § 134 GWB jeweils am 19.11.2019 und am 21.11.2019 wurden von dem federführenden Bieter ohne jeden Hinweis auf die Bietergemeinschaft erhoben. In den anwaltlichen Rügeschreiben wurde im Betreff lediglich die federführende Bieterin benannt. Die Rügen wurden ausdrücklich nur auf die federführende Bieterin bezogen, deren rechtliche Interessen durch den Rechtsanwalt der federführenden Bieterin vertreten werden. Auch erfolgte der gesamte nachfolgende Schriftverkehr ohne Hinweis auf die Bietergemeinschaft. Die Bietergemeinschaft hat sich im Verfahrensverlauf diese Rügen auch nicht erkennbar zu Eigen gemacht.

Damit ist nach dem Empfängerhorizont objektiv nicht namens der Bietergemeinschaft Rüge erhoben worden.

Die Rüge durch den einzelnen Bieter ist auch nicht der Bietergemeinschaft zuzurechnen. Eine Zurechnung einer nicht explizit für die Bietergemeinschaft erhobenen Rüge kommt nur in Betracht, wenn das rügende Mitglied der Bietergemeinschaft zur Vertretung bei der Rüge berechtigt ist und die Vertretung objektiv erkennbar ist.

Die Spruchpraxis der Vergabekammern hierzu differiert. Während die Zurechnung einer Rüge bereits in Fällen, in denen die Rüge durch das vertretungsberechtigte Mitglied der Bietergemeinschaft ohne Verweis auf die Bietergemeinschaft als zulässig angesehen wurde,

- so z.B. Vergabekammer Nordbayern:

Eine nicht ausdrücklich im Namen der Bietergemeinschaft erhobene Rüge eines einzelnen Mitglieds einer Bietergemeinschaft ist der Bietergemeinschaft zuzurechnen, wenn das Mitglied mit Erklärung der Arbeitsgemeinschaft ermächtigt wurde, als geschäftsführendes Mitglied die Arbeitsgemeinschaftsmitglieder gegenüber dem Auftraggeber rechtsverbindlich zu vertreten.

VK Nordbayern, Beschluss vom 12.10.2006, 21 . VK - 3194 - 25 / 06, Datenbank VergabePortal,

wird an anderer Stelle die Zurechnung einer Rüge, die nicht explizit für die Bietergemeinschaft erhoben wurde, abgelehnt.

- so sinngemäß OLG Dresden (redaktioneller Leitsatz):

Bei einer Rüge durch ein nicht ausdrücklich bevollmächtigtes Mitglied einer Bietergemeinschaft kann auf die Grundsätze der gewillkürten Prozessstandschaft zurückgegriffen werden. Die Ermächtigung muss mit der Rüge geltend gemacht werden und Gericht und Gegner müssen hiervon Kenntnis erlangen. Ein bloß internes Einverständnis innerhalb der Bietergemeinschaft reicht nicht.

OLG Dresden, Beschluss vom 23.07.2013, Verg 4 / 13, Datenbank VergabePortal

Eine ausführliche Darstellung zum Streitstand findet sich bei

Gabriel/Krohn/Neun, Handbuch Vergaberecht, Kapitel 3 Bieter und Bewerber § 17 Bietergemeinschaften Rn. 102-103, beck-online

Grundsätzlich erscheint es also möglich, dass bereits die für das Vergabeverfahren erteilte Ermächtigung zur Vertretung der Bietergemeinschaft durch einen einzelnen Bieter auch zur Rügeerhebung ermächtigt, insbesondere dann, wenn diese Ermächtigung mit dem Angebot gegenüber dem Auftraggeber erteilt wurde.

Dies ergibt sich aus der Rechtsnatur der Rüge. Die Rügeobliegenheit soll im Interesse eines effektiven Rechtsschutzes bereits während des Vergabeverfahrens Korrekturen ermöglichen, ohne dass es im Nachgang eines 21 Nachprüfungsverfahrens bedarf. Zugleich dient die Rügeobliegenheit aber auch dem Schutz des Auftraggebers vor verspätet vorgebrachten Einwänden und der Effektivität des Vergabeverfahrens selbst. Die Rügeobliegenheit ist damit auch materielle Präklusionsregel.

