Vergabekammer des Saarlandes 1. Vergabekammer — 1 VK 06/2019
Vergabenachprüfungsverfahren: Kostenentscheidung bei Erledigung eines Nachprüfungsantrags durch Rücknahme; Erstattung der Kosten eines Beigeladenen
1. Hat sich ein Nachprüfungsantrag durch Rücknahme oder anderweitig erledigt, erfolgt die Entscheidung, wer die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen anderer Beteiligter zu tragen hat, gemäß § 182 Abs. 4 Satz 3 GWB nach billigem Ermessen.(Rn.38) 2. Dabei kann es der Billigkeit entsprechen, die Kosten eines Beigeladenen einem weiteren Beteiligten aufzuerlegen, wenn der Beigeladene sich zum Zeitpunkt der Erledigung zwar noch nicht inhaltlich zum Nachprüfungsantrag eingelassen und noch keine Sachanträge gestellt hatte, sich bis dahin aber aktiv in das Verfahren eingebracht und dieses gefördert hatte.(Rn.39) 3. Das Rechtsschutzziel, das in der Sache durch den Beigeladenen verfolgt wird, kann bereits erkennbar sein, wenn er vor der Erledigung des Nachprüfungsverfahrens angezeigt hatte, dass er durch einen Bevollmächtigten vertreten werde, er sich bereits inhaltlich zu Geheimnissen gemäß § 165 Abs. 2 und Abs. 3 GWB und zum Umfang des Akteneinsichtsrechts der weiteren Verfahrensbeteiligten geäußert hatte und er bereits seinerseits Akteneinsicht beantragt hatte mit der Ankündigung einer Stellungnahme nach erfolgter Akteneinsicht. Maßgeblich ist das materielle Begehren des Beigeladenen, sich gegen den Nachprüfungsantrag verteidigen zu wollen.(Rn.39)
Die Antragstellerin trägt die Kosten (Gebühren und Auslagen) für Amtshandlungen der Vergabekammer. Die Gebühr beträgt ... Euro; Auslagen sind nicht angefallen.
Die Antragstellerin trägt die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendigen Kosten des Antragsgegners.
Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten durch den Antragsgegner war notwendig.
Die Antragstellerin trägt die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendigen Kosten der Beigeladenen zu 1).
Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten durch die Beigeladene zu 1) war notwendig.
I.
Die Beteiligten haben über die Vergabe von Postdienstleistungen für die saarländische Landesverwaltung gestritten. Der Auftrag war in insgesamt vier Lose geteilt (Briefsendungen, Kurierdienste, Paketversand, Postzustellungsaufträge). Das streitgegenständliche Los 1 betraf die Abholung und Beförderung von Briefsendungen bis zu einem Einzelgewicht von 1.000 g und deren Zustellung.
Der Antragsgegner hatte den Auftrag im August 2019 im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union unter Referenz 2019/S 154-379375 ausgeschrieben.
Die Antragstellerin - ein Konsolidierungsunternehmen, dessen Leistungen darin bestehen, Postsendungen für die Einlieferung beim Universaldienstleister Deutsche Post AG vorzubereiten -, hatte sich - genau wie die beiden Beigeladenen - mit einem Angebot an dem Verfahren beteiligt.
Mit Schreiben vom 14.11.2019 hatte der Antragsgegner der Antragstellerin gemäß § 134 Abs. 1 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) mitgeteilt, dass er nach Prüfung und Wertung der eingegangenen Angebote beabsichtigte, den Zuschlag für das Los 1 auf das Angebot der Beigeladenen zu 1) zu erteilen.
Am 22.11.2019 rügte die Antragstellerin die beabsichtigte Vergabe beim Antragsgegner und reichte noch am gleichen Tage einen Vergabenachprüfungsantrag bei der erkennenden Vergabekammer ein. Die Anträge zielten darauf ab, dem Antragsgegner den beabsichtigten Zuschlag zu untersagen und die Angebotswertung zu wiederholen.
