Saarländisches Oberlandesgericht Saarbrücken, 5. Zivilsenat — 5 W 25/25

Mit dem am 16. Februar 2022 eingeleiteten selbständigen Beweisverfahren begehrt der Antragsteller die Klärung verschiedener Fragen im Zusammenhang mit einem Wasseraustritt in seinem Anwesen und dadurch verursachter Schäden, für die er die Antragsgegnerin als seinen Wohngebäudeversicherer für eintrittspflichtig erachtet. Das Landgericht ordnete am 12. April 2022 die Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens zu den vom Antragsteller formulierten Beweisfragen an und bestellte den Dipl.-Ing. (FH) M. zum Sachverständigen (Bl. 51 ff. GA-I). Das vorgelegte Gutachten (Bl. 65 ff. GA-I) wurde auf Antrag des Antragstellers wiederholt ergänzt (Beschlüsse vom 31. März 2023 und vom 11. September 2023, Bl. 173 f., 219 f. GA-I). Mit Schriftsatz vom 30. Oktober 2024 (Bl. 310 ff. GA-I) beanstandete der Antragsteller innerhalb der ihm gewährten Frist zur Stellungnahme zum Ergänzungsgutachten vom 24. September 2024 (Bl. 261 ff. GA-I), dass die anlässlich der ergänzenden Begutachtung vor Ort entnommenen Proben nicht zeitnah zur Auswertung gegeben worden und daher nicht aussagekräftig seien und beantragte eine neue Beprobung und Ergänzung des Gutachtens. Mit Beschluss vom 27. November 2024 gab das Landgericht dem Sachverständigen auf, sich mit diesen Ausführungen auseinanderzusetzen; der Sachverständige wurde mit der Ergänzung des Gutachtens beauftragt (Bl. 318, 327 GA-I). Nachdem der Kläger den Sachverständigen mit Schreiben vom 23. Januar 2025 um „Koordination“ der erforderlichen Begutachtungstermine mit von ihm geplanten Rückbauarbeiten gebeten hatte, legte dieser am 6. Februar 2025 eine Stellungnahme vor, in der er u.a. ausführte, dass ihm anlässlich der Entnahme der Bohrkerne durch den weiteren Sachverständigen D. mitgeteilt worden sei, dass bei der unter dem Estrich vorgefundenen Konstellation keine fäkaltypischen Keime lange überleben könnten und daher mit sehr großer Sicherheit kein positiver Befund mehr möglich sein würde; die Entnahme weiterer Proben könne „zwar gerne erfolgen“, werde aber außer zusätzlichen Kosten keine Ergebnisse im Sinne des Antragstellers liefern (Bl. 339 ff. GA-I). Gleichzeitig bat er um Mitteilung, ob ein weiterer Ortstermin und – „trotz der unter 1. genannten Gründe“ – nochmals eine Beprobung erfolgen solle; die anfallenden Kosten seien mit ca. 3.600,- Euro zu veranschlagen. Bis diese Punkte geklärt seien, rate er von der Durchführung weiterer Rückbaumaßnahmen ab, da dadurch unter Umständen eine gerichtsfeste Beweisführung vereitelt werde (Seite 24 der Stellungnahme, Bl. 362 GA-I). Das Landgericht übersandte dem Antragsteller diese Stellungnahme am 10. Februar 2025 mit der Bitte, zu überdenken, ob die weitere Durchführung eines selbstständigen Beweisverfahrens noch weiteren Erkenntnisgewinn verspreche, und ggf. den Übergang in ein Klageverfahren in Erwägung zu ziehen, und gewährte ihm Gelegenheit zur Stellungnahme binnen 3 Wochen. Der Antragsteller, der zwischenzeitlich Klage gegen die Antragsgegnerin eingereicht hat (Az.: 14 O 6/25 LG Saarbrücken), bat mit Schriftsatz vom 26. März 2025 (Bl. 380 GA-I) „nunmehr dringend um Entscheidung zur weiteren Begutachtung gemäß unseren Schriftsätzen vom 23. Januar 2025 und 25. Februar 2025“, weil ohne die weitere Begutachtung eine Instandsetzung der Schadensstelle nicht angegangen werden könne.

