Vergabekammer des Saarlandes 1. Vergabekammer — 1 VK 05/2019

Gegenstand des Vergabenachprüfungsverfahrens 1 VK 05/2019 ist die Vergabe von technischen Planungsleistungen für maschinen- und elektrotechnische Gebäudeanlagen (Leistungen der technischen Ausrüstung Anl.-Gr. 1-3, 7, 8 gem. §§ 53 ff. HOAI) hinsichtlich eines Neubaus eines Forschungsgebäudes an der ....

Der Antragsgegner - das Bundesland Saarland - schrieb die Vergabe des Auftrags am 15.02.2019 im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union unter der Kennziffer 2019/S 033-074340 nach der Verordnung über die Vergabe öffentlicher Aufträge (VgV) im Verhandlungsverfahren aus.

Als Zuschlagskriterium waren zwei Qualitätskriterien (Projektteam/Projektorganisation, Gewichtung 40% und Projektanalyse/Herangehensweise, Gewichtung 50%) sowie der Preis (10%) genannt.

Das gesamte Ausschreibungs- und Vergabeverfahren wurde über eine elektronische Vergabeplattform abgewickelt.

Der Antragsgegner veröffentlichte neben der Bekanntmachung umfangreiche Vergabeunterlagen, zu denen auch eine „Einzelbewertungsmatrix“ gehörte, in der u. a. das in der Auftragsbekanntmachung angegebene Zuschlagskriterium „Projektteam/Projektorganisation“ weiter untergliedert wurde in die Unterkriterien „Projektteam/Personaleinsatzkonzept, interne Organisation, Präsenz vor Ort“ (Gewichtung 20%), „Maßnahmen zur qualitäts-, termin- und kostengerechten Leistungserbringung“ (Gewichtung 10%) und „Abstimmung/Zusammenarbeit mit dem Auftraggeber, Architekten und weiteren Planungsbeteiligten“ (Gewichtung 10%).

Zum Nachweis der Eignung wurden Referenzen mit Leistungen der Technischen Ausrüstung gem. §§ 53 ff. HOAI gefordert:

— Referenzen (Anl.-Gr. 1-3, 7 (Kältetechnik), 8) zu Laborgebäuden (chemische und biologische Labore),— Referenzen zu Lüftungsanlagen (Anl.-Gr. 3) für Reinräume,— Referenzen zu Kälteerzeugungsanlagen (Anl.-Gr. 7) für Server-/ Rechnerräume (mind. 50 kW Kälteleistung) und— Referenzen (Anl.-Gr. 1-3, 8) für öffentliche Auftraggeber (verbindliche Anwendung des öfftl. Vergaberechtes).

Die Referenzprojekte durften nicht älter als 7 Jahre sein (Abschluss der Leistungen ohne LPH 9 nicht vor 2013) und mussten eine Mindestgröße von 0,2 Mio. EUR netto je Anl.-Gr. 1-3, 7 bzw. 0,1 Mio. EUR für Anl.- Gr. 8 aufweisen. Außerdem mussten mind. 75 % der Grundleistungen nach §§ 53 ff. HOAI erbracht worden sein.

Nach der elektronischen Submission der Teilnahmeanträge - vier an der Zahl - wurden diese auf formale Anforderungen sowie auf das Vorliegen der Mindesteignung geprüft und entsprechend der bekanntgemachten Kriterien bewertet. Die Prüfung ergab, dass ein Bewerber wegen fehlender Mindesteignung ausgeschlossen werden musste.

Die Beigeladene berief sich in ihrem Teilnahmeantrag für die technische und berufliche Leistungsfähigkeit im Wege der Eignungsleihe gemäß § 47 Abs. 1 VgV auf die Kapazitäten einer anderen juristischen Person aus dem eigenen Konzernverbund. Eine entsprechende Verpflichtungserklärung wurde vorgelegt. Der Antragsgegner rechnete auch die für die Mindesteignung entscheidende Referenz nach den Einlassungen in der mündlichen Verhandlung über das Konstrukt der Eignungsleihe der Beigeladenen an, obwohl die entsprechende Referenz im Teilnahmeantrag lediglich mit dem „Logo“ des Konzernverbunds versehen ist, ohne genaue Bezeichnung, welche der juristischen Personen im Konzernverbund der Beigeladenen die Leistung erbracht hat.

Die verbleibenden drei Bewerber, darunter die Antragstellerin und die Beigeladene, wurden - unabhängig von der im Bewertungsverfahren des Teilnahmeverfahrens erreichten Punktzahl - zu den Vergabeverhandlungen eingeladen.

Da ein Bewerber auf die Abgabe eines Angebots sowie die Teilnahme an den Verhandlungen verzichtete, verblieben nur noch die Antragstellerin sowie die Beigeladene im Verfahren. Beide reichten frist- und formgerecht ihre Angebote ein.

Im Zuge der Vergabeverhandlungen hatten beide Bewerber Gelegenheit, ihr fachliches Angebot zu präsentieren sowie Fragen des Auswahlgremiums zu beantworten.

Die Antragstellerin legte im Verhandlungstermin eine Präsentation vor, in der das Projektteam und die Projektorganisation erläutert werden. Danach werden zwei Personen, Herr ... und Herr ..., für die Fachplanung der Anlagengruppe „Lüftungstechnische Anlagen“ für zuständig angegeben. Herr ... soll in seiner Tätigkeit durch den sogenannten „Senior-Planer ... mit jahrzehntelanger Erfahrung im Bereich Lüftung“ unterstützt werden. Eine nähere Vorstellung oder weitere Angaben zur Person des sogenannten „Senior-Planers“ ... erfolgte nicht.

Ähnlich ging die Antragstellerin im Bereich „Mess-, Steuerungs- und Regelungstechnik“ (MSR) vor. Dort wurde als zweiter Bearbeiter ein Herr ... benannt, der über jahrzehntelange Erfahrung im einschlägigen Bereich MSR/Gebäudeautomation verfügen soll. Auch er wurde nicht näher vorgestellt.

Die Angebote wurden durch das Auswahlgremium des Antragsgegners bewertet. Danach stellte das Angebot der Beigeladenen mit einem Ergebnis von 396,8 Punkten das wirtschaftlichere Angebot gegenüber dem Angebot der Antragstellerin (390 Punkte) dar.

Mit entscheidend für dieses Ergebnis und damit auch für die Bieterreihenfolge ist die Tatsache, dass das Angebot der Antragstellerin im Unterkriterium „Projektteam/Personaleinsatzkonzept, interne Organisation, Präsenz vor Ort“ mit 3 von 5 Punkten schlechter als das Angebot der Beigeladenen bewertet worden ist. Die Abzüge erklärte der Antragsgegner damit, dass das vorgesehene Planungsteam verhältnismäßig unerfahren erschienen sei - insbesondere bei dem sehr komplexen und anspruchsvollen Gewerk „Lüftung“.

Die Antragstellerin sowie die Beigeladene wurden am 11.07.2019 unter Beifügung der Einzelbewertungsmatrizen über die beabsichtigte Zuschlagsentscheidung zu Gunsten der Beigeladenen informiert.