Die Vergabekammer leitete das Nachprüfungsverfahren noch am 22.11.2019 durch die Übermittlung des Antrags an den Antragsgegner ein. Gleichzeitig forderte sie die Vergabeakten an und den Antragsgegner zur Stellungnahme auf.
Die Vergabeakten wurden der Vergabekammer am 26.11.2019 zugestellt.
Die - anwaltliche - Stellungnahme des Antragsgegners ging am 28.11.2019 bei der Vergabekammer ein und wurde der Antragstellerin noch am gleichen Tage zur Kenntnisnahme und Stellungnahme übermittelt.
Nach einem weiteren Schriftsatz der Antragstellerin vom 02.12.2019 wurde die zum Zuschlag vorgesehene Bieterin zum Verfahren beigeladen (Beigeladene zu 1)). Außerdem wurde die zweitplatzierte Bieterin beigeladen, da auch ihre Interessen hätten schwerwiegend berührt sein können (Beigeladene zu 2)). Die Beiladungen erfolgten am 06.12.2019.
Noch am Tage der Beiladung - am 06.12.2019 - zeigte die Beigeladene zu 1) mit anwaltlichem Schriftsatz an, dass sie im Verfahren durch einen Bevollmächtigten vertreten werde. Sie äußerte sich in ihrem Schriftsatz außerdem zu Geheimnissen gemäß § 165 Abs. 2 und Abs. 3 GWB und den Umfang des Akteneinsichtsrechts der weiteren Verfahrensbeteiligten. Des Weiteren beantragte sie ihrerseits Akteneinsicht und kündigte schließlich an, dass eine Stellungnahme ihrerseits „sodann“ vorgelegt werde.
Im Rahmen der beantragten Akteneinsicht wurden der Antragstellerin am 10.12.2019 weite Teile der Vergabeakte zur Einsicht übermittelt.
Mit anwaltlichem Schreiben vom 10.12.2019 nahm die Antragstellerin den Vergabenachprüfungsantrag vom 22.11.2019 ohne weitere Begründung vollumfänglich wieder zurück.
Die Vergabekammer hat die Beteiligten am 11.12.2019 über die Antragsrücknahme und die Erledigung des Nachprüfungsverfahrens informiert und angekündigt, über die Kosten in einem gesonderten Beschluss zu entscheiden.
Am 20.12.2019 folgte ein Schriftsatz der Beigeladenen zu 1), der ihre Kostenanträge inklusive Begründung beinhaltete. Die Antragstellerin äußerte sich hierzu noch einmal am 07.01.2020.
Die Beigeladene zu 2) reichte keinen Schriftsatz ein und beteiligte sich nicht aktiv am Verfahren.
Die Antragstellerin beantragte ursprünglich - mit ihrem Nachprüfungsantrag - hinsichtlich der Kosten,
-dem Antragsgegner die Kosten des Verfahrens einschließlich der Rechtsverfolgungskosten der Antragstellerin aufzuerlegen;
-die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin gemäß § 182 Abs. 4 Satz 1 GWB für notwendig zu erklären.
Im Rahmen ihrer Replik zur Antragserwiderung des Antragsgegners äußerte sich die Antragstellerin u. a. zur Hinzuziehung eines anwaltlichen Bevollmächtigten durch den Antragsgegner. Sie ist unter Hinweis auf die Rechtsprechung des OLG Düsseldorf (Beschluss vom 16.11.2018 - Verg 60/17) der Auffassung, dass diese nicht notwendig im Sinne des § 182 Abs. 4 GWB i. V. m. § 80 Abs. 1, 2 und 3 Satz 2 VwVfG gewesen sei, da der Antragsgegner keinen anwaltlichen Beistand benötigt habe. Das Nachprüfungsverfahren habe ausschließlich auftragsbezogene Sach- und Rechtsfragen im Zusammenhang mit der Angebotswertung und der Unauskömmlichkeit des Angebots der Beigeladenen zu 1) und damit die originäre Kompetenz der Vergabestelle betroffen.
