Vergabekammer des Saarlandes 1. Vergabekammer — 3 VK 02/2024
Der Antragsgegnerin wird auf deren Antrag gestattet, nach Ablauf von zwei Wochen ab Bekanntgabe dieser Entscheidung in dem Vergabeverfahren 43EU/2024, Herstellung Lieferung, Aufbau und Inbetriebnahme eines Parkleitsystems in ..., den Zuschlag an die Beigeladene zu erteilen.
Die Kostenentscheidung bleibt dem Beschluss in der Hauptsache vorbehalten.
& 7623 I. Sachverhalt
Die Antragsgegnerin schrieb im Kontext des geförderten Gesamtprojekts „5G-... - 5G Bürgerservices für die Kreisstadt ...“ die Beschaffung eines Parkleitsystems für die Kreisstadt ... als Gesamtvergabe europaweit am 10.04.2024 aus. Bei dem Projekt handelt es sich um eine Maßnahme, die von der Bundesanstalt für Verwaltungsdienstleistungen mit einem Gesamtvolumen von ... Euro gefördert wurde. Der Bewilligungsbescheid 45FGU105_A vom 18.11.2021, der im Verlauf mehrfach geändert wurde, umfasste mit Änderungsbescheid vom 27.03.2024 die Verfügungstellung der überwiegenden Fördermittel im Haushaltsjahr 2024. Der Fördermittelgeber wies ergänzend darauf hin, dass keine Übertragung in das kommende Haushaltsjahr 2025 möglich sei, so dass Zahlungsanforderungen spätestens bis zum 15.11.2024 eingereicht werden müssten.
Die Ausschreibung selbst verfolgt das Ziel, den Parksuchverkehr zu reduzieren und die Innenstadt zu entlasten. Das Parkleitsystem soll insbesondere die Parkdatenerfassung, Parkplatz- und Anzeigemanagements und entsprechende Beschilderung umfassen. Das Parkleitsystem war bereits im Vorjahr ausgeschrieben worden; die Ausschreibung war seinerzeit aufgehoben worden.
Die Antragstellerin erhob mit Datum vom 13.05.2024 und 21.05.2024 Rüge. Gegenstand der Rüge war u.a. ein Verstoß gegen das Gebot der losweisen Vergabe (§ 97 Abs. 4 GWB). Ausweislich des Leistungsverzeichnisses würden auch Tiefbauarbeiten gefordert, die ein mittelständisches Unternehmen im Bereich der Elektro- und Parkleittechnik üblicherweise nicht mit anbieten könne.
Ferner rügte die Antragstellerin einen Verstoß gegen die Anforderungen an die Leistungsbeschreibung. Aufgrund der lediglich optionalen Vergabe eines Teilbereichs des Parkraums seien die Angebote nicht vergleichbar, weil es je nach Einbeziehung der Option insoweit zu einer Verschiebung der Bieterreihenfolge kommen könne.
Die Vergabeunterlagen seien unvollständig, weil Richtlinien zur Verkehrssicherung bei der Baustelleneinrichtung (RSA, ZTV-Saar, ASR A5.2) sowie die Anschlussbedingungen nach TAB der Stadtwerke ..., sowie die ZVB 635 nicht beigefügt seien. Außerdem fehle eine Längenangabe zu den Kabelgräben in der Leistungsbeschreibung. Die erforderliche Russlanderklärung im Rahmen der Eignungsprüfung werde vergaberechtswidrig nicht verlangt.
Die Antragsgegnerin half den Rügen mit Schreiben vom 23.05.2024 teilweise ab, indem sie die Vergabeunterlagen um die Russlanderklärung ergänzte, auf die ZVB 635 verzichtete und, soweit technische Spezifikationen gefordert wurden, jeweils den Zusatz „oder gleichwertig“ in der Leistungsbeschreibung anbot. Die Frist zur Angebotsabgabe wurde daraufhin zunächst bis zum 31.05.2024 verlängert. Ein außerhalb des Nachprüfungsverfahrens unterbreitetes Vergleichsangebot der Antragsgegnerin vom 10.06.2024 hat die Antragstellerin mit Schriftsatz vom 11.06.2024 mit ergänzendem Vortrag im Nachprüfungsverfahren abgelehnt.
Daraufhin setzte die Antragsgegnerin das Verfahren, in dem bereits die Submission am 03.06.2024 erfolgt war, zurück, korrigierte das Leistungsverzeichnis zur Teilabhilfe und forderte die Bieter zur erneuten Angebotsabgabe bis zum 19.06.2024, 13:00 Uhr auf. Von dieser Änderung der Leistungsbeschreibung wurden die Beteiligten über die Vergabeplattform benachrichtigt.
Die Antragstellerin hat kein Angebot abgegeben. Sie führt aus, sie habe sich an der Abgabe eines Angebotes aufgrund der Gesamtvergabe gehindert gesehen, da sie als Elektrounternehmen Tiefbauleistungen und Verkehrssicherungsmaßnahmen üblicherweise nicht selbst anbieten könne.
