Arbeitsgericht Düsseldorf, 15. Kammer — 15 (18) Ca 7522/20

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer Kündigung, welche die Beklagte auf verhaltens- und personenbedingte Gründe stützt, sowie hilfsweise über die gerichtliche Auflösung ihres Arbeitsverhältnisses aufgrund arbeitgeberseitigen Antrags.

Der am 05.07.1973 geborene, verheiratete, zwei Kindern zum Unterhalt verpflichtete, schwerbehinderte Kläger ist seit dem 01.05.2000 bei der Beklagten auf der Grundlage eines Arbeitsvertrags vom 29.02.2000 (Anlage K1, Bl. 17 d.A.) beschäftigt, dies zuletzt als Product Manager Industrial Adhesives Europe zu einem monatlichen Entgelt von 5.430,- Euro brutto zuzüglich eines jährlichen, zielerreichungsabhängigen Bonus von 10.588,50 Euro brutto bei einer Zielerreichung von 100 Prozent.

Die Beklagte ist ein Unternehmen der chemischen Industrie und beschäftigt am Standort M. etwa 5.800 Mitarbeiter. Bei der Beklagten besteht ein Betriebsrat und eine Schwerbehindertenvertretung.

Die Beklagte erteilte dem Kläger mit Schreiben vom 16.10.2017 (Anlage B14, Bl. 139 d.A.) eine Abmahnung mit den Vorwürfen, dass er am 10.10.2017 um 16:00 Uhr weisungswidrig an einem Treffen nicht teilgenommen habe und sich auch nicht persönlich abgemeldet habe. Am 23.10.2017 fehlte der Kläger bei einem Termin zum sogenannten VAM Increase . Die Beklagte mahnte den Kläger mit Schreiben vom 01.02.2018 (Anlage B15, Bl. 141 d.A.) mit der Begründung ab, dass er eine E-Mail mit Kritik von der Abteilungs-Vorgesetzten P. vom 22.01.2018 Kollegen gezeigt habe und um deren Zustimmung gebeten habe, dass die Bewertung der Vorgesetzten unverständlich sei. Die Beklagte erteilte dem Kläger mit Schreiben vom 02.07.2018 (Anlage B16, Bl. 143 d.A.) eine Abmahnung mit dem Vorwurf, dass er Arbeitsanweisungen nicht nachgekommen sei. Sie mahnte ihn mit Schreiben vom 07.09.2018 (Anlage B17, Bl. 147 d.A.) wegen des Vorwurfs ab, dass er an zwei Telefonkonferenzen am 24.08.2018 und 03.09.2018 nicht teilgenommen habe. Sie erteilte ihm mit weiterem Schreiben vom 07.09.2018 eine Abmahnung (Anlage B18, Bl. 149 d.A.) mit dem Vorwurf, dass er in respektloser und unangemessener Weise seinem unmittelbaren Vorgesetzten L. geemailt habe.

Der Kläger war ab dem 17.09.2018 arbeitsunfähig krank. Die Parteien vereinbarten eine stufenweise Wiedereingliederung für die Zeit vom 29.10. bis zum 16.12.2018 mit einer steigenden Stundenzahl von drei bis sechs Stunden am Tag (Anlage B3, Bl. 83 d.A.). Die beteiligten Führungskräfte wiesen dem Kläger in der Wiedereingliederung wöchentlich einen individuellen Aufgabenplan zu. Konkrete Arbeitszeiten innerhalb der vorgegebenen Stundenzahl gaben sie nicht vor.

