Landessozialgericht für das Saarland, 4. Senat — L 4 AS 23/20 WA

Streitig ist ein Anspruch der Klägerin auf Leistungen der Grundsicherung für Arbeitsuchende nach dem Zweiten Buch Sozialgesetzbuch (SGB II) in der Zeit vom 01.10.2017 bis 26.02.2018.

Die 1996 geborene Klägerin bewohnt zusammen mit ihrem 1991 geborenen Lebensgefährten A. Mi. und den beiden gemeinsamen Kindern As. Mi. (geboren 2014) und R. Mi.a (geboren 2017), welche allesamt die bulgarische Staatsangehörigkeit besitzen, eine in der A-Straße in A-Stadt gelegene Wohnung.

Nachdem sämtlichen 4 Mitgliedern der Bedarfsgemeinschaft – seinerzeit wohnhaft unter der Anschrift G.-Straße 6 in A-Stadt – mit Bescheid vom 09.02.2017 in der Fassung des Änderungsbescheides vom 06.03.2017 Leistungen für die Zeit vom 01.03.2017 bis 31.08.2017 bewilligt worden waren, hob der Beklagte die Leistungsbewilligung mit Bescheid vom 30.03.2017 ab dem 01.04.2017 ganz mit der Begründung auf, verschiedene Einladungsschreiben an den Lebensgefährten der Klägerin hätten nicht zugestellt werden können. Den in der Folge gestellten Weiterbewilligungsantrag vom 13.04.2017 lehnte der Beklagte mit Bescheid vom 30.05.2017 mit der Begründung ab, ein Leistungsanspruch bestehe nicht, weil der Lebensgefährte der Klägerin ein Aufenthaltsrecht in der Bundesrepublik Deutschland allein zum Zweck der Arbeitssuche habe. Auf Antrag sämtlicher Mitglieder der Bedarfsgemeinschaft verpflichtete das Sozialgericht für das Saarland (SG) den Beklagten mit Beschluss vom 17.07.2017 – S 26 AS 76/17 ER – im Wege der einstweiligen Anordnung den Mitgliedern der Bedarfsgemeinschaft ab dem 13.06.2017 bis 31.08.2017 vorläufig Leistungen in Form der Regelleistungen zu gewähren. Die dagegen eingelegte Beschwerde des Beklagten wies der Senat mit Beschluss vom 29.11.2017 – L 4 AS 21/17 B ER – zurück.

Auf den Weiterbewilligungsantrag vom 04.10.2017 bewilligte der Beklagte dem Lebensgefährten der Klägerin und den beiden gemeinsamen Kindern mit Bescheid vom 09.11.2017 vorläufig Leistungen für die Zeit vom 01.10.2017 bis 31.10.2018. Ausweislich des in diesem Zusammenhang vorgelegten Arbeitsvertrages übte der Lebensgefährte der Klägerin ab dem 01.09.2017 eine abhängige Beschäftigung als Kommissionierer mit einer wöchentlichen Arbeitszeit von 20 Stunden zu einem monatlichen Bruttoentgelt in Höhe von 760,24 Euro aus. Den Antrag der Klägerin lehnte der Beklagte in demselben Bescheid sowie einem weiteren Bescheid vom 09.11.2017 mit der Begründung ab, diese besitze lediglich ein Aufenthaltsrecht zur Arbeitssuche. Ein abgeleitetes Aufenthaltsrecht als Familienangehörige ergebe sich nicht, da sie mit ihrem Lebensgefährten nicht verheiratet sei.

Ausweislich eines Pflegegutachtens des medizinischen Dienstes der Krankenversicherung (MDK) Saarland vom 15.05.2018 wurde der gemeinsame Sohn As. Mi. seit dem 01.04.2018 in den Pflegegrad 2 eingestuft; der Pflegeaufwand der Klägerin als Pflegeperson liege nachvollziehbar bei wenigstens 10 Stunden verteilt auf regelmäßig mindestens 2 Tage pro Woche.

Mit Bescheid vom 31.10.2018 setzte der Beklagte die Leistungen für die Zeit vom 01.10.2017 bis 31.03.2018 endgültig gegenüber den Mitgliedern der Bedarfsgemeinschaft fest. Während dem Lebensgefährten der Klägerin und den beiden gemeinsamen Kindern durchgehend Leistungen für den gesamten Zeitraum bewilligt wurden, wurden der Klägerin lediglich Leistungen für die Zeit vom 27.02.2018 bis 31.03.2018 mit der Begründung bewilligt, für die Klägerin werde der Arbeitnehmer-Status aufgrund zweier Beschäftigungen (wohl ab dem 27.02.2018) anerkannt.