(BeckOK VergabeR/Gabriel/Mertens, 14. Ed. 31.7.2018, GWB § 160 Rn. 134)

Im Vergabeverfahren kommt der Rüge damit eine Scharnierfunktion zu, indem sie einerseits Zulässigkeitsvoraussetzung des Nachprüfungsantrags - insoweit Teil der Rechtsbehelfe - ist und zugleich materielle Funktion für die Durchführung des Vergabeverfahrens hat. Damit kann regelmäßig davon ausgegangen werden, dass sich die Ermächtigung zur Vertretung der Bietergemeinschaft im Vergabeverfahren grundsätzlich auch auf die Erhebung der Rüge erstrecken wird.

Zugleich kann es aber für die Rüge als Zulässigkeitsvoraussetzung des Nachprüfungsverfahrens auch bei angenommener Vertretungsbefugnis nicht hinreichen, wenn nicht objektiv erkennbar wird, dass die Rüge entweder namens der Bietergemeinschaft oder für diese in Prozessstandschaft erhoben wird. Wird dies nicht deutlich gemacht, scheidet die Zurechnung zur Bietergemeinschaft aus. In diesem Fall besteht folglich keine Identität zwischen den Beteiligten der Rüge und des Nachprüfungsverfahrens.

Damit kann im vorliegenden Fall der Rüge-Schriftverkehr, der an keiner Stelle auf die Bietergemeinschaft Bezug nimmt, nicht im Nachhinein als Rüge der Bietergemeinschaft gewertet oder dieser zugerechnet werden.

Im Ergebnis hat somit lediglich die federführende Bieterin, nicht aber die ARGE gerügt.

Für eine Prozessstandschaft ist ebenfalls nichts ersichtlich.

Auch in den Fällen der Prozessstandschaft ist vorauszusetzen, dass der Antragsteller vom Berechtigten zur Geltendmachung der Rechte ermächtigt wurde, ein eigenes schutzwürdiges Interesse hat und darüber hinaus offen legt, dass er im Verfahren fremde Rechte - nämlich die der Bietergemeinschaft - im eigenen Namen geltend macht.

So heißt es zur Prozessstandschaft im Nachprüfungsverfahren:

Ein einzelnes Mitglied einer Bietergemeinschaft ist grundsätzlich nicht befugt, einen Nachprüfungsantrag zu stellen; denn in einem Nachprüfungsverfahren ist nur dasjenige Unternehmen antragsbefugt, welches ein Interesse am Auftrag hat (§ 107 Abs. 2 Satz 1 GWB a.F.). Beteiligt sich - wie vorliegend - eine Bietergemeinschaft an der Ausschreibung, hat ausschließlich diese ein Interesse am Auftrag und ist folglich befugt, einen Nachprüfungsantrag zu stellen (OLG München, Beschl. v. 14.1.2015, Verg 15/14; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 18. November 2009, Vll-Verg 19/09; OLG Frankfurt, Beschl. v. 23.1.2007, 11 Verg 11/06; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 30.3.2005, VII- Verg 101/04). Allerdings entspricht es der wohl überwiegenden Meinung in der Rechtsprechung der Nachprüfungsinstanzen, dass das im Zivilprozess anerkannte Institut der Prozessstandschaft auch im Nachprüfungsverfahren Anwendung finden kann (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 27. November 2013, Verg 20/13; OLG München, Beschl. v. 14. Januar 2015, Verg 15/14). Voraussetzung hierfür ist, dass der Antragsteller vom Berechtigten zur Geltendmachung der Rechte ermächtigt wurde und er ein eigenes schutzwürdiges Interesse an der Durchführung des Nachprüfungsverfahrens im eigenen Namen hat. Darüber hinaus wird verlangt, dass ein Antragsteller offen legt, im Verfahren fremde Rechte im eigenen Namen geltend zu machen.

(BKartA Bonn, Beschluss vom 03. Februar 2017 - VK 2 - 139/16 -, Rn. 90 -91, juris)

Diese Grundsätze lassen sich auch auf die Rüge übertragen. Liegen also Ermächtigung und eigenes schutzwürdiges Interesse der federführenden Bieterin vor, fehlt es jedoch wie hier an der Offenlegung, dass ein fremdes Recht in eigenem Namen geltend gemacht wird, sind die Zurechnungsvoraussetzungen nicht gegeben.