Auch die Aufwendungen der Beigeladenen zu 1) hält sie nicht für erstattungsfähig. Unter Verweis auf die Entscheidung des OLG Celle (Beschluss vom 29.06.2010 - 13 Verg 4/10) äußerte sie ihre Auffassung mit Schriftsatz vom 07.01.2020. In der Rechtsprechung sei anerkannt, dass ein Erstattungsanspruch des Beigeladenen nur dann in Betracht komme, wenn sich der Beigeladene aktiv in das Verfahren eingebracht und dieses gefördert habe. Hierzu müsse eine den Beitritt eines Streithelfers vergleichbare Unterstützungshandlung erkennbar sein, an Hand derer festzustellen sei, welches Rechtsschutzziel er in der Sache verfolge. Die Beigeladene zu 1) habe sich aber weder zum Nachprüfungsantrag eingelassen, noch habe sie Sachanträge gestellt. Welches Rechtsschutzziel sie im Nachprüfungsverfahren verfolgte, sei nicht erkennbar. Eine Erstattung etwaiger der Beigeladenen zu 1) für das Verfahren vor der Vergabekammer entstandenen Aufwendungen komme daher nicht in Betracht.
Der Antragsgegner beantragte,
-der Antragstellerin die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen des Antragsgegners aufzuerlegen;
-festzustellen, dass die Hinzuziehung des Bevollmächtigten für den Antragsgegner zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig war.
Die Hinzuziehung eines anwaltlichen Bevollmächtigten durch den Antragsgegner sei im Vergabeverfahren notwendig gewesen. Das Vergaberecht und der vergaberechtliche Primärschutz unterliege einer äußerst lebhaften Fortentwicklung sowohl auf europäischer als auch auf nationaler Ebene. Die Bewältigung dieser komplexen Rechtsmaterie bedürfe einer Beratung durch auf das Vergaberecht spezialisierte Juristen. Der Antragsgegner sei weder fachlich noch personell in der Lage, seine Verfahrenspflichten sach- und zeitgerecht wahrzunehmen. Die streitgegenständlichen Rechtsfragen und tatsächlichen Umstände sowie die Spruchpraxis hierzu hätten die Schwierigkeiten des vorliegenden Verfahrens gegenwärtig gemacht. Die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts sei daher für den Antragsgegner unabdingbar gewesen.
Die Beigeladene beantragt:
-Die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten für das Nachprüfungsverfahren durch die Beigeladene zu 1) wird für notwendig erklärt;
-die Antragstellerin hat die der Beigeladenen zu 1) im Nachprüfungsverfahren zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung entstandenen notwendigen Auslagen zu erstatten.
Sie weist darauf hin, dass sie noch am Tage der Beiladung die Vertretung der Beigeladenen zu 1) angezeigt und zu den eingereichten Angebotsunterlagen sowie zu dem Nachprüfungsantrag Stellung genommen habe. Außerdem habe sie Akteneinsicht gem. §165 Abs. 1 GWB beantragt und mitgeteilt, dass eine Stellungnahme nach erfolgter Akteneinsicht gesondert vorgelegt werde.
Zudem hätten die Verfahrensbevollmächtigten der Beigeladenen zu 1) deren Geschäftsführung umfassend und wiederholt telefonisch und per E-Mail im Zeitraum vom 06.12.2019 bis zum 11.12.2019 hinsichtlich des Nachprüfungsverfahrens und der angestrebten Stellungnahme beraten. Die sich bereits in der Vorbereitung befindliche Stellungnahme sei nur deswegen nicht erfolgt, da die Antragstellerin am 10.12.2019 den Nachprüfungsantrag zurückgenommen habe, was der Beigeladenen zu 1) am 11.12.2019 durch die Vergabekammer mitgeteilt worden sei.