Dagegen legte die Klägerin mit Schriftsatz ihrer Prozessbevollmächtigten vom 28.11.2018 Widerspruch mit der Begründung ein, ein Leistungsausschluss gemäß § 7 Abs. 1 Satz 2 SGB II bestehe nicht, da die Klägerin ihr Aufenthaltsrecht von den beiden gemeinsamen Kindern ableiten könne; insoweit werde nochmals auf eine Entscheidung des SG vom 28.03.2018 – S 16 AS 54/18 – verwiesen.

Mit Widerspruchsbescheid vom 14.12.2018 wies der Beklagte den Widerspruch als unbegründet zurück. Zur Begründung führte er aus, die Klägerin sei in der Zeit vom 01.10.2017 bis zum 26.02.2018 gemäß § 7 Abs. 1 Satz 2 SGB II von den Leistungen ausgeschlossen. Sie könne sich nicht auf ein Daueraufenthaltsrecht gemäß § 7 Abs. 1 Satz 4 SGB II berufen, da sie sich erst ab Juni 2018 gewöhnlich für 5 Jahre in der Bundesrepublik Deutschland aufhalte. Sie könne sich in diesem Zeitraum auch nicht auf eine Arbeitnehmereigenschaft berufen, da sie letztmalig in der Zeit vom 03.09.2015 bis 03.11.2017 (zutreffend wohl 03.11.2015, vgl. GA) einer Beschäftigung nachgegangen sei. Aufgrund ihrer Tätigkeit bei der Firma H. L. GmbH & Co. KG in der Zeit vom 27.02.2018 bis 27.03.2018 könne sie sich nunmehr unstreitig auf ihre Arbeitnehmereigenschaft berufen.

Die Klägerin könne auch von ihrem Lebensgefährten und den beiden Kindern kein Freizügigkeitsrecht ableiten. Unter Berücksichtigung des Art. 10 der Verordnung (EU) Nr. 492/2011 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 5. April 2011 über die Freizügigkeit der Arbeitnehmer innerhalb der Union (VO [EU] Nr. 492/2011) sei sie gemäß § 7 Abs. 1 Satz 2 Nummer 2 c SGB II von den Leistungen ausgeschlossen. Auch liege kein von den Kindern abgeleitetes Aufenthaltsrecht nach § 11 Abs. 1 Satz 11 des Gesetzes über die allgemeine Freizügigkeit von Unionsbürgern (Freizügigkeitsgesetz/EU – FreizügG/EU) i.V.m. § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 des Gesetzes über den Aufenthalt, die Erwerbstätigkeit und die Integration von Ausländern im Bundesgebiet (Aufenthaltsgesetz – AufenthG) unter Berücksichtigung des in Art. 18 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV) statuierten Inländergleichbehandlungsgebots unter Beachtung des Art. 6 Grundgesetz (GG) vor. Nach § 11 Abs. 1 Satz 11 FreizügG/EU sei die Aufenthaltserlaubnis dem ausländischen Elternteil eines minderjährigen deutschen zur Ausübung der Personensorge unter weiteren Voraussetzungen zu erteilen. Nach Auffassung des Beklagten greife das in Art. 18 AEUV statuierte Inländergleichbehandlungsgebot unter Beachtung des Art 6 Abs. 2 GG nicht, da der Gesetzgeber konkret geregelt habe, dass dem ausländischen Elternteil nur eines minderjährigen ledigen „Deutschen“ zur Ausübung der Personensorge eine Aufenthaltserlaubnis zu erteilen sei. Die Kinder der Klägerin besäßen jedoch nicht die deutsche Staatsbürgerschaft, sodass die Leistungsberechtigung im vorliegenden Fall nicht über die Anwendung des § 28 Abs. 1 Nr. 3 AufenthG herzuleiten sei. Zudem werde davon ausgegangen, dass sich § 28 AufenthG nicht auf Staatsangehörige der Mitgliedstaaten der EU beziehe, sondern auf Staatsangehörige aus Drittstaaten Bezug nehme. Somit sei die Klägerin in der Zeit vom 01.10.2017 bis 26.02.2018 von Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts ausgeschlossen.