Mit zwei Schriftsätzen vom 24.06.2024 teilt die Antragstellerin mit, dass sie die Rügen - soweit ihnen nicht abgeholfen wurde - aufrechterhalte und dass sie außerdem schwere Verfahrensmängel hinsichtlich der Dokumentation und der Eignungsprüfung der Beigeladenen geltend mache. Sie sei weiterhin der Auffassung, dass eine Gesamtvergabe nicht in Betracht komme, da es sich bei den Tiefbauleistungen und Verkehrssicherungsmaßnahmen nach ihren Erfahrungen keineswegs um im Verhältnis zum Auftragswert untergeordnete Leistungen handele; die Kostenschätzung sei nicht nachvollziehbar. Außerdem gebe es spezialisierte mittelständische Unternehmen, die nach dem gesetzlichen Gebot der mittelstandsfreundlichen Ausschreibung losweise beauftragt werden müssten. Der Zeitverlust durch eine Aufteilung in Lose sei gering und hinnehmbar. Die Antragstellerin bestreitet mit Nichtwissen auch, dass ein Zusammenhang mit dem möglichen Verfall von Fördermittel bestehe und hierdurch erheblicher Zeitdruck entstehe. Wenn ein Zusammenhang bestehe, sei der Zeitdruck letztlich durch die Antragsgegnerin selbst verursacht.
In der mündlichen Verhandlung vom 25.06.2024, die nach Zustimmung der Beteiligten als Videokonferenz durchgeführt wird,
stellt die Antragstellerin den Antrag aus dem Schriftsatz vom 21.05.2024.
Die Antragsgegnerin stellt den Antrag auf Abweisung.
Sie ist der Auffassung, dass die Gesamtvergabe aufgrund der in den Verfahrensakten in einem Vermerk dargelegten technischen und wirtschaftlichen Gründe zulässig sei. Es handele sich um eine technikoffene Beschaffung eines Parkleitsystems mit aufeinander abzustimmenden Komponenten. Bei den hierzu erforderlichen Tiefbauarbeiten und Maßnahmen zur Verkehrssicherung, die je nach Art und Umfang der angebotenen Sensoren und Technik in nicht vorab von der Antragsgegnerin festzulegendem Umfang anfallen würden, handele es sich um eine untergeordnete Nebenleistung mit einem Umfang von weniger als 4 % des Gesamtauftragsvolumens. Die in den Vergabeakten befindliche Kostenschätzung sei realistisch. Dies zeigten auch die abgegebenen Angebote anderer Bieter. Da die Tiefbau- und Verkehrssicherungsmaßnahmen technisch nur in Abhängigkeit von den angebotenen Systemen ausgeführt werden könnten, führe eine losweise Vergabe zu technischen Problemen und zu einer unwirtschaftlichen Zersplitterung des Auftrags.
Ferner macht die Antragsgegnerin erhöhten Zeitdruck aufgrund des drohenden Wegfalls der von der Bundesanstalt für Verwaltungsdienstleistungen (BAV) im Rahmen der 5G-Umsetzungsförderung gewährten Fördermittel im Projekt 45FGU105_A geltend. Die Maßnahme sei erst auszuschreiben gewesen, nachdem der Fördermittelgeber mit Bescheid vom 27.03.2024 die Zusage erteilt habe, dass im Rahmen des Gesamtprojekts bewilligte Mittel in das Haushaltsjahr 2024 übertragen würden. Bei nicht rechtzeitiger Zuschlagserteilung drohe der endgültige Verfall der Mittel, die bis zum 15.11.2024 beim Fördermittelgeber zur Zahlung eingereicht werden müssten. Einschließlich Lieferzeiten und der Durchführung des Auftrags müsste bis dahin der Auftrag abgewickelt und abgerechnet sein, was durch den Zeitablauf zunehmend gefährdet werde.
Die Beigeladene, die keinen Antrag stellt, führt aus, dass sie die Tiefbauarbeiten und Baustellensicherung durch Unterbeauftragung durchführen werde. Dieses Vorgehen sei nicht ungewöhnlich.
In der mündlichen Verhandlung wurde die Verfahrensfrist bis zum 31.07.2024 verlängert.
Am 26.06.2024 teilt die Antragstellerin mit, dass sie nicht vergleichsbereit sei. Die Antragsgegnerin stellt daraufhin am 27.06.2024 einen Antrag auf Gestattung des Zuschlags nach § 169 Abs. 2 GWB und begründet dies mit dem gestiegenen Eilbedarf, der eine Abwicklung innerhalb des Bewilligungszeitraums bei Nicht-Übertragbarkeit der Mittel in das folgende Haushaltsjahr nur dann erlaube, wenn der Zuschlag kurzfristig bis zum 18. Juli 2024 erteilt werden könne. Bei der Abwicklung des Auftrags seien auch Lieferzeiten und Ausführungszeiten zu berücksichtigen. Bei späterer Beauftragung könne das Projekt unter Wegfall der Fördermittel nicht mehr durchgeführt werden.
Die Antragstellerin, der am 27.06.2024 der Antrag der Antragsgegnerin übermittelt wurde und auf Antrag eine bis zum 02.07.2024 12:00 Uhr verlängerte Frist zur Stellungnahme eingeräumt wurde, bestreitet einen ursächlichen Bezug des Wegfalls der Fördermittel mit der Ausführbarkeit des Projektes. Der Eilbedarf sei nicht glaubhaft gemacht, geringe Erfolgsaussichten in der Hauptsache reichten nicht aus, um einen Vorabzuschlag zu begründen. Ebenso wenig werde begründet, warum die Allgemeinheit ein Interesse an einem Parkleitsystem haben sollte und warum die Gewichtung der Interessen der Allgemeinheit im konkreten Fall höher zu gewichten seien als das Interesse eines Wirtschaftsteilnehmers auf Teilnahme am Wettbewerb.