Mit Verfügung vom 26. März 2025 hat das Landgericht den Antragsteller darauf hingewiesen, dass das Beweisverfahren beendet sei, nachdem auf den Hinweis des Gerichts vom 10. Februar 2025 innerhalb der gesetzten Frist keine Stellungnahme erfolgt sei. Zudem sei zwischenzeitlich das Hauptsacheverfahren eingeleitet worden, weshalb die Zulässigkeitsvoraussetzungen des selbständigen Beweisverfahrens nunmehr auch entfallen seien (Bl. 382 GA-I). Demgegenüber hat der Antragsteller mit Schriftsatz vom 27. März 2025 – unter Bezugnahme auf einen zuvor nicht zur Gerichtsakte gelangten Schriftsatz vom 25. Februar 2025 (Bl. 388 ff. GA-I) – weiter darauf beharrt, dass das Beweisverfahren nicht beendet sei, für den Fall, dass das Gericht an seiner Auffassung festhalten sollte, um einen „rechtsmittelfähigen Beschluss“ gebeten und höchst vorsorglich für den Fall, dass in dem Hinweis vom 26. März 2025 die Feststellung der Beendigung des selbständigen Beweisverfahrens zu sehen sein sollte, „Beschwerde/Rechtsmittel“ eingelegt (Bl. 385 ff. GA-I). Das Landgericht, das mit Verfügung vom 28. März 2025 im Rechtsstreit einen Verhandlungstermin bestimmt und die Beiziehung der Akten des selbständigen Beweisverfahrens angeordnet hat (Bl. 235 ff. d.A. 14 O 6/25), hat mit Beschluss vom 10. April 2025 (Bl. 401 ff. GA-I) das selbständige Beweisverfahren „für beendet erklärt“; zugleich hat es, „soweit der Antragsteller bereits Beschwerde erhoben hat“, dieser nicht abgeholfen und das Verfahren dem Senat zur Entscheidung vorgelegt (Bl. 403 GA-I).

Der Senat hat dem Antragsteller Gelegenheit gegeben, zu dem Beschluss vom 10. April 2025 Stellung zu nehmen (Bl. 4 GA-II), wovon dieser mit Schriftsatz vom 17. April 2025 unter (erneuter) Einlegung einer sofortigen Beschwerde Gebrauch gemacht hat (Bl. 6 ff. GA-II). Zudem wurden die Akten des Landgerichts – 14 O 6/25 – beigezogen und eingesehen.

Das zulässige Rechtsmittel des Antragstellers ist begründet. Sein Antrag, die Begutachtung im Rahmen des selbständigen Beweisverfahrens fortzusetzen, durfte unter den gegebenen Umständen nicht mit der vom Landgericht gegebenen Begründung abgelehnt werden.

Das vom Antragsteller eingelegte Rechtsmittel ist als sofortige Beschwerde gegen die erstmals mit Verfügung vom 26. März 2025 geäußerte, in dem nachfolgenden Beschluss vom 10. April 2025 näher begründete Weigerung, die begonnene Beweiserhebung fortzuführen, gemäß den §§ 567 ff. ZPO statthaft und auch sonst zulässig. In der – bloß deklaratorischen (vgl. BGH, Beschluss vom 24. März 2009 – VII ZR 200/08, NJW-RR 2009, 1243; OLG München, BauR 2020, 879, 880) – Feststellung, das selbständige Beweisverfahren sei „beendet“, lag zugleich eine Ablehnung der vom Antragsteller zuvor geäußerten Bitte, die mit Beschluss vom 27. November 2024 (Bl. 318 GA-I) angeordnete Beweiserhebung ohne Rücksicht auf die in der Stellungnahme des Sachverständigen geäußerten Bedenken fortzusetzen. Hierbei handelt es sich um eine der sofortigen Beschwerde unterliegende Entscheidung, die eine mündliche Verhandlung nicht erforderte und durch die ein das Verfahren betreffendes Gesuch zurückgewiesen worden ist (§ 567 Abs. 1 Nr. 2 ZPO; OLG Hamburg, NJW 2024, 2932; OLG Frankfurt, Beschluss vom 30. Juli 2013 – 4 W 30/13, juris; Berger, in: Stein/Jonas, ZPO 23. Aufl., § 490 Rn. 16; vgl. auch BGH, Beschluss vom 13. September 2005 – VI ZB 84/04, BGHZ 164, 94, 95). Der Antragsteller hat die Beschwerde auch form- und fristgerecht bereits mit Schriftsatz vom 27. März 2025 eingelegt (Bl. 385 ff. GA-I), dort freilich noch unter einer zulässigen und aus Rechtsgründen hier auch verwirklichten innerprozessualen Bedingung. Dementsprechend hat er nach Zustellung des Beschlusses vom 10. April 2025 mit Schriftsatz vom 17. April 2025 bekräftigt, das von ihm eingeleitete Beschwerdeverfahren durchführen zu wollen (Bl. 6 ff. GA-II).