Dagegen erhob die Klägerin mit am 16.01.2019 beim SG eingegangenem Schriftsatz ihrer Prozessbevollmächtigten Klage. Zur Begründung führte sie aus, sie habe zwar im streitgegenständlichen Zeitraum nicht in einem Beschäftigungsverhältnis gestanden, ihr stehe jedoch ein materielles Aufenthaltsrecht aus § 11 Abs. 1 Satz 11 FreizügG/EU i.V.m. § 28 Abs. 1 Nr. 3 AufenthG und Art. 18 AEUV zu. Denn nach § 11 Abs. 1 Satz 11 FreizügG/EU finde das AufenthG vorrangig vor dem FreizügG/EU Anwendung, wenn es eine günstigere Rechtsstellung vermittele. § 28 Abs. 1 AufenthG sehe vor, dass einem ausländischen Elternteil eines minderjährigen ledigen Deutschen zur Ausübung der Personensorge auch ohne Existenzsicherung im Sinne von § 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 AufenthG eine Aufenthaltserlaubnis zu erteilen sei, wenn der Deutsche seinen gewöhnlichen Aufenthalt im Bundesgebiet habe. § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AufenthG finde aufgrund des in Art. 18 AEUV statuierten Gleichbehandlungsgrundsatzes auch auf minderjährige Unionsbürger und ihre Eltern Anwendung. Die Klägerin übe das Sorgerecht für ihre beiden minderjährigen Kinder gemeinsam mit ihrem Lebensgefährten aus, bei dem im streitgegenständlichen Zeitraum ein Arbeitnehmerstatus bestanden habe. Die minderjährigen Kinder könnten ihr Aufenthaltsrecht von dem Vater ableiten. Aus dieser Rechtsstellung könne die Klägerin wiederum ein Aufenthaltsrecht ableiten, insofern werde auch auf die Entscheidung des Landessozialgerichts (LSG) Nordrhein-Westfalen vom 01.08.2017 – L 19 AS 1131/17 B ER – verwiesen.

Der Beklagte beantragte Klageabweisung und wiederholte und vertiefte seine Ausführungen aus dem Widerspruchsbescheid.

Mit Einverständnis der Beteiligten verurteilte das SG den Beklagten mit Urteil ohne mündliche Verhandlung vom 14.08.2019 unter Abänderung des Bescheides vom 31.10.2018 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 15.12.2018, Leistungen nach dem SGB II für die Klägerin in gesetzlicher Höhe für die Zeit vom 01.10.2017 bis 26.02.2018 zu gewähren. Die Klägerin erfülle die Leistungsvoraussetzungen des § 7 Abs. 1 Satz 1 SGB II, da sie das 15. Lebensjahr vollendet und die Altersgrenze nach § 7a SGB II noch nicht erreicht habe, erwerbsfähig sei, ihren gewöhnlichen Aufenthalt in der Bundesrepublik Deutschland habe und auch hilfebedürftig sei. Die Klägerin werde von dem Leistungsausschluss nach § 7 Abs. 1 Satz 2 SGB II nicht erfasst, weil sie ein materielles Aufenthaltsrecht habe. Es könne dahingestellt bleiben, ob der Klägerin ein Aufenthaltsrecht aus § 2 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2, Satz 2 FreizügG/EU zustehe. Denn ihr stehe ein Aufenthaltsrecht aus § 11 Abs. 1 Satz 11 FreizügG/EU i.V.m. § 28 Abs. 1 Nr. 3 AufenthG und Art. 18 AEUV zu. Das LSG Nordrhein-Westfalen habe mit Beschluss vom 01.08.2017 – L 19 AS 1131/17 B ER – die Auffassung vertreten, dass nach § 11 Abs. 1 S. 11 FreizügG/EU das AufenthG vorrangig vor dem FreizügG/EU Anwendung finde, wenn es eine günstigere Rechtsstellung vermittele als das FreizügG/EU. § 28 Abs. 1 AufenthG sehe vor, dass einem ausländischen Elternteil eines minderjährigen ledigen Deutschen zur Ausübung der Personensorge – auch ohne Existenzsicherung im Sinne von § 5 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 AufenthG – eine Aufenthaltserlaubnis zu erteilen sei, wenn der Deutsche seinen gewöhnlichen Aufenthalt im Bundesgebiet habe. § 28 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 AufenthG finde aufgrund des in Art. 18 AEUV statuierten Gleichbehandlungsgrundsatzes auf minderjährige Unionsbürger und ihre Eltern Anwendung. Dieser Rechtsauffassung schließe sich die Kammer nach eigener Rechtsprüfung uneingeschränkt an. Die Klägerin übe gemeinsam mit ihrem Lebensgefährten das Sorgerecht für die gemeinsamen Kinder, die minderjährige Unionsbürger seien, aus. Aus dieser Rechtsstellung könne sie unter Berücksichtigung des in Art. 18 AEUV statuierten Inländergleichbehandlungsgebotes ein Aufenthaltsrecht nach § 11 Abs. 1 S. 11 FreizügG/EU i.V.m. § 28 Abs. 1 Nr. 3 AufenthG ableiten, wenn die Kinder selbst ein materielles Aufenthaltsrecht hätten. Dies sei der Fall, denn die Kinder hätten ein Freizügigkeitsrecht aus § 3 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 und 2 FreizügG/EU, das sie von dem Lebensgefährten der Klägerin und Kindesvater abgeleiteten. Diesem stehe unstreitig ein Freizügigkeitsrecht nach § 2 Abs. 2 Nr. 1 FreizügG/EU zu und dieser gewähre ebenso unstreitig Unterhalt für die minderjährigen Kinder.