Ferner führt die Antragstellerin aus, dass die Antragsgegnerin kein Ermessen bei der Entscheidung zulasten der Losvergabe ausgeübt habe. Sie bestreitet, dass der vorgelegte nicht präzise datierte Aktenvermerk aus April 2024 die Dokumentation der Gründe für die Gesamtvergabe enthalte. Die Gesamtvergabe sei nicht hinreichend begründet. Der Vermerk enthalte keine Abwägungsentscheidung im eigentlichen Sinne. Darüber hinaus leide das Vergabeverfahren an zahlreichen weiteren Fehlern, u.a. auch an einer fehlerhaften Leistungsbeschreibung und Auswahl des Zuschlagsprätendenten, wodurch ihr bei einer Vergabe zum jetzigen Zeitpunkt auf Jahre eine Teilnahme am Wettbewerb abgeschnitten werde. Dies verletze die Antragstellerin in ihren Rechten, weil sie bei einer Vergabe endgültig nicht mehr zum Zuge kommen könne. Es könne nicht ausgeschlossen werden, dass der Auftrag in 2-3 Jahren erneut ausgeschrieben werde. Sie bestreite, dass nicht erneut ausgeschrieben werde.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Verfahrensakte und die eingereichten Schriftsätze Bezug genommen.
II. Gründe
Der Antrag der Antragsgegnerin auf Gestattung des Zuschlags ist gemäß § 169 Abs. 2 GWB statthaft und im Übrigen zulässig.
Der Nachprüfungsantrag wurde den Verfahrensbeteiligten am 22.05.2024 zugestellt. Zu diesem Zeitpunkt war der Zuschlag noch nicht erteilt. Damit entfaltete die Zustellung die Sperrwirkung gemäß § 169 Abs. 1.
Der Antrag auf Gestattung des Zuschlags ist auch begründet.
Bei der im Eilverfahren gebotenen summarischen Prüfung überwiegt im vorliegenden Fall das Interesse der Allgemeinheit an der umgehenden Auftragserteilung und der wirtschaftlichen und sparsamen Verwendung von Haushaltsmitteln die Interessen der Antragstellerin an der weiteren Durchführung des Nachprüfungsverfahrens.
Gemäß § 169 Abs. 2 GWB kann die Vergabekammer den vorzeitigen Zuschlag gestatten, wenn unter Berücksichtigung aller möglicherweise geschädigten Interessen sowie des Interesses der Allgemeinheit an einem raschen Abschluss des Vergabeverfahrens die nachteiligen Folgen einer Verzögerung der Vergabe bis zum Abschluss der Nachprüfung die damit verbundenen Vorteile überwiegen. Bei der Abwägung ist das Interesse der Allgemeinheit an einer wirtschaftlichen Erfüllung der Aufgaben des Auftraggebers ebenso mit zu berücksichtigen wie die allgemeinen Aussichten der Antragstellerin, den Auftrag zu erhalten.
Mit Blick auf die Rechtsschutzinteressen der Antragstellerin und bei der gebotenen summarischen Prüfung im Eilverfahren kommt nach Maßgabe von § 169 Abs. 2 Satz 4 und 5 GWB dabei auch den allgemeinen Aussichten der Antragstellerin, den Auftrag zu erhalten, ein wesentliches Gewicht zu, auch wenn die Erfolgsaussichten des Nachprüfungsverfahrens nicht in jedem Fall Gegenstand der Abwägung sein müssen. Allerdings gilt für die Gewichtung der Interessenlage auch, dass je höher die Wahrscheinlichkeit für die Zurückweisung des Nachprüfungsantrags ist, in der Regel auch das Interesse an einem beschleunigten Abschluss des Vergabeverfahrens höher zu gewichten sein wird und umgekehrt.
So sinngemäß OLG Düsseldorf, Beschluss vom 08.06.2022 - VII-Verg 19/22, Rn. 19, beck-online
Dabei kommt es bei der Gewichtung nicht allein darauf an, ob der Nachprüfungsantrag offenkundig unzulässig oder unbegründet ist.
Bei der Interessensabwägung ist vielmehr auch zu berücksichtigen, dass die vorzeitige Zuschlagsgestattung als Ausnahmeregelung restriktiv zu handhaben ist, weil der unionsrechtlich intendierte Primärrechtsschutz durch die Zuschlagsentscheidung verkürzt wird. Daher bedarf es neben der voraussichtlichen Zurückweisung des Nachprüfungsantrags besonderer Umstände, die eine zeitliche Verzögerung durch Zuwarten auf die Entscheidung einschließlich der Rechtsmittelfrist unzumutbar machen und bei denen die Nachteile der Vergabeverzögerung die Vorteile des Vergaberechtsschutzes überwiegen.
„Die nachteiligen Folgen einer Verzögerung der Vergabe bis zum Abschluss des Nachprüfungsverfahrens müssen die Vorteile des Vergaberechtsschutzes deutlich überwiegen.“
Kadenbach in Müller-Wrede GWB, § 169 Rn. 33 ff
In Fällen, in denen sich die rechtliche Würdigung nach Durchführung der mündlichen Verhandlung bereits verdichtet hat, ohne dass der schriftliche Beschluss bereits vorliegt, ist es dabei sachgerecht, das voraussichtliche Ergebnis in die Wägung einfließen zu lassen.