Da die Beigeladene zu 1) - soweit im Rahmen des kurzen Zeitraums möglich - sich aktiv am Nachprüfungsverfahren beteiligt habe, seien deren Aufwendungen erstattungsfähig (vgl. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 10.05.2012, VII - Verg 5/12, Rn. 7) und im Rahmen der Entscheidung nach billigem Ermessen der Antragstellerin aufzuerlegen, die den „ins Blaue hinein“ gestellten Nachprüfungsantrag ohne weitere Begründung noch vor der Möglichkeit einer Stellungnahme zurückgenommen habe.
Wegen des Sachverhalts im Übrigen wird auf die Schriftsätze der Beteiligten und der Vergabekammer sowie auf die Vergabeakten ergänzend Bezug genommen.
II.
Nachdem das Verfahren sich durch die Rücknahme des Nachprüfungsantrags erledigt hatte, war nur noch über die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer zu entscheiden.
Die 1. Vergabekammer des Saarlandes ist gemäß §§ 155, 156 Abs. 1 GWB i. V. m. § 2 Abs. 1 der Verordnung über die Regelung der Nachprüfungsverfahren der Vergabe öffentlicher Aufträge im Sinne von § 106 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen vom 31. August 2018 für die Entscheidung zuständig.
Die maßgeblichen Regelungen für die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer beinhaltet § 182 GWB.
Gemäß § 182 Abs. 3 Satz 3 GWB können Kosten, die durch Verschulden eines Beteiligten entstanden sind, diesem auferlegt werden. Dies ist vorliegend die Antragstellerin, da sie die Amtshandlungen durch Stellung und Rücknahme des Nachprüfungsantrages veranlasst hat. Gründe für eine abweichende Ermessensentscheidung nach § 182 Abs. 3 S. 5 GWB sind vorliegend nicht gegeben.
Die Höhe der Kosten (Gebühren und Auslagen) für Amtshandlungen der Vergabekammer wurde nach § 182 Abs. 1 bis 3 GWB festgesetzt. Unter Berücksichtigung der Angebotssumme der Antragstellerin und unter Zugrundelegung eines durchschnittlichen personellen und sachlichen Aufwands der Vergabekammer errechnet sich entsprechend der Tabelle des Bundeskartellamtes eine Gebühr in Höhe von ... Euro. Gemäß § 182 Abs. 3 S. 4 GWB ist die Hälfte der Gebühr, also ...Euro, zu entrichten, da sich der Antrag vor Entscheidung der Vergabekammer durch Rücknahme erledigt hat. Gründe für eine weitere Reduzierung nach § 182 Abs. 3 S. 6 GWB sind vorliegend nicht ersichtlich. Auslagen sind nicht angefallen.
Nach Bestandskraft der Entscheidung wird die festgesetzte Gebühr mit dem geleisteten Kostenvorschuss in Höhe von ... Euro verrechnet. Der Differenzbetrag wird der Antragstellerin erstattet.
Die Antragstellerin hat gemäß § 182 Abs. 4 Satz 3 GWB auch die zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen des Antragsgegners sowie diejenigen der Beigeladenen zu 1) im Verfahren vor der Vergabekammer zu tragen, da sie die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen der anderen Beteiligten durch Stellung und Rücknahme des Nachprüfungsantrages veranlasst hat.