Gegen das dem Beklagten am 23.08.2019 zugestellte Urteil hat dieser mit am 09.09.2019 beim Senat eingegangen Schriftsatz Berufung eingelegt. Zur Begründung hat er seine bisherigen Ausführungen wiederholt und vertieft und darauf hingewiesen, dass eine Ableitung eines Freizügigkeitsrechts aufgrund des Schulbesuchs zumindest eines der Kinder nach Art. 10 VO (EU) Nr. 492/2011 nicht in Betracht komme, da die Kinder zu diesem Zeitpunkt noch nicht schulpflichtig gewesen seien. Soweit das SG ein Aufenthaltsrecht der Klägerin aus § 11 Abs. 1 Satz 11 FreizügG/EU i.V.m. § 28 Abs. 1 Nr. 3 AufenthG stütze, sei dem nicht zu folgen. Denn der Gesetzgeber habe explizit formuliert, dass die Aufenthaltserlaubnis dem ausländischen Elternteil eines minderjährigen ledigen Deutschen zur Ausübung der Personensorge erteilt werde. Die Kinder der Klägerin besäßen zum einen nicht die deutsche Staatsangehörigkeit. Im Übrigen sprächen § 28 AufenthG nach Dafürhalten des Beklagten noch von Drittstaatlern und gerade nicht von EU-Bürgern. Das Inländergleichbehandlungsgebot greife auch unter Berücksichtigung von Art. 6 Abs. 1 und 2 GG nach der Rechtsauffassung des Beklagten nicht durch, da der Gesetzgeber ausdrücklich nur die Personensorge für einen Deutschen geregelt habe. Darüber hinaus sei festzuhalten, dass auch aus § 3 Abs. 2 Nr. 2 FreizügG/EU kein Aufenthaltsrecht im Sinne des § 2 Abs. 1 FreizügG/EU hergeleitet werden könne. Denn Voraussetzung hierfür sei, dass dem in § 3 Abs. 2 Nr. 2 genannten Verwandten tatsächlich Unterhalt gewährt werde. Dies sei aber hier aufgrund der fortlaufenden Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nicht der Fall. Eine Unterhaltsgewährung liege nämlich nur dann vor, wenn dem Verwandten tatsächlich Leistungen zukämen, die vom Ansatz her als Mittel der Bestreitung des Lebensunterhalts angesehen werden könnten und insoweit, zumindest teilweise, genügten.

Der Beklagte beantragt,

das Urteil des Sozialgerichts für das Saarland vom 14.08.2019 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie hält das Urteil des SG für zutreffend.

Mit Beschluss vom 07.05.2020 hat der Senat im Einverständnis mit den Beteiligten das Ruhen des Verfahrens bis zur Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs (EuGH) über den Vorlagebeschluss des LSG Nordrhein-Westfalen vom 14.02.2019 – L 19 AS 1104/18 – angeordnet.

Auf Antrag der Klägerin hat der Senat das Verfahren nach dem Urteil des EuGH vom 06.10.2020 – C-181/19 – wieder aufgenommen.