Zwar müssen nach § 169 Abs. 2 S. 5 GWB die Erfolgsaussichten des Nachprüfungsantrages nicht in jedem Fall Gegenstand der Abwägung sein. Sind diese jedoch bereits gut einzuschätzen, sind sie bei der Entscheidung von maßgeblichem Gewicht. Ist der Nachprüfungsantrag voraussichtlich zwar teilweise zulässig, aber unbegründet, muss das Interesse der Antragstellerin an der Aufrechterhaltung ihres Primärrechtsschutzes im Regelfall hinter den Interessen der Allgemeinheit an einem raschen Abschluss des Vergabeverfahrens zurücktreten (vgl. OLG Düsseldorf v. 22.12.2011, Az. VII-Verg 101/11; VK Bund v. 26.04.2011, Az. VK 3-50/11; vgl. in diese Richtung gehend VK Hessen v. 26.05.2015, Az. 69d VK-15/2015; VK Hessen v. 24.02.2014, Az. 69d VK-05/2014).
VK Sachsen-Anhalt Beschl. v. 29.08.2018 - 2 VK LSA 02/18, BeckRS 2018, 54431 Rn. 49, beck-online
Ähnlich OLG Düsseldorf, Beschluss vom 08.06.2022 - VII-Verg 19/22, Rn. 19, beck-online
So liegt der Fall hier.
a.) Der Nachprüfungsantrag wird voraussichtlich keinen Erfolg haben.
Die Antragstellerin, die selbst kein Angebot abgegeben hat, ist bereits nicht in vollem Umfang antragsbefugt, sondern nur mit Blick auf die von ihr gerügte Gesamtvergabe und den Umständen der Ausschreibung, die sie aus ihrer Sicht vergaberechtswidrig an der Abgabe eines Angebotes gehindert haben. Auf diesen Aspekt hat die Kammer in der mündlichen Verhandlung am 25.06.2024 hingewiesen.
Soweit der Nachprüfungsantrag zulässig ist, wird er voraussichtlich keinen Erfolg haben. Die Gesamtvergabe inklusive der Fundament-Bauarbeiten und der Verkehrssicherungsmaßnahmen erweist sich nach der im Eilverfahren nur möglichen summarischen Prüfung als voraussichtlich gerechtfertigt.
Grundsätzlich sind gemäß § 97 Abs. 4 GWB Leistungen nach Menge und Art oder Fachgebiet als Teil- oder Fachlose zu vergeben. Die Gesamtvergabe mehrerer Teil- oder Fachlose ist aber zulässig, wenn wirtschaftliche oder technische Gründe dies erfordern. Als Ausnahmetatbestand ist dies eng auszulegen. Die Gründe für die Erforderlichkeit einer Gesamtvergabe sind zu dokumentieren. Bei der Entscheidung kommt dem Auftraggeber nach Rechtsprechung und Literatur ein Beurteilungsspielraum zu. Dabei können sich aus dem Auftragsgegenstand Belange ergeben, die der Auftraggeber bei der Abwägung für oder gegen eine Losvergabe berücksichtigen kann.
OLG München, 25.03.2019 - Verg 10/18, Rn. 41ff
Frenz, Mittelstandsförderung in der Auftragsvergabe und Unionsrecht, GewArch 2018. 95 (97)
Kus in Röwekamp u.a., § 97 Rn. 203
Im Ergebnis führt es letztlich auch nicht zu einer anderen Bewertung, wenn man mit Blick auf die Würdigung, ob wirtschaftliche oder technische Gründe eine Gesamtvergabe erfordern, den unbestimmten Rechtsbegriff der Erforderlichkeit zugrunde legt, der wiederum der vollen Nachprüfung durch die Nachprüfungsinstanzen zugänglich ist. In diesem Fall ist für Ermessenserwägungen oder Gewichtung der Interessen gegenüber der Gesamtlosvergabe grundsätzlich kein Raum.
Eine Interessenabwägung, bei der Auftraggeber die für und gegen eine Aufteilung des Auftrags in Lose sprechenden Belange gegeneinander abwägen können, findet daher nicht mehr statt; ein Abwägungsspielraum besteht nicht.
Burgi/Dreher/Opitz/Antweiler, 4. Aufl. 2022, GWB § 97 Abs. 4 Rn. 51)
Ausführlich hierzu auch Ziekow/Völlink/Ziekow, 5. Aufl. 2024, GWB § 97 Rn. 95
Zur differenzierten Prüfung eines gerechtfertigten Verzichts auf die Gesamtlosvergabe als Ausfluss des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes VK Bund, 21.02.2024 - VK 2 -5/24, BeckRS 2024, 5278, Rn. 40-55
Allerdings setzt auch die Subsumtion unter einen wertausfüllungsbedürftigen unbestimmten Rechtsbegriff eine Bewertung voraus. Dabei geht die Spruchpraxis davon aus, dass wegen der insoweit anzustellenden prognostischen Betrachtungen dem Auftraggeber eine Einschätzungsprärogative im Sinn einer wertenden Gesamtbetrachtung zukommt. Insoweit ist die Entscheidung des Auftraggebers von den Nachprüfungsinstanzen nur darauf hin zu überprüfen, ob die Entscheidung auf vollständiger und zutreffender Sachverhaltsermittlung und nicht auf einer Fehlbeurteilung, namentlich Willkür beruht.