Mangels Offenlegung scheidet eine Rüge in Prozessstandschaft für die Bietergemeinschaft ebenfalls aus (vgl. OLG München, Beschluss vom 14.1.2015 - Verg 15/14, juris Rn. 22

(OLG Rostock, Beschluss vom 20. Dezember 2018 - 17 Verg 7/18 -, Rn. 5, juris)

Für die Wertung unerheblich ist dabei, dass die Informationsschreiben der Auftraggeberin nach § 134 GWB sich lediglich an das federführende Ingenieurbüro wendeten und ausdrücklich nicht die Bietergemeinschaft adressierten.

Denn die federführende Bieterin war ausweislich der Erklärung in den Angebotsunterlagen der Bietergemeinschaft im Rahmen des Vergabeverfahrens bevollmächtigt, für die Bietergemeinschaft Erklärungen abzugeben und entgegen zu nehmen.

Die nach dem Abschluss der mündlichen Verhandlung vor der Vergabekammer nunmehr namens der Bietergemeinschaft am 21.01.2020 nachgeschobene Rüge vermag den erörterten Fehler nicht nachträglich zu heilen, da die Informationsschreiben nach § 134 GWB von November 2019 sich zulässigerweise an das federführende Ingenieurbüro richten durften, s. o. Ungeachtet der Frage, ob nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung im Nachprüfungsverfahren in der gleichen Sache eine Rüge noch zulässig wäre, ist das Vorbringen nach § 160 Absatz 3 Nummer 1 GWB verfristet.

Ungeachtet dessen fehlt es auch an einer rechtzeitigen Rüge hinsichtlich der Wertung durch die Jury am 20.08.2019, die der Antragstellerin in Form eines Protokollauszuges am 21.08.2019 übermittelt wurde.

Die Voraussetzungen des § 160 Abs. 3 Nr. 1 GWB sind insoweit nicht gegeben.

Ein Nachprüfungsantrag ist unzulässig, soweit der Antragsteller den geltend gemachten Verstoß gegen Vergabevorschriften vor Einreichen des Nachprüfungsverfahrens erkannt und gegenüber dem Auftraggeber nicht innerhalb von zehn Kalendertagen gerügt hat.

Der Antragstellerin hätte es sich vorliegend aufdrängen müssen, dass mit der ihr bekanntgemachten Wertung durch die Jury der durch die bekanntgemachten Kriterien der Ausschreibung und der Vergabeunterlagen vorgegebene Rahmen, innerhalb dessen der nicht zu überprüfende Beurteilungsspielraum des Auftraggebers besteht, verlassen worden ist.

Es gehört zu den Grundsätzen des Vergabeverfahrens, dass Wertungsentscheidungen transparent und diskriminierungsfrei erfolgen müssen, § 97 Abs. 1 und 2, § 127 GWB. Eine von den ursprünglich bekanntgemachten Zuschlagskriterien und Bewertungsmatrizen abweichende Wertung verstößt gegen den Transparenz- und Gleichbehandlungsgrundsatz und ist nicht mehr vom Beurteilungsspielraum des Auftraggebers gedeckt.

Ausweislich der Bekanntmachung der Ausschreibung waren die Zuschlagskriterien vorab festgelegt. Dabei kam dem Qualitätskriterium „Vorstellg. Des Bieters zum Umgang mit d spez Planungsäufg, konzeptionelle Herangehensweise an die Aufgabenstellg; skizzenhafte Lösungsansätze“ mit einer Gewichtung von 50% eine entscheidende Rolle zu. Die Ausschreibungskriterien wurden durch die Planungsunterlagen „Aufgabenstellung für den Ideenteil (§ 77 Abs. 2 VgV)“ im Rahmen einer Matrix weiter konkretisiert. Nach deren Ziffer 1.1 war vorgesehen, anhand einer von der Jury im Rahmen der Jurysitzung festgelegten Rangfolge (insbesondere unter Beachtung der funktionalen Qualität und Plausibilität der beabsichtigten Konzeption sowie Wirtschaftlichkeit und Nachhaltigkeit) maximal 175 Punkte zu vergeben.