Der Beklagte hat dazu ausgeführt, der EuGH habe im Urteil vom 06.10.2020 festgestellt, dass die Vorschrift des § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 c SGB II mit einem automatischen Leistungsausschluss gegen Art. 7 Abs. 2 i.V.m. 10 VO (EU) Nr. 492/2011 verstoße. Das Aufenthaltsrecht aus Art. 10 VO (EU) Nr. 492/2011 für Kinder in (Schul-)Ausbildung folge aus der Arbeitnehmereigenschaft des sorgeberechtigten Elternteils. Die Arbeitnehmereigenschaft müsse vorliegen bzw. vorgelegen haben. In einem solchen Fall ergebe sich ein abgeleitetes Aufenthaltsrecht auch für den sorgeberechtigten Elternteil. Die hiesige Fallgestaltung sei jedoch eine andere, da keines der beiden Kinder der Klägerin und ihres Lebensgefährten im streitgegenständlichen Zeitraum schulpflichtig gewesen sei.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung vom 07.09.2021 gemachten Inhalt der beigezogenen Akte des Beklagten und der Gerichtsakte Bezug genommen.

Die Berufung, die von Seiten des Beklagten insbesondere form- und fristgerecht (§ 151 des Sozialgerichtsgesetzes [SGG]) eingelegt worden ist und gegen deren Zulässigkeit im Übrigen keine Bedenken bestehen, ist unbegründet. Das SG hat den Beklagten zu Recht zur Leistungsgewährung in der Zeit vom 01.10.2017 bis 26.02.2018 verurteilt. Der Bescheid des Beklagten vom 31.10.2018 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 14.12.2018, den die Klägerin zutreffend mit der kombinierten Anfechtungs- und Leistungsklage gemäß § 54 Abs. 4 SGG angreift, ist insoweit rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten gemäß § 54 Abs. 1 Satz 2 SGG.

Die Leistungsvoraussetzungen des § 7 Abs. 1 S.1 SGB II sind gegeben. Die Klägerin hat das 15. Lebensjahr vollendet und die Altersgrenze nach § 7 a SGB II noch nicht erreicht, ist erwerbsfähig und hat ihren gewöhnlichen Aufenthalt in der Bundesrepublik Deutschland. Sie ist auch hilfebedürftig im Sinne von §§ 7 Abs. 1 Nr. 3, 9 SGB II. Der Senat nimmt insoweit gemäß § 153 Abs. 2 SGG Bezug auf die zutreffenden Ausführungen des SG.

Die Klägerin ist nicht nach § 7 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 SGB II von Leistungen nach dem SGB II ausgeschlossen, weil sie ein (materielles) Aufenthaltsrecht hat.

Diese Ausschlussregelung erfordert eine fiktive Prüfung des Grundes bzw. der Gründe für eine im streitigen Leistungszeitraum bestehende Freizügigkeitsberechtigung nach dem FreizügG/EU, welches die Aufenthaltsrechte von Unionsbürgern in nationales Recht umsetzt, darüber hinaus, ob ein Aufenthaltsrecht nach den gemäß § 11 Abs. 1 S. 11 FreizügG/EU im Wege eines Günstigkeitsvergleichs anwendbaren Regelungen des AufenthG besteht (vgl. BSG, Urteil vom 30.01.2013 – B 4 AS 54/12 R – BSGE 113, 60, RdNr. 32; LSG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 01.08.2017 – L 19 AS 1131/17 B ER – juris, RdNr. 34).