Ausführlich hierzu OLG München, 25.3.2019 - Verg 10/18, Rn. 44ff
Soweit die Antragstellerin meint, dass der Vermerk der Antragstellerin zur Gesamtvergabe, den Anforderungen an die Ermessensausübung und Dokumentation nicht genüge, weil dort keine erkennbare Interessenabwägung durchgeführt worden oder Ermessen ausgeübt worden sei, geht dies über die Rechtsgrundlage des § 97 Abs. 4 Satz 3 GWB hinaus. Zwar ist der Antragstellerin zuzugestehen, dass die Rechtsprechung im Rahmen der wertenden Ausfüllung von Beurteilungsspielräumen Abwägungsvorgänge der widerstreitenden Interessen
„zugunsten und zulasten einer Fachlosvergabe verlangt. Ebenso zutreffend ist es aber, dass das Vergabegesetz, § 97 Abs. 4 GWB, einen solchen Abwägungsvorgang nicht verlangt. § 97 Abs. 4 Satz 3 GWB spricht nur, aber immerhin davon, dass wirtschaftliche oder technische Gründe eine zusammengefasste Vergabe erfordern. Mithin genügt es, nach dem Gesetzeswortlaut, wenn der öffentliche Auftraggeber solche technischen und/oder wirtschaftlichen Gründe, konkret projektbezogen und nicht allgemeiner Natur, zusammenträgt und darüber einen Vergabevermerk/eine Dokumentation gem. § 8 VgV anfertigt. ...“
Kus in Röwekamp u.a. § 97 Rn. 208
In diesem Sinne auch die rechtliche Würdigung zur Gesamtvergabe in VK Bund, 21.02.2024 - VK 2 -5/24, BeckRS 2024, 5278, Rn. 40-55
Ausgehend von dem Gesetzeswortlaut ist im konkreten Fall diesen Anforderungen Genüge getan. Denn unter der Voraussetzung, dass der Begriff der Erforderlichkeit in § 97 Abs. 4 Satz 3 GWB als wertausfüllungsbedürftiger Rechtsbegriff grundsätzlich der Nachprüfung unterliegt, wenngleich unter den oben angesprochenen Einschränkungen zum Beurteilungsspielraum oder der wertenden Prognoseentscheidung, halten die durch die Antragsgegnerin dokumentierten Überlegungen einer Nachprüfung voraussichtlich Stand. Die Antragsgegnerin macht in dem Vermerk deutlich, warum sie mit Blick auf den zu vergebenden Auftrag die Gesamtlosvergabe aus konkret auf den Ausschreibungsgegenstand bezogenen technischen und wirtschaftlichen Gründen für erforderlich hält.
In den Akten ist niedergelegt, dass die Auftraggeberin von einer Schnittstellenproblematik zwischen Sensortechnik, Schildgrößen, ggf. zusätzlich erforderlichen Masten und Fundamenten ausgeht und die Tiefbauarbeiten und Verkehrssicherungsmaßnahmen zur Absicherung der Baustellen nach Art und Umfang in Abhängigkeit von dem zu beschaffenden System und nach Anzahl der zusätzlich erforderlichen Masten und der jeweiligen Windlasten der Schilder im konkreten Fall abhängen. So erscheint die Erforderlichkeit einer Gesamtvergabe aus technischen Gründen als nachvollziehbar. Außerdem spricht das geschätzte Volumen der Baumaßnahmen im Verhältnis zum Gesamtvolumen des Auftrags von weniger als 4 % für eine unwirtschaftliche Zersplitterung des Auftrags bei einer Losvergabe dieser Teile. Indiz dafür, dass diese Schätzung zutreffend ist und hier der Umfang der Tiefbauleistungen nicht zu niedrig angesetzt wurden, ist die Tatsache, dass die eingegangenen Angebote sich ungefähr in dem Rahmen der Schätzung bewegen.
Soweit die Antragstellerin meint, dass diese Gründe die Lospflicht des § 97 Abs. 4 GWB zum Schutz der mittelständischen Interessen nicht aushebeln könne, verkennt sie die Reichweite des Beurteilungsspielraums der Antragsgegnerin bzw. deren von ihr durchzuführenden wertenden Prognose mit Blick auf die aus Auftraggebersicht erforderlichen Gesamtvergabe. Dabei kommt der Antragsgegnerin auch mit Blick auf eine - in Rechtsprechung und Literatur anerkannte - Einschätzungsprärogative hinsichtlich ihres Leistungsbestimmungsrechts zu.
Zur Reichweite der Beschaffungsautonomie siehe auch OLG München, 25.03.2019 - Verg 10/18, Rn. 44.
Der Vortrag der Antragstellerin, dass auch kleinere Unternehmen, die sich für solche Arbeiten interessieren würden, existierten und denen die Teilnahme am Wettbewerb durch Gesamtvergabe abgeschnitten werde, sowie dass der Umfang der Tiefbauarbeiten nach ihren Erfahrungswerten viel höher (bis zu 40%) liege, bleibt so vage, dass er die konkreten fallbezogenen Argumente des technischen Zusammenhangs der Leistungen und der unwirtschaftlichen Zersplitterung des Auftrags nicht zu erschüttern vermag.
Mit Blick auf die Dokumentation der Gründe für eine Gesamtvergabe ist festzuhalten, dass diese zwar sehr knapp, aber hinreichend ist.
Auch mit der Rüge, dass die Vergleichbarkeit der Angebote nicht gewährleistet sei, weil Bedarfspositionen enthalten seien und außerdem die Leistungsbeschreibung hinsichtlich des abgegrenzten Parkraumbereichs „In den Fliesen“ als „optional“ gekennzeichnet worden sei, kann die Antragstellerin voraussichtlich nicht durchdringen. Im Rahmen der summarischen Prüfung der Erfolgsaussichten der Hauptsache erweist sich die Leistungsbeschreibung voraussichtlich als vergaberechtskonform.