In der Sache ist das Rechtsmittel begründet, weil die mit Beschluss vom 27. November 2024 angeordnete weitere Begutachtung mit der Stellungnahme des Sachverständigen vom 6. Februar 2025 nicht abgeschlossen war und das selbständige Beweisverfahren bislang auch nicht anderweitig beendet wurde.

Wie aus der schriftlichen Stellungnahme des Sachverständigen vom 6. Februar 2025 folgt, hat dieser die ihm mit Beschluss vom 27. November 2024 angetragene Aufgabe – im Anschluss an eine telefonische Rücksprache mit dem Gericht (Gesprächsvermerk vom 18. Dezember 2024, Bl. 329 Rs. GA-I) – noch nicht vollständig abgearbeitet. Der Sachverständige hat zwar auf insgesamt 25 Seiten zu den Einwendungen des Antragstellers aus dessen Schriftsatz vom 30 Oktober 2024 Stellung genommen. Eine abschließende Beantwortung der Ergänzungsfragen ist aber bislang unterblieben, ebenso die Vorlage einer definitiven Kostenschätzung, die der Sachverständige von der Durchführung einer weiteren Beprobung abhängig gemacht hat, von der er freilich die – mit Vermutungen begründete – Auffassung vertritt, diese werde nicht zu weiteren Erkenntnissen führen. Soweit er gleichwohl abschließend um Mitteilung bittet, ob ein weiterer Ortstermin erfolgen und trotz der von ihm geäußerten Bedenken nochmals eine Beprobung durchgeführt werden solle und überdies darauf hinweist, dass bis zur Klärung dieser Punkte keine Rückbaumaßnahmen erfolgen sollten, da sonst unter Umständen eine gerichtsfeste Beweisführung vereitelt werde (Bl. 362 f. GA-I), macht dies deutlich, dass seine bisherigen Ausführungen vorläufig sind und keine abschließende Behandlung der Beweisfrage darstellen sollen.