Die Antragstellerin rügte mit anwaltlichem Schreiben vom 16.07.2019 die beabsichtigte Zuschlagserteilung an die Beigeladene und forderte die Antragsgegnerin auf, das Kriterium „Projektteam/Personaleinsatzkonzept, interne Organisation, Präsenz vor Ort" mit mindestens dem Wertungsfaktor 4 von 5 zu bewerten und unter Zugrundelegung der dann erreichten Punktzahl eine neue Auswahlentscheidung zu treffen.

Als Begründung gab sie an, die Bewertung stelle einen Vergabeverstoß dar, als sie den Vorgaben des § 58 VgV nicht gerecht werde. Die Bewertung „verhältnismäßig unerfahren“ lasse unberücksichtigt, dass je Anlagengruppe ein Team aus jeweils zwei Bearbeitern benannt worden sei, wovon jeweils ein Bearbeiter sehr erfahren sei - im Bereich „Lüftung“ Herr ... und im Bereich „MSR“ Herr .... Außerdem wurde darauf hingewiesen, dass in das Projekt auch die Geschäftsleitung eingebunden sei, was ebenfalls dazu führe, dass das Projektteam nicht als „verhältnismäßig unerfahren“ bewertet werden könne.

Der Antragsgegner wies die Rüge mit ausführlichem Schreiben vom 17.07.2019 zurück.

Die Antragstellerin stellte schließlich am 30.07.2019 einen Antrag auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens.

Die erkennende Vergabekammer leitete am 31.07.2019 ein Nachprüfungsverfahren durch Übermittlung der Antragsschrift an den Antragsgegner ein.

Der Antragsgegner bezog mit anwaltlichem Schriftsatz vom 07.08.2019 zum Nachprüfungsantrag Stellung und wies ihn zurück.

Mit Verfügung der Vergabekammer vom 13.08.2019 wurde die für den Zuschlag vorgesehene Bieterin zum Nachprüfungsverfahren beigeladen.

Es folgten weitere Schriftsätze der Antragstellerin und des Antragsgegners. Auch die Beigeladene nahm Stellung.

Am 13.08.2019 wurde der Antragstellerin Gelegenheit zur Akteneinsicht gegeben. Verschiedene - durch den Antragsgegner gekennzeichnete - Unterlagen (Teilnahmeanträge, Angebote u. a.) wurden zur Wahrung von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen allerdings von der Akteneinsicht ausgenommen.

Die Beteiligten trafen sich am 22.08.2019 zu einer ersten mündlichen Verhandlung. Nachdem sich alle Beteiligten auf die Erweiterung der Akteneinsicht um den Teilnahmeantrag der Beigeladenen sowie die Auswertung der Bewerbungsunterlagen geeinigt hatten, wurde die Verhandlung wieder geschlossen und eine zweite mündliche Verhandlung für den 16.09.2019 angesetzt. Auf die Sitzungsniederschrift wird verwiesen.

Nach der Gewährung der vereinbarten erweiterten Akteneinsicht ergänzte die Antragstellerin ihren Nachprüfungsantrag. Sie rügte nun auch, dass der Antragsgegner im Rahmen der Eignungsprüfung vergaberechtsfehlerhaft zu dem Ergebnis gelangt sei, dass die Beigeladene die technische und berufliche Leistungsfähigkeit durch die gewertete Referenz nachgewiesen habe. Die Referenz sei nicht im Wege der sog. Eignungsleihe herzuleiten, da in keinster Weise dargetan sei, dass die Referenz überhaupt von der juristischen Person, die sich zur Eignungsleihe verpflichtet habe, als Leistung erbracht worden sei.

Die Beigeladene legte am 04.09.2019 eine Erklärung der... vor, wonach die ... hinsichtlich der gewerteten Referenz die Leistungen der gesamten technischen Gebäudeausrüstung LPH 1-9 erbracht habe.

Neben der Beigeladenen nahm auch der Antragsgegner zu den neuen Vorwürfen Stellung.

Die Beteiligten trafen sich am 16.09.2019 zur zweiten mündlichen Verhandlung und hatten dabei Gelegenheit, sich zu allen Sach- und Rechtsfragen einzulassen. Auf die Sitzungsniederschrift wird verwiesen.

Die Frist des § 167 Abs. 1 S. 1 GWB wurde nach § 167 Abs. 1 S. 2 GWB wegen tatsächlicher und rechtlicher Schwierigkeiten (Vertagung der mündlichen Verhandlung, Ausfertigung der schriftlichen Entscheidung) mehrfach, zuletzt auf den 18.11.2019 verlängert.

Über die Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags besteht Einigkeit zwischen den Beteiligten, sie streiten jedoch hinsichtlich der Begründetheit.

Die Antragstellerin ist der Auffassung, der Nachprüfungsantrag sei auch begründet, da sie insbesondere aus den nachfolgenden Gründen in ihren Rechten verletzt sei:

Der Antragsgegner sei im Rahmen der Eignungsprüfung vergaberechtsfehlerhaft zu dem Ergebnis gelangt, dass die Beigeladene die technische und berufliche Leistungsfähigkeit durch die gewertete Referenz nachgewiesen habe. Die Referenz sei nicht im Wege der sog. Eignungsleihe herzuleiten, da nicht dargetan sei, dass die Referenz von der juristischen Person, die sich zur Eignungsleihe verpflichtet habe, als Leistung erbracht worden sei.

Die Eignung sei nach ständiger Rechtsprechung zum Zeitpunkt der Zulassung zur Angebotsabgabe zu beurteilen. Da die Eignung zu diesem Zeitpunkt nicht nachgewiesen gewesen sei, hätte die Beigeladene nicht zur Abgabe eines Angebots aufgefordert werden dürfen.

Anhand des Teilnahmeantrags der Beigeladenen sei nämlich nicht zu erkennen, welche der vielen Gesellschaften im Konzern der Beigeladenen sich tatsächlich für die eingereichte und gewertete Referenz verantwortlich zeichnen könne. Es handele sich dabei vermutlich nicht um die juristische Person, die die Verpflichtungserklärung zur Eignungsleihe abgegeben habe. Der Antragsgegner habe die Referenz ungeprüft der Beigeladenen zugerechnet.

Hinzu komme, dass die Verpflichtungserklärung selbst nicht ausreichend sei, da der Zeitraum der Verpflichtung nicht angegeben sei. Es handele sich daher nicht um eine ordnungsgemäße Eignungsleihe.

Die Antragstellerin ist des Weiteren der Auffassung, die Bewertung ihres eigenen Angebots stelle einen Vergabeverstoß dar, da sie den Vorgaben des § 58 VgV nicht gerecht werde. Die Antragstellerin habe das Kriterium der „Erfahrung" nachgewiesen. Die Bewertung lasse unberücksichtigt, dass je Anlagengruppe ein Team aus zwei Bearbeitern benannt worden sei, wovon jeweils ein Bearbeiter sehr erfahren sei. Im Bereich Lüftung sei als Bearbeiter Herr ... benannt, ein anerkannter Fachmann mit über 50 Jahren Berufserfahrung. Gleiches gelte für den Bereich „MSR“. Dort sei als zweiter Bearbeiter Herr ... benannt worden, der über jahrzehntelange Erfahrung im einschlägigen Bereich „MSR/Gebäudeautomation“ verfüge.