Die Leistungsbeschreibung muss gemäß § 121 GWB den Auftragsgegenstand so eindeutig und erschöpfend beschreiben, dass die Beschreibung für alle Unternehmen im gleichen Sinne verständlich sind und die Angebote miteinander verglichen werden können. Die Leistungsbeschreibung enthält dabei die Funktions- oder Leistungsanforderungen oder Beschreibung der zu lösenden Aufgabe, deren Kenntnis für die Erstellung des Angebots erforderlich sei, sowie die Umstände und Bedingungen der Leistungserbringung.
Ein Verstoß gegen diese Anforderungen ist aus Kammersicht nicht ersichtlich. Soweit Bedarfspositionen wie beispielsweise die Kabelkanäle ausgeschrieben wurden, stehen diese unmittelbar in Zusammenhang mit der technikoffenen Ausschreibung, die je nach der angebotenen Sensortechnik zur Parkraumüberwachung Auswirkungen darauf hat, ob die vorhandene Masteninfrastruktur genutzt werden kann oder ob zusätzliche Installationen erforderlich werden. Eine Rückfrage hierzu wurde in den Bieterfragen über die Vergabeplattform für die Verfahrensbeteiligten transparent beantwortet. In Bezug auf die optionale Vergabe für den Parkraum „In den Fliesen“ wird die Vergleichbarkeit der Angebote dadurch gewährleistet, dass alle Beteiligten ein insoweit einheitliches rechtsverbindliches Angebot abgeben, das vergleichbar gewertet werden kann. Im Rahmen der summarischen Prüfung sieht die Kammer hier keinen Vergabeverstoß.
Soweit die Antragstellerin in der Stellungnahme vom 02.07.2024 erneut darauf abhebt, dass ihr eine wirtschaftliche Kalkulation nicht möglich gewesen sei, weil neben der Größe der Anzeigetafeln die nicht näher beschriebene Bodenbeschaffenheit eine tiefbauspezifische Voraussetzung für die Abgabe eines Angebots in der Leistungsbeschreibung fehle, bleibt die rechtliche Würdigung einschließlich der Frage der Zulässigkeit der dahingehenden Rüge der abschließenden Entscheidung im Hauptsacheverfahren vorbehalten.
Die Rüge, dass ein diskriminierungsfreier Zugang aufgrund der in den Angebotsunterlagen fehlenden technischen Richtlinien, Normen und Spezifikationen und dem fehlenden Gleichwertigkeitshinweis nicht gewährleistet sei, erweist sich im summarischen Verfahren als voraussichtlich unbegründet.
Gemäß § 31 VgV ist der Zugang zu den Vergabeunterlagen für alle Bieter diskriminierungsfrei zu gewährleisten. Dabei ist bei Anforderungen hinsichtlich technischer Anforderungen oder Spezifikationen zur Gewährleistung des diskriminierungsfreien Zugangs durch ausdrückliche Gestattung das Angebot gleichwertiger Leistungen zu ermöglichen (§ 31 Abs. 2 Nr. 2 Satz 2 VgV). Der dahingehenden Rüge wurde durch Rückversetzung und Anpassung des Leistungsverzeichnisses abgeholfen. Korrigiert wurden in der Version 6 des Leistungsverzeichnisses auch von der Antragstellerin monierte ca. Angaben in absolute Zahlen bei den Parkplätzen, ferner wurden die Schildergrößen mit Minimum und Maximum-Werten angegeben. Hierauf hat die Vergabestelle mit Nachricht vom 13.06.2024 an die Beteiligten über die Vergabeplattform hingewiesen und die Angebotsfrist auf den 19.06.2024 verlängert.
Hinsichtlich der Technischen Anschlussbedingungen TAB, die auf der Geltung der DIN EN 61000 beruhen, trägt die Antragstellerin selbst vor, dass sie diese vollumfänglich erfülle, so dass eine Verletzung eigener Rechte insoweit schon fernliegend ist.
Die ausführliche rechtliche Würdigung der aufgeworfenen Rechtsfragen bleibt dem Hauptsacheverfahren vorbehalten.
b.) Sind die Erfolgsaussichten der Hauptsache im summarischen Verfahren als gering anzusehen, führt auch die Betrachtung der allgemeinen Aussichten der Antragstellerin, den Auftrag - im hypothetischen Falle einer Rückversetzung des Verfahrens - erhalten zu können, nicht zu einer anderen Bewertung. Die Antragsgegnerin hat mehrfach auf das sich schließende Zeitfenster für die Beschaffung in Abhängigkeit von den zugesagten Fördermitteln im Gesamtprojekt „5G-SLS - 5G Bürgerservices für die Kreisstadt ...“ hingewiesen. Das Ende des Bewilligungszeitraums wurde auch mit der Vorlage des Fördermittelbescheids vom 27.03.2024 nach Auffassung der Kammer hinreichend nachgewiesen, ebenso wie die ebenfalls in Textform vorliegende Mitteilung des Fördermittelgebers, dass die bewilligten Mittel nicht ins kommende Haushaltsjahr übertragen werden könnten. Vor diesem Hintergrund ist von der Antragsgegnerin schriftsätzlich und in der mündlichen Verhandlung hinreichend glaubhaft gemacht worden, dass bei einer Rückversetzung des Verfahrens - ohne dass insoweit schon ein Präjudiz zugunsten einer Losvergabe bestünde - mangels eigener auskömmlicher Haushaltsmittel die Beschaffungsabsicht aufgegeben werden müsse, wenn die Beschaffung weiter verzögert werde. Ob in einem solchen Fall die Antragstellerin in den nächsten Jahren bei einer eventuellen erneuten Ausschreibung eines Parkleitsystems zum Zuge kommen könnte, kann nicht Gegenstand des hiesigen Nachprüfungsverfahrens werden.