Entgegen der Ansicht des Landgerichts ist im Anschluss an die – formlose – Übersendung der sachverständigen Stellungnahme und die Bitte, das weitere Vorgehen zu überdenken (Verfügung vom 10. Februar 2025, Bl. 367 GA-I), das selbständige Beweisverfahren nicht beendet worden. Ein selbständiges Beweisverfahren ist beendet, wenn die Beweissicherung sachlich erledigt ist; entscheidend ist dabei grundsätzlich das Ende der gesamten Beweisaufnahme (BGH, Urteil vom 22. Juni 2023 – VII ZR 881/21, NJW 2023, 2938, 2939). Erfolgt die Beweiserhebung – wie hier – durch schriftliches Sachverständigengutachten, ist das selbständige Beweisverfahren mit dessen Übersendung an die Parteien beendet, wenn weder das Gericht nach § 411 Abs. 4 Satz 2 ZPO eine Frist zur Stellungnahme gesetzt hat noch die Parteien innerhalb eines angemessenen Zeitraums Einwendungen dagegen oder das Gutachten betreffende Anträge oder Ergänzungsfragen mitteilen (BGH, Urteil vom 28. Oktober 2010 – VII ZR 172/09, NJW 2011, 594). Einem rechtzeitig gestellten Antrag auf Ergänzung des Gutachtens oder Ladung des Sachverständigen zwecks Befragung muss grundsätzlich stattgegeben werden, auch wenn das Gericht die bisherige Begutachtung für ausreichend und überzeugend hält (OLG Celle, BauR 2009, 1476; OLG Hamm, NJW-RR 2007, 600; vgl. BGH, Beschluss vom 13. September 2005 – VI ZB 84/04, BGHZ 164, 94). Vorliegend wurde die schriftliche Stellungnahme des Sachverständigen den Verfahrensbevollmächtigten des Antragstellers gemäß der Verfügung der Erstrichterin am 11. Februar 2025 mit „Gelegenheit zur Stellungnahme von drei Wochen“ formlos per EGVP übersandt (Bl. 369 GA-I), so dass es an einer wirksamen Fristsetzung im Sinne des § 411 Abs. 4 ZPO fehlte (vgl. BGH, Urteil vom 28. Oktober 2010 – VII ZR 172/09, NJW 2011, 594; SaarlOLG, Beschluss vom 1. Juni 2012 – 4 W 86/12-16, NJW-RR 2013, 185). Demgegenüber hat der Kläger nachweislich jedenfalls mit Schriftsatz vom 26. März 2025 (Bl. 380 GA-I) und damit noch innerhalb eines angemessenen Zeitraums seit Erhalt der Stellungnahme des Sachverständigen unmissverständlich auf weitere Ergänzung des Gutachtens angetragen. Welche Frist insoweit „angemessen“ ist, hängt von den Umständen des Beweisverfahrens ab, insbesondere von dem Umfang und dem Schwierigkeitsgrad des schriftlichen Gutachtens und davon, ob die betroffene Partei sachverständige Hilfe in Anspruch nehmen muss (BGH, Urteil vom 28. Oktober 2010 – VII ZR 172/09 NJW 2011, 594; Herget, in: Zöller, ZPO 35. Aufl., § 492 Rn. 4 m.w.N.). Der hier verstrichene Zeitraum von knapp 6 Wochen seit der formlosen Übersendung des Gutachtens bewegte sich schon angesichts dessen Umfanges noch in diesem Rahmen, zumal dem Antragsteller darin auch abverlangt wurde, sich zur Durchführung weiterer, mit erheblichen Kosten verbundener, vom Sachverständigen allein aufgrund persönlicher Einschätzung für wenig erfolgversprechend gehaltener Maßnahmen zu erklären.