Der Antragsgegner sei von einem unzutreffenden Sachverhalt ausgegangen, da die Herren ... und ... in seiner Bewertung nicht berücksichtigt worden seien. Die Bewertung des Teams als „relativ unerfahren“ resultiere aus diesem unzutreffenden Sachverhalt. Herr ... und Herr ... seien als Projektmitglieder in ihrer Präsentation erwähnt worden, so dass ihre Erfahrung hätte Berücksichtigung finden müssen. Das sei aber ausweislich der Aufzeichnungen der Kommissionsmitglieder und aller weiteren Unterlagen, soweit sie der Antragstellerin zur Einsicht gereicht worden seien, nicht erfolgt. Außerdem sei in das Projekt auch die Geschäftsleitung eingebunden, was ebenfalls dazu führe, dass das Projektteam nicht als „verhältnismäßig unerfahren“ bewertet werden könne.

Die Antragstellerin ist außerdem der Auffassung, die Vergabedokumentation genüge nicht den vergaberechtlichen Anforderungen. Die Dokumentation der Bewertungsvorgänge sei für sie nicht nachvollziehbar. Von einigen Mitgliedern der Bewertungskommission lägen keine eigenen Aufzeichnungen vor und die Begründungen im Bewertungsprotokoll seien unzureichend. Der Bewertungsvorgang sei insgesamt nicht hinreichend dokumentiert. Es handele sich um formelhafte Erläuterungen, die zu allgemein gehalten seien.

Die Antragstellerin ist des Weiteren der Auffassung, dass das Vergabeverfahren insgesamt rechtsfehlerhaft sei, da ausdrücklich vorgegeben sei, dass die Ermittlung der Vergütung sich nach der Honorarordnung für Architekten und Ingenieure (HOAI) richten soll. Nach der Entscheidung des Europäischen Gerichtshofes vom 04.07.2019 - C-377/17 - seien die Mindest- und Höchstsätze der HOAI europarechtswidrig. Die Entscheidung sei auch in laufenden Verfahren zu berücksichtigen.

Die Antragstellerin ist schließlich auch der Auffassung, ihr stehe ein uneingeschränktes Akteneinsichtnahmerecht zu. Die im Rahmen des Nachprüfungsverfahrens vorgenommene Einschränkung der Akteneinsicht führe zu einer Verletzung des rechtlichen Gehörs. Sie könne nicht beurteilen, ob es sich bei den zurückgehaltenen Unterlagen tatsächlich um Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse handele.

Die Antragstellerin beantragt,

-dem Antragsgegner zu untersagen, die gegenständlichen Leistungen an die Beizuladende zu vergeben,

-den Antragsgegner zu verpflichten, das Angebot der Antragstellerin unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer erneut zu bewerten und der Antragstellerin den Zuschlag zu erteilen,

-hilfsweise, geeignete Maßnahmen zu treffen, um eine Rechtsverletzung zu beseitigen und eine Schädigung der betroffenen Interessen der Antragstellerin zu verhindern,

-der Antragstellerin Akteneinsicht in die Vergabeakte gem. § 165 GWB zu gewähren.

-dem Antragsgegner die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung erforderlichen Aufwendungen der Antragstellerin aufzuerlegen,

-die Hinzuziehung des Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin für notwendig zu erklären.

Die Antragsgegnerin beantragt,

-die Anträge der Antragstellerin einschließlich des Hilfsantrags zurückzuweisen,

-die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung erforderlichen Aufwendungen des Antragsgegners der Antragstellerin aufzuerlegen,

-die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch den Antragsgegner für notwendig zu erklären.

Sie ist der Auffassung, der Nachprüfungsantrag sei zwar zulässig, aber unbegründet.

Das antragsgegnerische Land habe die Eignung der Beigeladenen zu Recht bejaht. Die hiergegen von der Antragstellerin erhobenen Einwände könnten dies nicht in Zweifel ziehen.

Die Eignungsleihe sei gemäß § 47 VgV und in den europäischen Richtlinien als Möglichkeit vorgesehen, die Eignung nachzuweisen. Dass keine zeitliche Begrenzung hinsichtlich der Verpflichtungserklärung angegeben sei, sei vergaberechtlich unproblematisch. Daraus folge vielmehr, dass die Erklärung für die gesamte Projektlaufzeit gültig sei.

Im Rahmen der Eignungsprüfung hinsichtlich der Beigeladenen habe der Antragsgegner aus der Vorlage der Verpflichtungserklärung der sich verpflichtenden juristischen Person und der gleichzeitigen Vorlage der gewerteten Referenz geschlossen, dass diese Referenz auch der sich verpflichtenden juristischen Person und damit - im Zuge der Eignungsleihe - auch der Beigeladenen zuzurechnen sei. Die Angaben im Teilnahmeantrag seien schlüssig gewesen und es hätten keine Anhaltspunkte auf widersprüchliche oder unrichtige Angaben vorgelegen. Außerdem seien die Verhältnisse durch eine Internetrecherche auf Plausibilität geprüft worden. Dabei sei zwar eine andere Gesellschaft im Zusammenhang mit der Referenz ermittelt worden, der Antragsgegner habe sich das aber plausibel damit erklären können, dass es sich bei dieser Firma um einen „alten Namen“ der sich verpflichtenden juristischen Person vor einer Umfirmierung handelte.

Es sei auch nicht zutreffend, dass der Antragsgegner die Bewertung fehlerhaft vorgenommen hätte.

Bezogen auf die Angaben, die die Antragstellerin im Rahmen ihrer Präsentation und auch während der Vergabeverhandlung gemacht habe, sei der Antragsgegner nicht von einem unzutreffenden oder unvollständig ermittelten Sachverhalt ausgegangen.

Vielmehr habe er sehr wohl wahrgenommen, dass zu der Fachplanung „Lüftungstechnische Anlagen“ zwei Personen benannt worden seien. Er habe aber insbesondere berücksichtigt, dass die Antragstellerin im Rahmen der Vorstellung des Herrn ... als Fachplanungsingenieur Lüftung angegeben habe, dass dieser durch den „Senior-Planer“ ... unterstützt werde. Ferner habe der Antragsgegner berücksichtigt, dass eben jener sogenannte „SeniorPlaner“ weder in der vorerwähnten Präsentation noch in der Vergabeverhandlung vorgestellt worden sei. Denn dieser sei in dem Termin der Vergabeverhandlung nicht anwesend gewesen.

Entsprechend verhalte es sich im Bereich der Fachplanung für die Anlagengruppe 8 (Gebäudeautomation). Auch hier sei in der Präsentation der Antragstellerin mit Herrn ... eine zweite Person genannt. Die Person ... sei jedoch in der Präsentation nicht vorgestellt worden. Abweichend von der Fachplanung lüftungstechnische Anlagen, wo der „Senior-Planer“ ... zumindest als Unterstützung angeführt werde, finde sich die einzige Erwähnung von Herrn ... allein in der Übsichtsfolie „Projektteam und -organisation, Präsenz“ der Präsentation.

Die Projektmitglieder ... und ... seien mithin sehr wohl berücksichtigt worden; allerdings - wie angegeben - nur als Unterstützer und nicht als redundante Besetzung im Projekt. Sie seien weder in der Bewerbung noch in der Präsentation mit ihrer Vita vorgestellt worden. Sie seien auch nicht persönlich während der Präsentation anwesend gewesen. Die Antragstellerin habe sich so präsentiert, dass die Verantwortung für die zentralen Projektschwerpunkte auf den Schultern der jungen, relativ unerfahrenen Ingenieure liege. Der Antragsgegner sei daher von einem zutreffenden Sachverhalt ausgegangen, das Bewertungsergebnis könne daher nicht beanstandet werden.