Das Bestreiten dieser Zusammenhänge durch die Antragstellerin ist angesichts der Verdichtung des Vortrags der Antragsgegnerin durch die vorgelegten Förderbescheide, der Summe der Bewilligung und das Ende des Bewilligungszeitraums sowie der Nachrichten des Fördermittelgebers pauschal und nicht geeignet, die Glaubhaftmachung dieser Umstände durch die Antragsgegnerin zu erschüttern.
c.) Das von der Antragsgegnerin geltend gemachte Interesse an der dringlichen Auftragsvergabe überwiegt vor diesem Hintergrund die Interessen der Antragstellerin.
Zwar reicht das allgemeine, regelmäßig der Vergabe immanente Interesse öffentlicher Auftraggeber an dem zügigen Abschluss des Vergabeverfahrens, das auch das Interesse der Allgemeinheit umfasst, öffentliche Haushaltsmittel sparsam und wirtschaftlich zu verwenden, für sich genommen nicht aus, um ein Überwiegen zulasten der Antragstellerin und der beschleunigten Vergabe zu begründen. Bei der Gewichtung ist auch zu berücksichtigen, dass es regelmäßig im öffentlichen Interesse liegt, dass Vergabeverfahren vergaberechtskonform abgewickelt werden. In diesem Sinne dient die Durchführung eines rechtsstaatlichen Nachprüfungsverfahrens dem Rechtsschutzgewährleistungsanspruch von Bietern und auch in diesem Sinne darüber hinaus dem öffentlichen Interesse, durch die Rechtmäßigkeit der Auftragsvergabe die sparsame und wirtschaftliche Verwendung öffentlicher Mittel sicher zu stellen. Die Inanspruchnahme der gesetzlich eingeräumten Rechtsmittel allein ist dabei regelmäßig nicht rechtsmissbräuchlich. Die Kammer sieht auch mit Blick auf die gescheiterten Versuche der gütlichen Streitbeilegung insoweit keinen Anlass, die Aufrechterhaltung des Nachprüfungsantrags durch die Antragstellerin anders zu bewerten.
Für die Interessengewichtung im Eilverfahren müssen vielmehr konkrete auf den Einzelfall bezogene Besonderheiten hinzutreten, die es ausnahmsweise rechtfertigen können, von dem während dem Nachprüfungsverfahren bestehenden Zuschlagsverbot abzuweichen.
Dabei kann auch darauf abgestellt werden, dass der drohende endgültige Wegfall von Fördermitteln die Finanzierung der Beschaffung voraussichtlich zunichtemachen wird.
Ist der Auftraggeber für die Finanzierung des Bauvorhabens auf fristgebundene Fördermittel angewiesen, kann die Gestattung des Zuschlags sachgerecht sein, um die Aufhebung der Ausschreibung wegen Unbezahlbarkeit zu vermeiden.
(Summa in: Heiermann/Zeiss/Summa, jurisPK-Vergaberecht, 6. Aufl., § 169 GWB (Stand: 13.10.2022), Rn. 58)
Mit zu berücksichtigen ist der im Allgemeininteresse liegende Aspekt der sparsamen und wirtschaftlichen Verwendung von Haushaltsmitteln. Das Parkleitsystem wird ausweislich des Bewilligungsbescheids der Bundesanstalt für Verwaltungsdienstleistungen mit einem Gesamtvolumen von ... Euro gefördert. Das Parkleitsystem dient der Entlastung der Innenstadt von unnötigem Parksuchverkehr und verbessert damit den Verkehrsfluss und die Luftqualität. Die tragenden Gründe für die Förderung belegen das Interesse der Allgemeinheit an der Beschaffung. Hinzu kommt die Einbettung in das Gesamtprojekt, was bei Wegfall einer wesentlichen Komponente auch zu einer Entwertung der im Rahmen der Förderung getätigten Investitionen führen kann. Vor diesem Hintergrund wiegen die Gründe der Interessen der Allgemeinheit an der Ausführung des Auftrags schwerer als die Interessen der Antragstellerin an der weiteren Durchführung des Nachprüfungsverfahrens.
d) Der Eilbedarf ist auch hinreichend dargetan.
Die Antragsgegnerin hat mit ihrem Antrag die Dringlichkeit im Rahmen des erhöhten Beschleunigungsinteresses, was für die Interessengewichtung von wesentlicher Bedeutung ist, hinreichend glaubhaft gemacht und substantiiert dargelegt, dass ohne kurzfristige Zuschlagserteilung Fördermittel in erheblicher Höhe zu verfallen drohen und die Beschaffung ohne die Fördermittel nicht möglich ist.