Zwar kann sich die Klägerin nicht auf ein Aufenthaltsrecht nach dem FreizügG/EU berufen. Die Voraussetzungen der Aufenthaltsrechte aus §§ 2, 3, 4, 4a FreizügG/EU in der bis zum 23.11.2020 gültigen Fassung liegen nicht vor. Die Klägerin übte seit der Beendigung des vom 03.09.2015 bis 03.11.2015 dauernden Beschäftigungsverhältnisses bis zum Ende des streitgegenständlichen Zeitraums keine (abhängige oder selbständige) Tätigkeit aus (§ 2 Abs. 2 Nrn. 1 und 2 FreizügG/EU) und hält sich nicht zu dem Zwecke auf, Dienstleistungen zu erbringen oder in Anspruch zu nehmen (§ 2 Abs. 2 Nrn. 3 und 4 FreizügG/EU). Sie verfügt nicht über ausreichende Existenzmittel, um ihren Lebensunterhalt und ihren Krankenversicherungsschutz selbst zu decken (§ 2 Abs. 2 Nr. 5 i.V.m. § 4 FreizügG/EU) und ist auch nicht einem freizügigkeitsberechtigten Familienmitglied nachgezogen (§ 2 Abs. 2 Nr. 6 i.V.m § 3 FreizügG/EU). Die Voraussetzungen für ein Daueraufenthaltsrecht liegen für die Klägerin ebenfalls nicht vor (§ 2 Abs. 2 Nr. 7 i.V.m. § 4a FreizügG/EU). Zwar war diese erstmals am 01.04.2012 in der Bundesrepublik Deutschland gemeldet, allerdings reiste sie am 08.06.2012 wieder nach Bulgarien aus und erst am 22.06.2013 erneut in die Bundesrepublik Deutschland ein. Anschließend erfolgten weitere kurze Aufenthalte der Klägerin in Bulgarien, aber selbst wenn man auf den 22.06.2013 abstellt, verfügte die Klägerin frühestens ab dem 22.06.2018 und somit zeitlich nach dem streitgegenständlichen Zeitraum über ein Daueraufenthaltsrecht von 5 Jahren.

Die Klägerin kann sich für den streitgegenständlichen Zeitraum auch nicht auf ein fortwirkendes Aufenthaltsrecht nach Beschäftigungsaufgabe gem. § 2 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 oder S. 2 FreizügG/EU berufen. Nach § 2 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 FreizügG/EU bleibt das Recht zum Aufenthalt als Arbeitnehmer bei unfreiwilliger, durch die zuständige Agentur für Arbeit bestätigter Arbeitslosigkeit nach einer Tätigkeit von mehr als einem Jahr unberührt. Diese Voraussetzungen liegen nicht vor, weil die letzte Beschäftigung der Klägerin lediglich 2 Monate und nicht mehr als ein Jahr dauerte. Nach § 2 Abs. 3 S. 2 FreizügG/EU bleibt das Recht zum Aufenthalt als Arbeitnehmer bei unfreiwilliger durch die zuständige Agentur für Arbeit bestätigter Arbeitslosigkeit nach weniger als einem Jahr Beschäftigung während der Dauer von sechs Monaten unberührt. Diese Frist endete weit vor dem hier streitgegenständlichen Zeitraum.

Jedoch hat das SG zu Recht entschieden, dass der Klägerin ein Aufenthaltsrecht aus § 11 Abs. 1 S. 11 FreizügG/EU. i.V.m. § 28 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 AufenthG und Art. 18 AEUV zusteht.

Hierzu hat das LSG NRW in dem vom SG zitierten Beschluss folgendes ausgeführt:

„Soweit Aufenthaltsrechte von Unionsbürgern nach § 11 Abs. 1 S. 11 FreizügG/EU i.V.m. den Vorschriften des AufenthG zu prüfen sind, ist es nach der Rechtsprechung des BSG (Urteil vom 30.01.2013 - B 4 AS 54/12 R -, BSGE 113, 60) unerheblich, ob dem Unionsbürger ein Aufenthaltstitel nach dem AufenthG tatsächlich erteilt worden ist. Entscheidend ist vielmehr, ob ihm ein solcher Titel zu erteilen wäre. Nach § 11 Abs. 1 S. 11 FreizügG/EU findet das AufenthG vorrangig vor dem FreizügG/EU Anwendung, wenn es eine günstigere Rechtsstellung vermittelt als das FreizügG/EU (vgl. hierzu VGH Hessen, Urteil vom 16.11.2016 - 9 A 242/15). § 28 Abs. 1 AufenthG sieht vor, dass einem ausländischen Elternteil eines minderjährigen ledigen Deutschen zur Ausübung der Personensorge - auch ohne Existenzsicherung i.S.v. § 5 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 AufenthG - eine Aufenthaltserlaubnis zu erteilen ist, wenn der Deutsche seinen gewöhnlichen Aufenthalt im Bundesgebiet hat. § 28 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 AufenthG findet aufgrund des in Art. 18 AEUV statuierten Gleichbehandlungsgrundsatzes auf minderjährige Unionsbürger und ihre Eltern Anwendung (vgl. Beschlüsse des Senats vom 30.11. 2015 - L 19 AS 1713/15 B ER, vom 20.01.2016 - L 19 AS 1824/15 B ER und vom 22.06.2016 - L 19 AS 924/16 B ER; Urteil des Senats vom 01.06.2015 - L 19 AS 1923/14; LSG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 29.06.2016 - L 25 AS 1331/16 B ER; Dienelt in: Bergmann/Dienelt, Ausländerrecht, 11. Aufl., § 11 FreizügG/EU, Rn. 38f; a. A. LSG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 22.05.2017 - L 31 AS 1000/17 B ER; Kloesel/Christ/Häußer, Deutsches Aufenthalts- und Ausländerrecht, Stand Dezember 2013, § 11 FreizügG/EU Rn. 107).“