Neben der Matrix enthielt die Aufgabenstellung verstreut über den Text zahlreiche weitere Konkretisierungen und Umschreibungen. Insoweit kann an dieser Stelle für die vorliegende Entscheidung noch dahinstehen, ob nicht bereits hier eine Rügeobliegenheit nach § 160 Abs. 3 Nr. 3 GWB bestanden hätte, wenn die Vergabeunterlagen möglicherweise nicht eindeutig oder gar widersprüchlich in Bezug auf die Kriterien der Ausschreibung wären und dies auch objektiv erkennbar wäre.

Die im Protokollauszug der Jurysitzung vom 21.08.2019 enthaltenen Wertungen lassen sich offenkundig nur noch zum Teil unter die Zuschlagskriterien „Vorstellg. Des Bieters zum Umgang mit d spez Planungsaufg, konzeptionelle Herangehensweise an die Aufgabenstellg; skizzenhafte Lösungsansätze“ bzw. unter die in der Matrix unter Ziffer 1.1 konkretisierende Formulierung (Beachtung der funktionalen Qualität und Plausibilität der beabsichtigten Konzeption sowie Wirtschaftlichkeit und Nachhaltigkeit) subsumieren. Die Spiegelpunkte des JuryProtokolls folgen keiner Systematik und lassen sich mit der Matrix kaum in Einklang bringen. Dies gilt insbesondere insoweit, als willkürlich einzelne Details der Skizze als Entwurf (Keller, Bäume) diskutiert werden, hingegen die in der Aufgabenstellung verlangte funktionale Qualität nur ansatzweise anhand der Details der Lage des großen Festsaals und der Toiletten erörtert wird. Zu Wirtschaftlichkeit und Nachhaltigkeit des Konzepts finden sich keine wertenden Ausführungen, ebenso wenig zur Herangehensweise an die Aufgabenstellung.

Der Bieterin hätte sich nach der Lektüre des Jury-Protokolls diese offenkundige Abweichung der Wertung von den ausgeschriebenen Zuschlagskriterien geradezu aufdrängen müssen.

Grundsätzlich gilt zwar, dass die Rügeobliegenheit regelmäßig nur ausgelöst wird, wenn der Bieter den Verfahrensverstoß erkannt hat und als solchen bewertet hat. Abweichend hiervon gilt ein Vergaberechtsverstoß aber auch als erkannt,

“…, wenn sich ein Antragsteller mit einem möglichen Verstoß auseinandersetzt, der Vergabefehler sich geradezu aufdrängt und der Bieter sich dennoch dem anschließenden Fazit bzw. der Schlussfolgerung bewusst entzieht (vgl. BGH NZBau 2006, 800; OLG Dresden ZfBR 2009, 610; VK Hessen Beschl. V. 17.8.2009 - 69d-VK-25/2009).“

(BeckOK VergabeR/Gabriel/Mertens, 14. Ed. 31.7.2018, GWB §160 Rn. 146)

Dabei sind keine vertieften Fachkenntnisse zugrunde zu legen.

Die erforderliche positive Kenntnis muss sowohl die einen Rechtsverstoß begründenden Tatsachen als auch die wenigstens laienhafte und durch vernünftige Beurteilung hervorgebrachte rechtliche Wertung des Antragstellers umfassen, dass der Vergabevorgang zu beanstanden sei. Bloße Vermutungen oder ein Verdacht lösen hingegen ebenso wenig wie fahrlässige oder grob fahrlässige Unkenntnis eine Rügeobliegenheit aus. In der Regel ist ein Bieter, der einen Vergaberechtsverstoß vermutet, auch nicht gehalten, seine in tatsächlicher oder rechtlicher Hinsicht ungenügenden Kenntnisse zu vervollständigen oder rechtlichen Rat einzuholen. Allerdings ist dann eine Grenze erreicht und von den genannten Grundsätzen eine Ausnahme im Sinne der Bejahung der Rügeobliegenheit geboten, wenn der Kenntnisstand des Bieters in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht einen solchen Grad erreicht hat, dass seine Unkenntnis vom Vergaberechtsverstoß nur als ein mutwilliges Sich-Verschließen vor der Erkenntnis dieses Rechtsverstoßes verstanden werden kann.