Grundsätzlich nicht allein ausreichend ist die Berufung auf Verzögerungen durch die Durchführung des Nachprüfungsverfahrens. Vielmehr muss der öffentliche Auftraggeber vorausschauend auch hierzu einen Zeitkorridor einplanen, der die geordnete Durchführung des Nachprüfungsverfahrens in der regelmäßigen Verfahrensfrist des § 167 Abs. 1 Satz 1 GWB umfasst. Dabei dürfen Verzögerungen im Vergabeverfahren nicht von der Antragsgegnerin verursacht worden sein.
Kus, in Röwekamp u.a., GWB, § 169 Rn. 81-87
Siehe auch OLG Naumburg, Beschluss vom 11.09.2018 - 7 Verg 4/18, Rn. 40 beck-online
Berücksichtigt man, dass nach Aufhebung einer ersten Ausschreibung im vergangen Jahr, die nicht Gegenstand des hiesigen Nachprüfungsverfahrens ist, die zur Finanzierung eingeplanten Fördermittel erst wieder mit der Zusage des Fördermittelgebers im Bescheid vom 27.03.2024 sicher zur Verfügung standen, belegt dies nicht nur die Abhängigkeit der Beschaffung von den zur Verfügung stehenden Haushaltsmitteln, sondern auch, dass in zeitlicher Hinsicht die Antragsgegnerin knapp, aber noch hinreichend geplant hat, indem sie am 10.04.2024 europaweit ausschrieb und nach Ablauf der Angebotsfristen bei einer ursprünglich geplanten Submission am 24.05.2024 noch ein Nachprüfungsverfahren mit der regulären Verfahrensfrist von 5 Wochen plus 2 Wochen Rechtsmittelfrist gerade noch eine rechtzeitige Auftragsvergabe im Juli erlaubt hätte.
Wenn die Antragstellerin meint, dass der Eilbedarf im Antrag nicht hinreichend glaubhaft gemacht sei, so ist darauf hinzuweisen, dass die Antragsgegnerin Unterlagen, die den Bewilligungszeitraum nachweisen, vorgelegt hat und die fehlende Möglichkeit der Übertragung auf das kommende Haushaltsjahr belegt hat. Diesbezüglich können trotz des Bestreitens der Antragstellerin an der Abhängigkeit der Beschaffung von der Förderung nach dem gesamten Vortrag der Antragsgegenrein im Nachprüfungsverfahren keine ernsthaften Zweifel bestehen.
Zwar stützt sich der Antrag auf Zuschlagsgestattung zur Darlegung der Dringlichkeit insoweit hauptsächlich auf die Mitteilung der Beigeladenen, dass eine rechtzeitige Fertigstellung bis zum Abrechnungsstichtag nur zugesichert werden kann, wenn die Beauftragung bis zum 18.07.2024 erfolge. Zusammen mit dem aus dem vorliegenden Bewilligungsbescheid ersichtlichen Bewilligungszeitraum und Abrechnungsstichtag erschließt sich hieraus aber eindeutig, dass die Durchführung einschließlich der letztmöglichen Abrechnung des Projektes zum Stichtag 15.11.2024 mit einem Zeitrahmen von insgesamt weniger als 4 Monaten bei weiterem Zuwarten erheblich gefährdet ist.
Korrekturen am Leistungsverzeichnis, die zu einer Verlängerung der Angebotsfristen führten, sind der Antragstellerin nicht im Sinne eines Verschuldens vorwerfbar, da diese Maßnahmen der Rügeabhilfe dienten.
Zwar ist der Antragstellerin zuzugestehen, dass der Antrag auf vorzeitige Gestattung schon früher hätte gestellt werden können. Es ist der Antragsgegnerin aber nicht vorwerfbar, dass sie den Antrag auf Zuschlagsgestattung erst gestellt hat, nachdem nach der mündlichen Verhandlung, in der der Streitstand ausführlich erörtert worden war, die Erfolgsaussichten des Nachprüfungsantrags abzuschätzen waren und die Vergabekammer in der mündlichen Verhandlung vom 25.06.2024 die am selben Tag ablaufende Verfahrensfrist auch zur Ermöglichung einer gütlichen Streitbeilegung erstmalig und vorsorglich bis Ende Juli verlängert hat. Unter Berücksichtigung der Tatsache, dass auf dieser Grundlage im Rahmen einer sorgfältigen Beschlussfassung durch die Kammer einschließlich Rechtsmittelfrist ein Zuschlag realistisch frühestens Ende Juli erteilt werden könnte, ist absehbar, dass der Zeitrahmen bis zur notwendigen Abwicklung des Projektes bis zum Stichtag 15.11.2024 mit dem Fördermittelgeber aufgrund der ebenfalls einzuplanenden Lieferfristen voraussichtlich nicht mehr eingehalten werden kann.
e) Die Entscheidung ist auch verhältnismäßig. Angesichts der geringen Aussichten der Antragstellerin überwiegt das Interesse der Antragsgegnerin an der Durchführung der Beschaffung wesentlich. Ein milderes Mittel ist nicht ersichtlich. Die Verweisung auf den Sekundärrechtsschutz belastet die Antragstellerin nach der im Eilverfahren nur möglichen summarischen Prüfung angesichts ihrer geringen Chancen im Nachprüfungsverfahren nicht außer Verhältnis.
III. Die Kostenentscheidung ergeht einheitlich im Hauptsacheverfahren.
IV. Die ehrenamtliche Beisitzerin ... hat die Vorsitzende und den hauptamtlichen Beisitzer der Vergabekammer ermächtigt, den Beschluss allein zu unterzeichnen. Ihr lag dieser Beschluss hierzu vor.