An dieser Rechtsauffassung hat das LSG Nordrhein-Westfalen auch im Hinblick auf die gegen seine Rechtsprechung erhobenen Einwände festgehalten

(vgl. LSG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 30.10.2018 – L 19 AS 1472/18 B ER – juris, RdNr. 31).

Dieser Rechtsauffassung schließt sich der Senat – ebenso wie das SG – nach eigener Prüfung vollumfänglich an.

Die Klägerin übte das Sorgerecht für ihre beiden Kinder, beides minderjährige Unionsbürger, zusammen mit ihrem Lebensgefährten, dem Vater der Kinder, aus. Aus dieser Rechtsstellung konnte sie unter Berücksichtigung des in Art. 18 AEUV statuierten Inländergleichbehandlungsgebotes ein Aufenthaltsrecht nach § 11 Abs. 1 S. 11 FreizügG/EU i.V.m. § 28 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 AufenthG ableiten, da die Kinder selbst ein materielles Aufenthaltsrecht hatten. Denn die gemeinsamen Kinder hatten sowohl ein abgeleitetes Aufenthaltsrecht als Familienangehörige nach § 3 Abs. 2 Nr. 1 FreizügG/EU als auch nach § 3 Abs. 2 Nr. 2 FreizügG/EU. Denn der Lebensgefährte der Klägerin und Vater der Kinder besaß seinerseits ein Freizügigkeitsrecht nach § 2 Abs. 2 Nr. 1 FreizügG/EU als Arbeitnehmer aufgrund seiner Tätigkeit als Kommissionierer mit einer wöchentlichen Arbeitszeit von 20 Stunden und die Kinder waren Verwandte in gerader absteigender Linie, die noch nicht 21 Jahre alt waren, § 3 Abs. 2 Nr. 1 FreizügG/EU. Darüber hinaus gewährte der Lebensgefährte der Klägerin und Vater der Kinder diesen auch Unterhalt. Ein aufenthaltsberechtigter Unionsbürger gewährt einem Familienangehörigen Unterhalt, wenn er ihm tatsächlich regelmäßig Leistungen zukommen lässt, die vom Ansatz her als Mittel zum Bestreiten des Lebensunterhalts angesehen werden können und die vom Umfang her zumindest einen Teil des Lebensunterhalts decken (vgl. Beschluss des LSG NRW vom 01.08.2017, a.a.O., RdNr. 43). In diesem Zusammenhang ist zu berücksichtigen, dass der Beklagte im streitgegenständlichen Zeitraum ein monatliches Bruttoeinkommen des Lebensgefährten der Klägerin in Höhe von 760,24 € bzw. ein monatliches Nettoeinkommen in Höhe von 614,24 € bei der Leistungsgewährung nach dem SGB II berücksichtigte. Der Senat hat daher keine vernünftigen Zweifel daran, dass der Lebensgefährte der Klägerin seinen Kindern aufgrund dieser Einnahmen tatsächlich regelmäßige Unterhaltszahlungen zukommen ließ. Im Übrigen wohnte der Lebensgefährte der Klägerin im streitgegenständlichen Zeitraum mit den beiden gemeinsamen Kindern zusammen. Gemäß § 1606 Abs. 3 Satz 2 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) erfüllt der Elternteil, der ein minderjähriges Kind betreut, seine Verpflichtung, zum Unterhalt des Kindes beizutragen, in der Regel durch die Pflege und die Erziehung des Kindes. Es besteht bis zur Volljährigkeit des Kindes grundsätzlich rechtliche Gleichwertigkeit zwischen dem Betreuungsunterhalt, also der Pflege und der Erziehung des minderjährigen unverheirateten Kindes, und dem Barunterhalt (vgl. Viefhues in: Herberger/Martinek/ Rüßmann/Weth/Würdinger, jurisPK-BGB, 9. Aufl., § 1606 BGB (Stand: 31.08.2021), RdNr. 10). Somit erfüllte er seine Unterhaltsverpflichtung zumindest teilweise auch durch die tatsächliche Gewährung von Betreuungsunterhalt.