(Beck VOB/B/Horn/Hofmann, 3. Aufl. 2017, GWB § 160 Rn. 44)

Nach dem auch hier anzulegenden Maßstab eines durchschnittlich fachkundigen Bieters hätten sich die behaupteten Vergabeverstöße, also die offenkundigen Abweichungen der Wertung von den ausgeschriebenen Zuschlagskriterien, der Antragstellerin aufdrängen müssen, so dass sie mit ihrem diesbezüglichen Vorbringen ebenfalls präkludiert ist.

Nachdem der Antragstellerin die Teilwertung der Jury zu Punkt 1.1. einschließlich der damit verbundenen Bepunktung, die mit der bekanntgemachten Matrix verbunden war, bereits im August 2019 mitgeteilt worden war, kann sie auch mit dem Argument, dass sich die diesbezüglichen möglichen Wertungsfehler ihr erst nach Zugang des Informationsschreibens im November 2019 erschlossen hätten, nicht mehr gehört werden.

Fehlt es bereits an einer rechtzeitigen Rüge, ist der Antrag unzulässig. Auf die Begründetheit des Vorbringens, insbesondere auf die insoweit zu prüfende Frage, ob der Antragsgegner sich mit seiner vorgenommenen Wertung im Rahmen seines ihm zustehenden Beurteilungsspielraumes bewegte, insbesondere nicht willkürlich von den vorab bekanntgemachten Wertungskriterien abgewichen ist, ist damit nicht mehr einzugehen.

III. Kostenentscheidungen

Die Kostenentscheidungen beruhen auf § 182 GWB.

Die Kosten (Gebühren und Auslagen) für Amtshandlungen der Vergabekammer waren nach § 182 Abs. 1 bis 3 GWB festzusetzen.

Gemäß § 182 Abs. 3 Satz 1 GWB hat ein Beteiligter die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer zu tragen, soweit er im Verfahren unterliegt. Dies ist vorliegend die Antragstellerin, da sie mit ihrem Antrag wegen Unzulässigkeit nicht durchdringen konnte.

Die Höhe der Kosten (Gebühren und Auslagen) für Amtshandlungen der Vergabekammer wurden nach § 182 Abs. 1 bis 3 GWB festgesetzt. Unter Berücksichtigung der Angebotssumme der Antragstellerin und unter Zugrundelegung eines durchschnittlichen personellen und sachlichen Aufwands der Vergabekammer errechnet sich entsprechend der Tabelle des Bundeskartellamtes eine Gebühr in Höhe von ... Euro. Auslagen sind nicht angefallen.

Die Antragstellerin hat gemäß § 182 Abs. 4 Satz 1 GWB auch die zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen der Antragsgegnerin im Verfahren vor der Vergabekammer zu tragen.

Die Entscheidung über die Notwendigkeit der Hinzuziehung eines anwaltlichen Bevollmächtigten durch die Antragsgegnerin im Verfahren vor der Vergabekammer beruht auf § 182 Abs. 4 Satz 4 GWB i. V. m. § 80 Abs. 2 des saarländischen Verwaltungsverfahrensgesetzes (SVwVfG). Die anwaltliche Vertretung der Antragsgegnerin war erforderlich, da eine umfassende Rechtskenntnis und damit eine zweckentsprechende Rechtsverteidigung im Rahmen des Nachprüfungsverfahrens nach dem GWB auf Seiten der Antragsgegnerin, einer mittelgroßen saarländischen Gemeinde, nicht ohne Weiteres erwartet werden kann. Zur Durchsetzung ihrer Rechte ist die Antragsgegnerin aufgrund der komplexen Rechtsmaterie des Vergaberechts auf anwaltliche Vertretung angewiesen. Insbesondere waren durch das Nachprüfungsverfahren komplexe, rein formale Rechtsfragen zur Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags aufgeworfen, die die Hinzuziehung des Bevollmächtigten sachgerecht erscheinen lassen. Hierüber hinaus war die Zuziehung eines anwaltlichen Vertreters notwendig, um die erforderliche „Waffengleichheit“ gegenüber der anwaltlich vertretenen Antragstellerin herzustellen.

Die Beigeladene trägt ihre Aufwendungen selbst. Sie hat keinen Antrag gestellt und damit auch kein Kostenrisiko übernommen. Sie bekommt jedoch gleichermaßen auch keine Aufwendungen erstattet.

Der von der Antragstellerin geleistete Kostenvorschuss von ... Euro wird nach Bestandskraft dieses Beschlusses mit der festgesetzten Gebühr verrechnet.