Schließlich lässt sich die Ablehnung der beantragten Fortführung der Beweisaufnahme im selbständigen Beweisverfahren derzeit auch nicht damit rechtfertigen, dass der Antragsteller zwischenzeitlich Klage zur Hauptsache erhoben und das Landgericht in diesem Rechtsstreit – ausweislich der beigezogenen Akten – mit Verfügung vom 28. März 2025 Termin zur mündlichen Verhandlung auf den 27. August 2025 sowie – ohne nähere Angaben – die Beiziehung der Beweissicherungsakten (§ 273 Abs. 2 Nr. 2 ZPO) angeordnet hat. Zwar geht nach gefestigter höchstrichterlicher Rechtsprechung die Zuständigkeit für das selbständige Beweisverfahren nach Einleitung eines Streitverfahrens zwischen den Beteiligten auf das später angerufene Prozessgericht über, wenn dieses seinerseits eine Beweisaufnahme für erforderlich hält und deshalb die Akten des selbständigen Beweisverfahrens beizieht (BGH, Beschluss vom 22. Juli 2004 – VII ZB 3/03, MDR 2005, 45; Beschluss vom 14. November 2017 – VIII ZR 101/17, NJW 2018, 1171, 1172). Dieser Zuständigkeitsübergang erfolgt jedenfalls im Umfang der vom Gericht der Hauptsache für erforderlich gehaltenen Beweisaufnahme (BGH, Beschluss vom 22. Juli 2004 – VII ZB 3/03, MDR 2005, 45) und hat zur Folge, dass die unerledigt gebliebenen Beweisanträge unmittelbar im Verfahren vor dem Prozessgericht anfallen und von diesem zu erledigen sind (BGH, Beschluss vom 14. November 2017 – VIII ZR 101/17, NJW 2018, 1171, 1172). Entgegen der Ansicht des Landgerichts folgt daraus hier aber keine „Unzulässigkeit“ des selbständigen Beweisverfahrens, dessen gesetzliche Regelungen (§§ 485 Abs. 1 und 3, 486 Abs. 1 ZPO) sein Betreiben auch „während eines Streitverfahrens“ ermöglichen, wenn u.a. – wie hier angesichts der vom Antragsteller beabsichtigten Schadensbeseitigung – ein Verlust des Beweismittels droht (vgl. OLG Hamm, NJW-RR 2010, 1035; Seiler, in; Thomas/Putzo, a.a.O., § 485 Rn. 3; a.A. BeckOK ZPO/Kratz, 56. Ed. 1.3.2025, § 485 Rn. 29.2). Auch von einer „Beendigung“ des selbständigen Beweisverfahrens (vgl. OLG Stuttgart, BauR 2019, 155, 157; dem folgend etwa Seiler, in: Thomas/Putzo 43. Aufl., § 492 Rn. 3; Jäckel, Das Beweisrecht der ZPO 3. Aufl., Kap. 8 Rn. 964a) kann nur gesprochen werden, soweit das Gericht der Hauptsache die Zuständigkeit für das Beweisverfahren „zum Zwecke der Beweiserhebung“ auf sich überleitet, d.h. die Beweisaufnahme im vorgefundenen Stand selbst fortsetzt (BGH, Beschluss vom 14. November 2017 – VIII ZR 101/17, NJW 2018, 1171, 1172; vgl. auch BGH, Beschluss vom 26. Oktober 2006 – VII ZB 39/06, NJW-RR 2007, 307 zur Möglichkeit einer Aussetzung der Hauptsache). Das folgt schon aus dem Sinn und Zweck dieses Verfahrens, durch Zeitablauf drohende Nachteile abzuwenden, und auch aus § 485 Abs. 3 ZPO, wonach eine neue Begutachtung in demselben oder einem anderen (BGH, Beschluss vom 27. Oktober 2011 – VII ZB 126/09, NJW-RR 2012, 224) selbständigen Beweisverfahren grundsätzlich erst dann nicht mehr stattfindet, wenn eine Begutachtung zu den gleichen Tatsachen bereits gerichtlich angeordnet ist (OLG Hamm, NJW-RR 2010, 1035; Seiler, in: Thomas/Putzo, a.a.O., § 485 Rn. 9). Hierzu mag nicht stets der Erlass eines förmlichen Beweisbeschlusses notwendig sein (OLG Stuttgart, BauR 2019, 155, 157); die zur Hauptsache getroffenen Anordnungen müssen aber schon darauf abzielen, die unerledigt gebliebenen Anträge zu erledigen und die Fragen des Antragstellers aus dem selbständigen Beweisverfahren erschöpfend zu beantworten (OLG Hamm, NJW-RR 2010, 1035; s. auch OLG Stuttgart, BauR 2019, 155, 157 a.E.). Das ist mit der bloßen Anberaumung eines – langfristigen – Verhandlungstermins unter Beiziehung der Beweissicherungsakten hier noch nicht der Fall.

Da das selbständige Beweisverfahren nicht beendet ist, war die angefochtene Entscheidung des Landgerichts insoweit aufzuheben, als dem Antrag auf Fortsetzung der Begutachtung nicht entsprochen worden ist. Insoweit hat das Landgericht erneut zu entscheiden und die in diesem Zusammenhang erforderlichen Anordnungen zu treffen (§ 572 Abs. 3 ZPO).

Einer Kostenentscheidung im Beschwerdeverfahren bedarf es nicht, weil die Beschwerde erfolgreich ist (Senat, Beschluss vom 18. Mai 2022 – 5 W 23/22; SaarlOLG, Beschluss vom 13. Mai 1999 – 1 W 125/99, VersR 2000, 891; OLG Hamm, NJW 2013, 2980).

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Rechtsbeschwerde (§ 574 Abs. 2 ZPO) liegen nicht vor.