Der Antragsgegner weist auch die Vorwürfe einer unzureichenden Vergabedokumentation zurück. Das Ergebnis der Bewertungskommission sei auf Blatt 527 der Vergabeakten hinreichend dokumentiert. Es sei Ausfluss einer gemeinsamen Beratung und stelle ein gemeinsames Ergebnis der Kommission dar. Es bestehe keine Verpflichtung der einzelnen Mitglieder der Kommission, eigene Aufzeichnungen zu führen.

Soweit die Antragstellerin rügt, dass das Vergabeverfahren rechtsfehlerhaft sei, weil die Ermittlung der Vergütung sich nach der Verordnung über die Honorare für Architekten- und Ingenieurleistungen (HOAI) habe richten sollen, hält der Antragsgegner entgegen, dass dies kein Prüfungsgegenstand des vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahrens sein könne. Darüber hinaus sei die Antragstellerin mit dieser Rüge gemäß § 160 Abs. 3 Nr. 3 GWB präkludiert.

Die Beigeladene stellt keine Anträge.

Sie äußerte sich im Rahmen der zweiten mündlichen Verhandlung zur Frage der Eignung. Sie erläuterte, dass es sich bei der juristischen Person, die der Antragsgegner im Rahmen seiner Internetrecherche im Zusammenhang mit der gewerteten Referenz ermittelt habe, nicht um eine Vorgängerfirma der sich zur Eignungsleihe verpflichtenden Gesellschaft handele. Die recherchierte Gesellschaft existiere vielmehr immer noch und die sich verpflichtende juristische Person sei ihr Eigner zu 100%. Es handele sich bei der ermittelten Gesellschaft praktisch um eine „Engineering-Abteilung“ der sich verpflichtenden Gesellschaft, da diese häufig auch als Projektsteuerer auftritt. Ein eigenes „Label für Architekten“ bringe psychologische Vorteile. Der Auftrag hinsichtlich der durch den Antragsgegner bepunkteten Referenz sei aber durch die sich verpflichtende Gesellschaft abgewickelt worden. Die entsprechenden Verträge könnten offengelegt werden, sofern der damalige Vertragspartner dem zustimme.

Wegen des Sachverhalts im Übrigen sowie der Einzelheiten der mündlichen Verhandlungen wird auf die in den Akten des Vergabenachprüfungsverfahrens befindlichen und den Beteiligten gegen Empfangsbekenntnis zugesandten Niederschriften, die Schriftsätze der Beteiligten und der Vergabekammer sowie auf die Vergabeakten ergänzend Bezug genommen.

Der Nachprüfungsantrag ist zulässig.

Der Antragsgegner ist öffentlicher Auftraggeber nach § 99 Nr. 1 GWB.

Der ausgeschriebene Auftrag ist öffentlicher Auftrag im Sinne des § 103 Abs. 1 GWB. Es handelt sich um die Ausstattung des Neubaus eines universitären Forschungsgebäudes mit Kältetechnik u. a. für Labore. Der geschätzte Auftragswert überschreitet den Schwellenwert für öffentliche Aufträge gemäß § 106 Abs. 2 Nr. 1 GWB.

Die Zuständigkeit der Vergabekammer des Saarlandes ergibt sich aus § 156 Abs. 1 GWB, § 159 Abs. 3 GWB i. V. m. § 2 Abs. 1 der Verordnung über die Regelung der Nachprüfungsverfahren der Vergabe öffentlicher Aufträge und Konzessionen im Sinne von § 106 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen vom 31. August 2018 (Amtsbl. I 2018, S. 644).

Die Antragstellerin, die sich am Vergabeverfahren mit einem Angebot beteiligt hat, ist im Sinne des § 160 Abs. 2 GWB antragsbefugt. Danach ist ein Unternehmen antragsbefugt, wenn es ein Interesse am Auftrag hat, eine Verletzung in eigenen Rechten nach § 97 Abs. 6 GWB und einen zumindest drohenden Schaden darlegt. Das Interesse der Antragstellerin an dem Auftrag ist durch die Teilnahme am Vergabeverfahren und Abgabe eines Angebots dokumentiert. Ferner macht die Antragstellerin geltend, dass mangels Eignung der Beigeladenen ihr als einzig im Verfahren verbliebener Bieterin der Zuschlag zu erteilen sei, sowie dass sie durch eine fehlerhafte Angebotswertung hinsichtlich der Grundsätze des Vergabewettbewerbs in ihren Rechten verletzt sei und ihr mithin durch die Vergabe des Auftrags an die Beilgeladene ein wirtschaftlicher Schaden drohe. Damit ist eine mögliche Verletzung der Antragstellerin in eigenen Rechten bereits hinreichend dargelegt.

Dies gilt allerdings nicht, soweit die Antragstellerin sich undifferenziert auf die Europarechtswidrigkeit der HOAI beruft. Insoweit ist weder ein konkreter Vergaberechtsverstoß dargelegt noch ersichtlich, wie sich die Anwendung der HOAI auf das Vergabeverfahren im Sinne eines Vergabeverstoßes ausgewirkt haben könnte, so dass eine Verletzung eigener Rechte der Antragstellerin nach dem Vortrag insoweit unter keinen Umständen in Betracht kommt.

Die geltend gemachten Verfahrensverstöße hinsichtlich der Angebotswertung der Beigeladenen wurden rechtzeitig nach Eingang des Informationsschreibens nach § 134 GWB gerügt. Für die im Lauf des Nachprüfungsverfahrens aufgeworfene Frage der Eignung der Beigeladenen kommt es hingegen auf eine vorherige Rüge nicht an, da die Antragstellerin erst im Kontext der Akteneinsicht von den Umständen der Eignungsleihe Kenntnis erhielt.

Umstände, die vom Antragsteller erst im Nachprüfungsverfahren erkannt werden und aus denen er - zulässigerweise - Vergaberechtsverstöße ableiten will, unterliegen nicht der Obliegenheit zur Rüge nach § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB (vgl. OLG Düsseldorf NZBau 2001, 155, 157; OLG Frankfurt am Main NZBau 2001, 161; BayObLG VergabeR 2001, 438; OLG Düsseldorf: Verg 91/04 vom 21.02.2005, Rdnr. II.a), IBRRS 2005, 0998 zitiert nach beck-online

Der Nachprüfungsantrag wurde rechtzeitig innerhalb der Frist des § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 GWB gestellt.

Der Zuschlag wurde noch nicht erteilt, § 168 Abs. 2 Satz 1 GWB.

Der Nachprüfungsantrag ist hinsichtlich des Hilfsantrags begründet, hinsichtlich der beiden Hauptanträge im Übrigen unbegründet.

Das Vergabeverfahren ist fehlerhaft und verletzt die Antragstellerin in ihren Rechten aus § 97 Abs. 6 und Abs. 2 GWB. Danach haben Bieter einen Anspruch darauf, dass die Bestimmungen des Vergabeverfahrens eingehalten werden. Dies gilt insbesondere für den Transparenz- und Gleichbehandlungsgrundsatz. Dieser ist nach § 42 Abs. 2 VgV verletzt, wenn der öffentliche Auftraggeber im Verhandlungsverfahren Unternehmen, deren Eignung nicht nachgewiesen ist, zur Angebotsabgabe auffordert.