Dabei entspricht es auch der Billigkeit, auch die Kosten der Beigeladenen zu 1) der Antragstellerin aufzuerlegen. Der Erstattungsanspruch der Beigeladenen zu 1) ist gerechtfertigt, da sie sich aktiv in das Verfahren eingebracht und dieses gefördert hat. Sie hat noch am Tage der Beiladung angezeigt, dass sie durch einen Bevollmächtigten vertreten werde. Außerdem äußerte sie sich bereits inhaltlich zu Geheimnissen gemäß § 165 Abs. 2 und Abs. 3 GWB und zum Umfang des Akteneinsichtsrechts der weiteren Verfahrensbeteiligten. Schließlich beantragte sie Akteneinsicht und kündigte an, dass eine Stellungnahme ihrerseits nach erfolgter Akteneinsicht vorgelegt werde. Nach dem Vortrag der Beigeladenen hatte sich ihre Stellungnahme bereits in der Vorbereitung befunden und ist nur deswegen nicht übermittelt worden, weil ihr noch keine Akteneinsicht gewährt worden war und die Antragstellerin ihr mit der Rücknahme des Nachprüfungsantrags zuvorgekommen war. Für die Kammer ist das Rechtsschutzziel, das in der Sache verfolgt wurde, durch dieses Vorgehen erkennbar. Maßgeblich ist das materielle Begehren der Beigeladenen, sich gegen den Nachprüfungsantrag verteidigen zu wollen, das bereits hinreichend deutlich ist. (so vgl. etwa OLG Düsseldorf, Beschluss vom 10. Mai 2012 -VII- Verg 5/12 -, Rn. 8, juris; in dieselbe Richtung weist bereits der von der Antragstellerin zitierte Beschluss des OLG Celle, Beschluss vom 29. Juni 2010 - 13 Verg 4/10 -, Rn. 8, juris)
Die Entscheidungen über die Notwendigkeit der Hinzuziehung eines anwaltlichen Bevollmächtigten durch den Antragsgegner sowie durch die Beigeladene zu 1) im Verfahren vor der Vergabekammer beruhen auf § 182 Abs. 4 Satz 4 GWB i. V. m. § 80 Abs. 2 des saarländischen Verwaltungsverfahrensgesetzes (SVwVfG).
Die anwaltliche Vertretung des Antragsgegners war erforderlich, da eine umfassende Rechtskenntnis und damit eine zweckentsprechende Rechtsverteidigung im Rahmen des Nachprüfungsverfahrens nach dem GWB von ihm nicht ohne Weiteres erwartet werden können. Zur Durchsetzung seiner Rechte ist auch der Antragsgegner aufgrund der komplexen Rechtsmaterie des Vergaberechts auf anwaltliche Vertretung angewiesen. Insbesondere waren durch das Nachprüfungsverfahren komplexe Rechtsfragen im Spezialgebiet „Vergabe von Postdienstleistungen“ aufgeworfen, die die Hinzuziehung des Bevollmächtigten sachgerecht erscheinen lassen. Hierüber hinaus war die Zuziehung eines anwaltlichen Vertreters notwendig, um die erforderliche „Waffengleichheit“ gegenüber der anwaltlich vertretenen Antragstellerin herzustellen. Dabei hat die Kammer auch abgewogen, dass die Antragstellerin im Bereich der Postdienstleistungen bundesweit agiert und mit den vergaberechtlichen Besonderheiten in diesem Bereich deutlich mehr Erfahrungen aufweisen kann als der Antragsgegner, der als öffentlicher Auftraggeber im Vergleich nur selten entsprechende Leistungen ausschreibt.
Die anwaltliche Vertretung der Beigeladenen zu 1) war ebenfalls erforderlich, da eine umfassende Rechtskenntnis und damit eine zweckentsprechende Rechtsverteidigung im Rahmen des Nachprüfungsverfahrens nach dem GWB von ihr nicht erwartet werden kann. Zur Durchsetzung ihrer Rechte ist die Beigeladene zu 1) auf anwaltliche Vertretung gegen die bundesweit agierende, erfahrene und ebenfalls rechtlich beratene Antragstellerin angewiesen.
Die Beigeladene zu 2) trägt ihre Aufwendungen selbst. Sie hat sich in der Sache nicht eingelassen und keinen Antrag gestellt und damit auch kein Kostenrisiko übernommen. Sie bekommt daher auch keine Aufwendungen erstattet.