Die Ausführungen des Beklagten im Berufungsverfahren vermögen eine andere Entscheidung nicht zu rechtfertigen. Soweit der Beklagte wiederholt darauf abstellt, dass § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AufenthG explizit formuliert, dass die Aufenthaltserlaubnis dem ausländischen Elternteil eines minderjährigen ledigen Deutschen zur Ausübung der Personensorge zu erteilen ist, ist dies ohne Zweifel zutreffend. Die Anwendung dieser Vorschrift auf Unionsbürger ergibt sich allerdings gerade unter Berücksichtigung des in Art. 18 AEUV statuierten Inländergleichbehandlungsgebotes. Soweit der Beklagte darüber hinaus die Auffassung vertritt, § 28 AufenthG gelte zwar für Drittstaatler, nicht jedoch für Unionsbürger, lässt sich diese Einschränkung dem Wortlaut dieser Regelung nicht entnehmen; im Übrigen liefe dies dem Inländergleichbehandlungsgebot des Art. 18 AEUV zu wider. Soweit der Beklagte aufgrund des fortlaufenden Leistungsbezuges des Lebensgefährten der Klägerin bezweifelt, dass dieser seinen Kindern tatsächlich Unterhalt gewährt, ist dies angesichts des seitens des Beklagten berücksichtigten monatlichen Nettoeinkommens in Höhe von 614,24 € sowie des geleisteten Betreuungsunterhalts für den Senat nicht nachvollziehbar.

Im Übrigen wäre die vom Beklagten vertretene Rechtsauffassung, zwar einen Leistungsanspruch des Lebensgefährten der Klägerin und der beiden gemeinsamen Kinder zu bejahen, der mit dem Lebensgefährten und den gemeinsamen Kindern zusammenlebenden Klägerin, welche die Personensorge für diese gemeinsamen Kinder ausübt, dagegen Leistungen zu verweigern, mit Art. 6 GG schlechterdings nicht zu vereinbaren. Nach Art. 6 Abs. 1 GG stehen Ehe und Familie unter dem besonderen Schutze der staatlichen Ordnung. Gemäß Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG sind Pflege und Erziehung der Kinder das natürliche Recht der Eltern und die zuvörderst ihnen obliegende Pflicht. Gegen den Willen der Erziehungsberechtigten dürfen Kinder nur auf Grund eines Gesetzes von der Familie getrennt werden, wenn die Erziehungsberechtigten versagen oder wenn die Kinder aus anderen Gründen zu verwahrlosen drohen, Art 6 Abs. 3 GG. Die Familie im Sinne von Art. 6 Abs. 1 GG ist die Gemeinschaft von Eltern und Kindern (vgl. Burghart in: Leibholz/Rinck, Grundgesetz, 83. Lieferung 04.2021, Art. 6 GG, RdNr. 60). Die Rechtsauffassung des Beklagten hätte allerdings zur Konsequenz, dass der Familienvater und die Kinder zwar einen Leistungsanspruch auf aufstockende Leistungen der Grundsicherung hätten, die Mutter dagegen nicht. Diese hätte dann entweder die Möglichkeit, sich von der Familie zu trennen und in das Heimatland Bulgarien zurückzukehren oder bei der Familie zu verbleiben, aber mangels eigenem Leistungsanspruch zu Lasten der den übrigen Familienmitgliedern gewährten Leistungen zu leben mit der Folge, dass bei sämtlichen Familienmitgliedern das Existenzminimum nicht gedeckt wäre. Dies wäre nach Auffassung des Senats ein Verstoß gegen Art. 6 GG, so dass auch nur die Rechtsauffassung des Senats mit Art. 6 GG vereinbar ist.

Nach alledem liegt ein Leistungsausschluss der Klägerin nach § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2b SGB II nicht vor, weil sie ein materielles Aufenthaltsrecht hat. Daher war die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des SG vom 14.08.2019 zurückzuweisen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.

Die Revision war nicht zuzulassen, da die gesetzlichen Voraussetzungen hierfür fehlen (§ 160 Abs. 2 SGG).