Die von dem Antragsgegner aufgestellten Eignungsanforderungen an die technische und berufliche Leistungsfähigkeit gemäß § 122 GWB, § 46 VgV als solche, insbesondere die Referenzanforderungen, sind nicht zu beanstanden, auch nicht mit Blick auf § 75 Abs. 5 VgV. Die insoweit aufgestellten Referenzanforderungen stehen auch mit dem Auftragsgegenstand in Verbindung und zu diesem in einem angemessenen Verhältnis, § 122 Abs. 4 GWB. Die Referenzanforderungen hinsichtlich der technischen Leistungsfähigkeit sind auch wirksam mit der Auftragsbekanntmachung aufgestellt worden.

Die Beigeladene hat eine in diesem Sinne formal wertbare Referenz vorgelegt. Jedoch ist die materielle Eignungsprüfung durch den Antragsgegner fehlerhaft. Im Rahmen dieser materiellen Prüfung obliegt dem Auftraggeber die Einschätzung, ob der Bieter auch tatsächlich leistungsfähig ist.

Bei dem Begriff der Eignung in diesem Sinne handelt es sich um einen unbestimmten Rechtsbegriff. Grundsätzlich unterliegen unbestimmte Rechtsbegriffe der vollen Überprüfung durch die Nachprüfungsinstanzen. Diese ist lediglich dann eingeschränkt, wenn der zuständigen Stelle im Rahmen einer wertenden Erkenntnis ein Beurteilungsspielraum eingeräumt ist.

„...in der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung sind Beurteilungsspielräume auch bei unbestimmten Rechtsbegriffen, insbesondere bei Prognoseentscheidungen (vgl. BVerwGE 116, 188 = NVwZ 2002, 1123) anerkannt. Ob einer hoheitlich tätigen Stelle im Rahmen der Anwendung eines unbestimmten Rechtsbegriffs eine Beurteilungsermächtigung eingeräumt ist mit der Folge, dass die Entscheidungen dieser Stelle gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbar sind, richtet sich nach dem im Einzelfall maßgeblichen materiellen Recht und ist, wenn eine ausdrückliche gesetzliche Aussage dazu fehlt, durch Auslegung entsprechend dem Sinn und Zweck der jeweiligen Vorschrift und unter Berücksichtigung der Eigenart der einschlägigen Verwaltungsmaterie zu ermitteln (BVerwGE 72, 195 [199] = NJW-RR 1986, 788 mwN).

(NZBau 2019, 538, beck-online)

Für den Eignungsbegriff des Vergaberechts wird in Literatur und Spruchpraxis üblicherweise angenommen, dass den Vergabestellen eine Einschätzungsprärogative zuzubilligen ist, da es sich bei der Entscheidung, ob ein Unternehmen geeignet ist, um einen Akt wertender Prognoseentscheidungen handelt.

Im Rahmen der materiellen Prüfung entscheidet der öffentliche Auftraggeber, ob die Eignungsvoraussetzungen tatsächlich vorliegen, wobei ihm insoweit ein im Nachprüfungs- und im Beschwerdeverfahren nur eingeschränkt überprüfbarer Beurteilungsspielraum zusteht (Steck in Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 3. Auflage 2018, § 16b VOB/A-EU Rn. 3). (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 17. April 2019 - Verg 36/18 Rn. 60, juris)

Die Entscheidung des Auftraggebers ist lediglich darauf zu prüfen, ob sie auf einer vollständigen und zutreffenden Tatsachengrundlage beruht sowie aus vernünftigen Erwägungen heraus und im Ergebnis vertretbar getroffen worden ist

(OLG Düsseldorf, Beschluss vom 25. April 2012 - VII-Verg 100/11 -, Rn. 16, juris)

Allerdings hat der Antragsgegner einen bei der Eignungsfeststellung eingeräumten Wertungsspielraum überschritten, wenn die Zurechnung der Referenz ohne nähere Überprüfung bejaht wird, obwohl es sich nicht um eine Eigenreferenz handelt und an der Zurechnung im Wege der Eignungsleihe nach dem Sachverhalt Zweifel bestehen und diese Zweifel vor der Aufforderung zur Angebotsabgabe aufzuklären gewesen wären.

Nach § 122 Abs. 1 GWB werden Aufträge an geeignete Unternehmen vergeben, die nicht nach §§ 123, 124 GWB ausgeschlossen sind. Damit enthält die Norm eine Pflicht zur Prüfung der Eignung durch den Auftraggeber.

So statt vieler VK Sachsen m.w.N.:

§ 122 Abs. 1 GWB enthält damit eine Pflicht zur Eignungsprüfung (VK Südbayern, Beschluss vom 20. April 2018 - Z3-3-3194-1-59-12/17 -, juris). Die Vorschrift ist so zu verstehen, dass öffentliche Aufträge nur an fachkundige und leistungsfähige Unternehmen vergeben werden dürfen. Ohne dass der Auftraggeber die Eignung der Bieter festgestellt hat, darf er den Zuschlag nicht erteilen (Opitz in Burgi/Dreher, Beck'scher Vergaberechtskommentar § 122 GWB Rn.15).

(VK Sachsen Beschl. v. 57.2019 - 1/SVK/011-19, BeckRS 2019, 17281, beck-online)

Dieser Prüfpflicht ist der Antragsgegner nicht hinreichend nachgekommen.

Bei einer nicht näher bezeichneten Referenz aus dem Konzernverbund durfte der Antragsgegner nach den hier gegebenen Umständen nicht die Referenz der Beigeladenen als eine Eigenreferenz behandeln.

Referenzen dienen dem Nachweis der Leistungsfähigkeit, indem sie belegen, dass der Bieter bereits der Ausschreibung vergleichbare Aufträge erfolgreich abgewickelt hat. Mit der Referenz soll dabei nachgewiesen werden, dass sowohl das eingesetzte Personal als auch die Unternehmensorganisation als Ganzes in der Lage sind, den Auftrag in angemessener Qualität zu erfüllen.

Vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 17. April 2019 - Verg 36/18 -, Rn. 64, 65, juris)

Hat der Bieter die Referenzen nicht selbst erbracht, so kommt eine Zurechnung der Referenzen als Eigenreferenz nur unter besonderen Umständen in Betracht, die hier offensichtlich nicht vorliegen. Solche Umstände könnten eine Fusion oder eine vollständige Integration des ursprünglich leistenden Unternehmens sein, bei der die für den Referenzauftrag maßgeblichen Erfahrungen und Ressourcen auf das Bieterunternehmen übergegangen sind (so etwa OLG Düsseldorf, aaO).

Bedient sich der Bieter der Referenz eines - als juristische Person eigenständigen - Schwesterunternehmens aus dem Konzernverbund, kommt eine solche Zurechnung als Eigenreferenz ersichtlich nicht in Betracht. Dies gilt auch dann nicht, wenn das die Referenz erbringende Unternehmen als „Engineering-Abteilung“ des Konzerns betrachtet wird, ohne dass tatsächlich die gesellschaftsrechtliche Struktur des Konzernverbundes dem Bieterunternehmen eine vollständige Beherrschung der die Referenz erbringenden Schwestergesellschaft ermöglicht.

Wie sich - erst - im Nachprüfungsverfahren herausstellte und unter den Beteiligten letztlich unbestritten ist, hat die Beigeladene keine eigene wertbare Referenz vorzuweisen.

Statt dessen hat sie mit dem Projekt „Neubau ...“ eine zwar formell wertbare Referenz aus dem Konzernverbund vorgelegt, die die Anforderungen erfüllte, die aber nur mit dem Firmenlogo gekennzeichnet war, und aus der ansonsten nicht hervorging, welche der Konzerntöchter die Referenz erbracht hat. Nach dem Internetauftritt der ...-Plan ... besteht zunächst der Anschein, dass das Referenzprojekt dieser und nicht der Beigeladenen zuzurechnen ist. Die Anscheinsvermutung aus dem Internetauftritt der Konzerntochter ...-Plan hätte hier Anlass gegeben, den Sachverhalt vor der Aufforderung zur Angebotsabgabe aufzuklären.

Der Antragsgegner verstößt aber auch gegen den Transparenzgrundsatz und den Gleichbehandlungsgrundsatz, wenn er verfahrensfehlerhaft auf einer nicht hinreichend gesicherten Ermittlung der Tatsachengrundlage eine nicht von der Beigeladenen selbst erbrachten Referenz im Wege der Eignungsleihe der Beigeladenen zurechnet.

Grundsätzlich ist es auch mit Blick auf geforderte Referenzen zur technischen Leistungsfähigkeit möglich, dass ein Bieter sich dabei der Eignungsleihe bedient. Dies ergibt sich ausdrücklich aus § 47 Abs. 1 S. 1 VgV. Insbesondere war die Eignungsleihe laut der Ausschreibung nicht ausgeschlossen. Die Beigeladene hat neben der Erklärung zu Beteiligungen auch eine umfassende und unbefristete Verpflichtungserklärung der ...mit Sitz in ... für den Fall der Beauftragung vorgelegt. In der Verpflichtungserklärung heißt es u. a., dass die Beigeladene „insbesondere Zugriff auf die in den Referenzen genannten Personen unseres Unternehmens und sämtliche hieraus gewonnenen Erkenntnisse“ habe. Diese Erklärung ist auf die Zukunft gerichtet und für den Fall der Beauftragung umfassend und unbefristet zu verstehen und somit hinsichtlich der Eignungsleihe für die Ausführung des Auftrags hinreichend.

Die fragliche Referenz fand jedoch in dieser Erklärung keinerlei Erwähnung. Es ist auch im Teilnahmeantrag nicht offen gelegt worden, dass die Beigeladene die streitige Referenz nicht selbst erbracht hatte; vielmehr ist die Referenz lediglich mit der Bezeichnung des Konzerns versehen. Zweifel an der Zurechnung ergeben sich aus der fehlenden anfänglichen Offenlegung und dem Internetauftritt der ...-Plan ..., der in Widerspruch zu der erst spät im Nachprüfungsverfahren vorgelegten Erklärung der ... steht.

Bis nach der zweiten mündlichen Verhandlung konnte in tatsächlicher Hinsicht nicht zweifelsfrei geklärt werden, welcher der beiden Konzerntöchter die Referenz zuzurechnen ist, ob der die Eignungsleihe erklärenden ... oder der ...- Plan .... Die Ausführungen der Beigeladenen in der mündlichen Verhandlung blieben dazu letztlich unklar.

Für die Bewertung spielt es auch keine Rolle, dass in der mündlichen Verhandlung die ...Plan ... als die „...“ des Leihgebers bezeichnet wurde.

Eine Zurechnung einer Referenz im Rahmen der Eignungsleihe setzt voraus, dass sie tatsächlich vom Eignungsleihgeber erbracht wurde und als Eignungsleihe transparent gemacht wurde. Nur dann können Sinn und Zweck der Eignungsanforderungen, nämlich der Beleg dafür, dass der Bieter auch über technische, personelle und organisatorische Kapazitäten verfügt, um den Auftrag in angemessener Qualität zu erbringen, erreicht werden. Sind Eignungsleihgeber und Referenzunternehmen jeweils eine eigenständige juristische Person, kommt die Zurechnung nicht in Betracht, es sei denn, es liegen ganz besondere Umstände vor, die vergleichbar mit den o. g. Grundsätzen zur Zurechnung als Eigenreferenz eine vollständige Integration der bestehenden Organisation in das aufnehmende Unternehmen voraussetzen.

(Vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 17. April 2019 - Verg 36/18 Rn. 64, 65, juris)

Hiergegen sprechen jedoch die bestehende gesellschaftsrechtliche Konzernstruktur, soweit vorgetragen und ersichtlich, sowie die Widersprüche zwischen der Erklärung des Leihgebers und dem tatsächlichen Internetauftritt der nicht am Verfahren beteiligten ...-Plan ..., die explizit mit dem Objekt der Referenz wirbt.

Bleibt damit im Vergabeverfahren in tatsächlicher Hinsicht die entscheidungserhebliche Frage offen, ob die fragliche Referenz der Beigeladenen zugerechnet werden kann, so ist die darauf beruhende Eignungsfeststellung, die dem Antragsgegner obliegt, nach Maßgabe der Rechtsauffassung der Vergabekammer zu wiederholen.

Die Antragstellerin hat im Übrigen keinen Anspruch darauf, dass eine abschließende Untersagung der Zuschlagserteilung an die Beigeladene ausgesprochen wird, da die Eignungsprüfung dem Antragsgegner obliegt und nicht durch die Vergabekammer ersetzt wird. Dies gilt jedenfalls, wenn wie hier keine zwingenden Ausschlussgründe vorliegen und die der Eignungsfeststellung zugrunde liegenden Tatsachen von dem Antragsgegner (noch) nicht hinreichend eindeutig ermittelt sind.

Ebenso fehlt es an einem Anspruch auf Zuschlagerteilung an die Antragstellerin. Weder ersetzt die Vergabekammer die Wertungsentscheidung des Antragsgegners, noch besteht ein Kontrahierungszwang. Besondere Umstände, die eine Ermessensreduktion dahingehend nahelegen, sind auch nicht vor dem Hintergrund ersichtlich, dass bei fehlender Eignung der Beigeladenen die Antragstellerin die einzig verbleibende Bieterin im Verfahren ist.

Die Vergabekammer ist grundsätzlich nicht befugt, dem Antragsteller oder einem anderen Bieter den Zuschlag zu erteilen, da die Entscheidung über den Zuschlag der Ermessensausübung des Auftraggebers unterliegt. Die Entscheidung, einem bestimmten Bieter den Auftrag zu erteilen, kann nur dann ausnahmsweise getroffen werden, wenn bei bestehender Beschaffungsabsicht der Vergabestelle unter Beachtung aller bestehenden Wertungsspielräume der Vergabestelle die Erteilung des Zuschlags an einen bestimmten Bieter die einzig rechtmäßige Entscheidung ist, also nur wenn der Handlungs-, Wertungs- und Beurteilungsspielraum des Auftraggebers auf null reduziert ist (VK Sachsen BeckRS 2007, 08992, Carsten/Nowak KK VergabeR § 114 Rn. 15).

(BeckOK VergabeR/Prell, 12. Ed. 31.7.2019, GWB § 168 Rn. 37)

Der Antragsgegner hat nach Wiederholung der Eignungsprüfung erneut eine Zuschlagsentscheidung zu treffen. Für den Fall, dass die Eignung der Beigeladenen bejaht wird, kann dabei jedoch auf die bereits erfolgte Angebotswertung zurückgegriffen werden. Die Angebotswertung als solche ist nicht zu beanstanden.

Die Überprüfung der Angebotswertung beschränkt sich darauf, ob vom öffentlichen Auftraggeber das vorgeschriebene Verfahren eingehalten wurde, ob er von einem zutreffenden und vollständig ermittelten Sachverhalt ausgegangen ist, keine sachwidrigen Erwägungen in die Entscheidung eingeflossen sind und ob sich die Wertungsentscheidung im Rahmen der Gesetze und der allgemeinen gültigen Beurteilungsmaßstäbe hält, insbesondere die Wertung diskriminierungsfrei, nicht willkürlich und nachvollziehbar ist.

(vgl. OLG Karlsruhe, Beschluss vom 30.10.2018, 15 Verg 7 / 18; OLG Celle, Beschluss vom 12.01.2012, 13 Verg 8/11 - juris Rn. 41; 51; Wagner in: Heiermann/Zeiss/Summa, jurisPK-Vergaberecht, 5. Aufl. 2016, § 58 VgV Rn. 7).

Vorliegend ist die Wertungsmatrix als solche nicht zu beanstanden. Diese war Bestandteil der Ausschreibung. Insbesondere wurden die Kriterien im Wertungsleitfaden Zuschlagskriterien (Blätter 0031-0032) ausdrücklich vorab benannt.

Bei der Wertung ging der Antragsgegner nicht von falschen Tatsachen aus. Aus dem objektiven Inhalt der Präsentationsunterlagen lässt sich gerade nicht entnehmen, dass das Team der Antragstellerin anders zusammengestellt ist, als es aus den Präsentationsunterlagen ersichtlich ist. Insbesondere lässt sich eine herausgehobene Funktion des lediglich auf den Folien/Seiten 7 und 12 des fachlichen Angebots der Antragstellerin benannten Dipl.-Ing. ... nicht entnehmen. Im Gegensatz zu den übrigen Teammitgliedern erfolgt keine Vorstellung in den Präsentationsunterlagen. Demgegenüber werden in der Präsentation ausführlich Teammitglieder benannt und vorgestellt, so dass schon nach dem objektiven Erklärungswert der Folien ein neutraler Betrachter davon ausgehen musste, dass Dipl. Ing. ... keine tragende Rolle im Team übernimmt. Lediglich auf Folie 12 wird die Unterstützung für den Fachplanungsingenieur ..., der erst im Jahr 2019 mit dem Masterabschluss graduiert wurde, durch SeniorPlaner Dipl.-Ing ... aufgeführt. Die Bauleitung wird ausweislich der Präsentation durch einen Ingenieur mit Bachelor-Abschluss und 5 Jahren Berufserfahrung ausgeübt. Damit sind die maßgeblich beteiligten Ingenieure, ein Masterabsolvent aus 2019 und ein Bachelor mit ca. fünf Berufsjahren, angegeben. Vor diesem Hintergrund ist es nicht zu beanstanden, dass das Team als „relativ unerfahren“ eingestuft und das Kriterium „Projektteam/Personaleinsatzkonzept, interne Organisation, Präsenz vor Ort“ mit 3 von 5 Punkten bewertet wird. Dies gilt auch unter Berücksichtigung der Tatsache, dass neben dem Projektleiter Dr.-Ing. ... Techniker mit langjähriger Berufserfahrung im Team mitwirken.

Auch sind sachwidrige Erwägungen bei der Bewertung des Angebots der Antragstellerin nicht zu erkennen. Hier scheint zwar zunächst die nachträgliche schriftsätzliche Einlassung des Antragsgegners im Nachprüfungsverfahren zu etwaigen altersbedingten Einschränkungen der Einsatzmöglichkeiten des „Senior-Planers“ der Antragstellerin in Richtung einer Diskriminierung zu weisen. Jedoch lassen sich weder den Protokollen zu den Präsentationsterminen vom 04.06.2019 (Blätter 0525-0526) noch den Bewertungsbögen (Blatt 0528) oder der Mitschrift der Auswahlsitzung (Blatt 0548) diesbezüglich diskriminierende Überlegungen entnehmen.

Die Erwägungen bei der Wertung bewegen sich auch erkennbar im gesetzlichen Rahmen, da sie sich in angemessener Weise auf den Auftragsgegenstand beziehen und insbesondere ersichtlich keine willkürlichen Elemente enthalten.

Die Planung für die Lüftungstechnik macht rund 50 % der gesamten Leistungen, die verfahrensgegenständlich sind, aus und ist sehr komplex und anspruchsvoll, da für die Labore eine hohe technische Ausrüstung und eine komplexe Gebäudetechnik notwendig ist. Es geht um mehrere Gemeinschafts- und Speziallabore (Reinraum- und Zellkulturlabor), die besondere Anforderungen an die Gebäudetechnik stellen (Teil- und vollklimaanlagen). Es erscheint daher angemessen, hierfür besondere Fachkenntnisse und Berufserfahrung vorauszusetzen.

Die Dokumentation der Wertung verstößt nicht gegen § 8 VgV.

Soweit die Antragstellerin dabei auf handschriftliche Notizen der Mitglieder der Wertungskommission im Auswahltermin abstellt, ist festzuhalten, dass handschriftliche Mitschriften einzelner Kommissionsmitglieder lediglich der Vorbereitung der Entscheidung dienen und selbst nicht die zu dokumentierende Entscheidung darstellen. Diese Entscheidung der Kommission sieht die Vergabekammer als hinreichend dokumentiert im Protokoll der Sitzung vom 04.06.2019 (Blätter 0525-0526) und den Dokumentationen und Einzelbewertungsmatrizen (Blätter 0527-0530).

Bei der Entscheidung ist die Vergabekammer nicht an die Anträge gebunden. Vielmehr hat sie unter Beachtung der Verhältnismäßigkeit geeignete Maßnahmen zur Beseitigung einer Rechtsverletzung oder Schädigung zu treffen.

„Die von der Vergabekammer angeordneten Maßnahmen müssen zur Beseitigung der Rechtsverletzung oder zur Verhinderung einer Schädigung betroffener Interessen geeignet, erforderlich und verhältnismäßig im engeren Sinne sein. Unter mehreren möglichen Maßnahmen zur Beseitigung eines Rechtsverstoßes muss sich die Vergabekammer für diejenige entscheiden, die die Interessen der Beteiligten am wenigsten beeinträchtigt. Sie hat bei der Auswahl der geeigneten Maßnahmen auch das Interesse des öffentlichen Aufraggebers an einer möglichst raschen Auftragsvergabe zu berücksichtigen. Regelmäßig genügt es für die Beseitigung einer Rechtsverletzung, dass die Vergabekammer für den Fall fortbestehenden Beschaffungsbedarfs die Wiederholung fehlerhafter Verfahrensschritte anordnet; dann werden die durchgeführten Verfahrensschritte von der Entscheidung nach § 168 Abs. 1 S. 1 GWB nicht berührt.“

(Beck'scher Vergaberechtskommentar Bd. 1, GWB §168 Rn. 38, beck- online)

Erweist sich demnach im Nachprüfungsverfahren, dass der Antragsgegner bei der Eignungsprüfung verfahrensfehlerhaft die Eignung nicht hinreichend anhand der von ihm selbst aufgestellten Eignungsanforderungen überprüft hat, das Verfahren im Übrigen aber nicht fehlerhaft erscheint, ginge eine Rückversetzung des Verfahrens einschließlich der Wiederholung sämtlicher damit verbundenen Verfahrensschritte über das hinaus, was erforderlich wäre, um den Rechtsverstoß zu beseitigen. Insoweit erscheint es aus verfahrensökonomischer Sicht hinreichend und als das mildeste Mittel, dem Antragsgegner aufzugeben, die Eignungsprüfung unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung der Vergabekammer zu wiederholen und darauf beruhend eine erneute Vergabeentscheidung zu treffen, ohne zugleich das vollständige Verhandlungsverfahren einschließlich der Angebotsabgabe zu wiederholen.

Siehe zu einer ähnlichen Konstellation OLG München:

Insbesondere ist es nicht geboten, die Bieter nochmals zur Abgabe eines Angebots aufzufordern und ihnen Gelegenheit zu geben, ihren Preis zu korrigieren, da sich die Fehler auf die Kriterien „Qualität“ und „Vorlaufzeit“ beschränken. Dass in einer solchen Konstellation nur der Teil des Vergabeverfahrens zu wiederholen ist, bei dem Fehler gemacht wurden, hat der Senat bereits wiederholt entschieden (vgl. OLG München vom 17.01.2008, Verg 15/07 und vom 19.03.2009, Verg 2/09).

(OLG München, Beschluss vom 21. Mai 2010 - Verg 02/10 -, Rn. 131, juris)

Dies gilt jedenfalls dann, wenn wie hier lediglich die Antragstellerin und die Beigeladene im Verfahren verblieben sind, nachdem andere Bieter mangels Erfüllung der Eignungskriterien oder aufgrund eines Verzichts aus dem Verfahren ausgeschieden sind.

Vor diesem Hintergrund ist die Anordnung (lediglich) der Wiederholung der Eignungsprüfung und einer darauf beruhenden erneuten Vergabeentscheidung geeignet und erforderlich und zugleich das mildeste Mittel, einen Verfahrensverstoß und die daraus resultierende Rechtsverletzung zu beseitigen.

Der Antrag auf weitergehende Akteneinsicht war abzulehnen.

Das Akteneinsichtsrecht besteht nur in dem Umfang, wie es erforderlich ist; es wird also durch den Gegenstand des Nachprüfungs- bzw. Beschwerdeverfahrens und durch den Antrag bzw. das Rechtsschutzbegehren begrenzt (OLG Jena 16.12.2002 - 6 Verg 10/02 und 12.12.2001 - 6 Verg 5/01, NZBau 2002, 294; OLG Jena 4.5.2005 - 9 Verg 3/05, IBRRS 2005, 2021; OLG Jena 11.1.2007-9 Verg 9/06, IBR 2007, 271; OLG Naumburg 1.6.2011-2 Verg 3/11, BeckRS 2011, 21710.)

(Beck'scher Vergaberechtskommentar, Band 1: GWB 4. Teil (Hrsg. Burgi/Dreher) 3. Auflage 2017)

Die gewährte Akteneinsicht hat fast die komplette Vergabeakte umfasst. Zur Durchsetzung des effektiven Rechtsschutzes war weitergehende Akteneinsicht nicht erforderlich. Bei den verbleibenden Unterlagen, z. B. den Teilnehmeranträgen Dritter oder den konkreten Angeboten der Bieter handelt es sich zudem um Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse, deren Einsicht nach § 165 Abs. 2 GWB zu versagen war.

III. Kostenentscheidungen

Die Kostenentscheidungen beruhen auf § 182 GWB.

Die Kosten (Gebühren und Auslagen) für Amtshandlungen der Vergabekammer waren nach § 182 Abs. 1 bis 3 GWB festzusetzen.

Gemäß § 182 Abs. 3 Satz 1 GWB hat ein Beteiligter die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer zu tragen, soweit er im Verfahren unterliegt. Dies ist vorliegend der Antragsgegner, da einzelne Schritte des Vergabeverfahrens wiederholt werden müssen. Weder auf Basis der Vergabeakten noch auf Grund der Äußerungen in den mündlichen Verhandlungen konnte eindeutig geklärt werden, ob die im Rahmen der Eignungsprüfung gewertete Referenz der Beigeladenen rechtmäßig zuzurechnen war. Dieser Nachweis liegt im Verantwortungsbereich des Antragsgegners, der damit auch die Kostenfolge zu verantworten hat. Demgegenüber fällt das Unterliegen der Antragstellerin mit ihrem weitergehenden Antrag, zumal mit Blick auf § 168 Abs. 1 Satz 2 GWB, nicht ins Gewicht.

Die Höhe der Kosten (Gebühren und Auslagen) für Amtshandlungen der Vergabekammer wurden nach § 182 Abs. 1 bis 3 GWB festgesetzt. Unter Berücksichtigung der Angebotssumme der Antragstellerin und unter Zugrundelegung eines durchschnittlichen personellen und sachlichen Aufwands der Vergabekammer errechnet sich entsprechend der Tabelle des Bundeskartellamtes eine Gebühr in Höhe von ... Euro. Auslagen sind nicht angefallen.

Diese Gebühr ist dem Antragsgegner aufzuerlegen, der aber als juristische Person des öffentlichen Rechts gemäß § 182 Abs. 1 Satz 2 GWB i. V. m. § 8 Abs. 1 Nr. 2 des Verwaltungskostengesetzes vom 23. Juni 1970 (BGBl. I S. 821) in der am 14. August 2013 geltenden Fassung von der Zahlung der Gebühren für Amtshandlungen befreit ist.

Der Antragsgegner hat gemäß § 182 Abs. 4 Satz 1 GWB auch die zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Auslagen der Antragstellerin im Verfahren vor der Vergabekammer zu tragen.

Die Entscheidung über die Notwendigkeit der Hinzuziehung eines anwaltlichen Bevollmächtigten durch die Antragstellerin im Verfahren vor der Vergabekammer beruht auf § 182 Abs. 4 Satz 4 GWB i. V. m. § 80 Abs. 2 VwVfG. Die anwaltliche Vertretung war erforderlich, da eine umfassende Rechtskenntnis und damit eine zweckentsprechende Rechtsverfolgung im Rahmen des Nachprüfungsverfahrens nach dem GWB gerade auf Bieterseite nicht erwartet werden kann. Zur Durchsetzung ihrer Rechte ist die Antragstellerin aufgrund der komplexen Rechtsmaterie auf anwaltliche Vertretung angewiesen. Hierüber hinaus war die Zuziehung eines anwaltlichen Vertreters notwendig, um die erforderliche „Waffengleichheit“ gegenüber dem anwaltlich vertretenen Antragsgegner herzustellen. Insbesondere waren durch das Nachprüfungsverfahren komplexe Rechtsfragen zur Eignungsprüfung und zur Angebotswertung aufgeworfen, die die Hinzuziehung des Bevollmächtigten sachgerecht erscheinen lässt.

Die Beigeladene trägt ihre Aufwendungen selbst. Sie hat keinen Antrag gestellt und damit auch kein Kostenrisiko übernommen. Sie bekommt jedoch gleichermaßen auch keine Aufwendungen erstattet.

Der von der Antragstellerin geleistete Kostenvorschuss von 2.500,- Euro wird nach Bestandskraft dieses Beschlusses erstattet.