Am 07.11.2018 nahm der Kläger an einem Termin zu einer seiner Projektaufgaben außerhalb der Wiedereingliederung teil. Sein Vorgesetzter L. forderte ihn mit E-Mail vom 07.11.2018 (Anlage B6, Bl. 104 d.A.) auf, sich in der Wiedereingliederung an den wöchentlichen Aufgabenplan zu halten. Der Kläger versandte am Mittwoch, dem 07.11.2018 um 19:07 Uhr (Anlage B11, Bl. 135 d.A.) und um 19:09 Uhr (Anlage B11, Bl. 134 d.A.) jeweils eine E-Mail von seiner dienstlichen E-Mail-Adresse. Sein Vorgesetzter L. forderte ihn mit E-Mail vom 12.11.1018 (Anlage B7, Bl. 105 d.A.) dazu auf, die Aufgaben des wöchentlichen Aufgabenplans zu erledigen. Der Kläger versandte am Mittwoch, dem 14.11.2018 um 19:36 Uhr (Anlage B11, Bl. 133 d.A.), um 19:48 Uhr (Anlage B11, Bl. 132 d.A.) und um 19:59 Uhr (Anlage B11, Bl. 131 d.A.) jeweils eine E-Mail von seiner dienstlichen E-Mail-Adresse. Sein Vorgesetzter L. forderte ihn mit E-Mail vom 15.11.2018 (Anlage B8, Bl. 106 d.A.) dazu auf, die überfälligen Aufgaben des Wiedereingliederungsplans unverzüglich zum Abschluss zu bringen. Der Kläger versandte am Montag, dem 19.11.2018 um 22:07 Uhr eine E-Mail (Anlage B11, Bl. 130 d.A.) von seiner dienstlichen E-Mail-Adresse. Sein Vorgesetzter L. forderte ihn mit E-Mail vom 26.11.2018 (Anlage B9, Bl. 107 d.A.) dazu auf, die offenen Punkte aus der Projektübersicht des Wiedereingliederungsplans umgehend zu bearbeiten. Außerdem forderte sein Vorgesetzter L. ihn in der E-Mail dazu auf, die ärztlich verordneten Arbeitszeiten einzuhalten und am späten Nachmittag oder Abend keine E-Maile mehr zu verschicken. Der Kläger versandte am Montag, dem 26.11.2018 um 19:23 Uhr (Anlage B11, Bl. 129 d.A.) und am Dienstag, dem 04.12.2018 um 20:25 Uhr (Anlage B11, Bl. 128 d.A.) jeweils eine E-Mail von seiner dienstlichen E-Mail-Adresse. Er sagte mit E-Mail vom 06.12.2018 um 15:05 Uhr (Anlage B2, Bl. 81 d.A.) die Teilnahme an einem für 15:30 Uhr vorgesehenen Treffen mit acht Teilnehmern mit der Begründung ab, dass seine Wiedereingliederung an diesem Tag um 15:00 Uhr ende. Er versandte am Montag, dem 10.12.2018 um 17:50 Uhr (Anlage B11, Bl. 127 d.A.), um 19:47 Uhr (Anlage B11, Bl. 126 d.A.), um 19:56 Uhr (Anlage B11, Bl. 125 d.A.) und um 20:15 Uhr (Anlage B11, Bl. 124 d.A.) sowie am Dienstag, dem 11.12.2018 um 16:49 Uhr (Anlage B11, Bl. 123 d.A.) und am Mittwoch, dem 12.12.2018 um 16:45 Uhr (Anlage B11, Bl. 122 d.A.) und um 17:11 Uhr (Anlage B11, Bl. 121 d.A.) jeweils eine E-Mail von seiner dienstlichen E-Mail-Adresse. Sein Vorgesetzter L. forderte ihn mit E-Mail vom 12.12.2018 um 17.12 Uhr (Anlage B12, Bl. 136 d.A.) auf, die ärztlich angewiesenen Arbeitszeiten einzuhalten und keine E-Maile außerhalb dieser Zeiten zu versenden. Der Kläger nahm an einem für Donnerstag, dem 13.12.2018 um 15:00 Uhr angesetzten Personalgespräch nicht teil, nachdem er mit E-Mailen vom 10. (Anlage B11, Bl. 127 d.A.) und 11.12.2018 (Anlage B11, Bl. 124 d.A.) mitgeteilt hatte, dass er das Gespräch mangels bestimmter Unterlagen für sinnlos erachte und die Abteilungs-Vorgesetzte P. ihn wieder einladen könne, wenn ihm die Unterlagen vorlägen. Der Kläger versandte am Donnerstag, dem 13.12.2018 um 15.19 Uhr (Anlage B11, Bl. 119 d.A.) eine E-Mail von seiner dienstlichen E-Mail-Adresse. Sein Vorgesetzter L. teilte ihm am 13.12.2018 um 16:24 Uhr per E-Mail (Anlage B13, Bl. 137 d.A.) mit, dass er es nicht nachvollziehbar finde, warum er zum wiederholten Mal entgegen ausdrücklicher Anweisungen außerhalb der ärztlich angewiesenen Arbeitszeiten E-Maile verschicke. Der Kläger versandte am Donnerstag, dem 13.12.2018 um 16:38 Uhr (Anlage B11, Bl. 118 d.A.), um 16:48 Uhr (Anlage B11, Bl. 117 d.A.), um 17:24 Uhr (Anlage B11, Bl. 116 d.A.), um 20:02 Uhr (Anlage B11, Bl. 115 d.A.) und um 21:01 Uhr (Anlage B11, Bl. 114 d.A.) sowie am Samstag, dem 15.12.2018 um 05:46 Uhr (Anlage B11, Bl. 112 d.A.) und um 07:44 Uhr (Anlage B11, Bl. 111 d.A.) E-Maile von seiner dienstlichen E-Mail-Adresse.

Die Beklagte stellte den Kläger ab dem 19.01.2019 von der Arbeitsleistung frei. Sie hörte die Schwerbehindertenvertretung mit Schreiben vom 20.02.2019 (Anlage B27, Bl. 164 d.A.) zu einer beabsichtigten ordentlichen, verhaltensbedingten Kündigung an. Sie stellte am 01.03.2019 einen Antrag auf Zustimmung zu einer ordentlichen, verhaltensbedingten Kündigung beim Inklusionsamt. Das Inklusionsamt holte eine Stellungnahme der behandelnden Ärztin LW. des Klägers (Anlage B28, Bl. 197 d.A.), ein psychiatrisches Gutachten von Prof. Dr. VQ. vom 19.02.2020 (Anlage B28, Bl. 198 d.A.) und eine Stellungnahme des Integrationsfachdiensts (Anlage B28, Bl. 205 d.A.) ein. Es erklärte am 28.10.2020 die Zustimmung zu der Kündigung (Anlage B29, Bl. 214 d.A.). Die Beklagte hörte mit Schreiben vom 04.11.2020 den Betriebsrat zu einer beabsichtigten ordentlichen verhaltensbedingten, hilfsweise personenbedingten Kündigung an (Anlage B30, Bl. 217 d.A.). Sie kündigte dem Kläger mit diesem am selben Tag zugegangenem Schreiben vom 13.11.2020 (Anlage K3, Bl. 23 d.A.) zum 31.12.2021. Das Inklusionsamt begründete unter dem 11.05.2021 (Anlage B37, Bl. 406 d.A.) seine Entscheidung vom 28.10.2020 zur Zustimmung zu der Kündigung des Klägers.

Der Kläger wendet sich mit seiner am 24.11.2020 beim Gericht eingegangenen, der Beklagten am 08.12.2020 zugestellten Klage gegen seine Kündigung.

Er meint, dass ein Kündigungsgrund fehle.

Er sei aufgrund seiner Krankschreibung nicht dazu verpflichtet gewesen, an dem Personalgespräch am 13.12.2018 teilzunehmen.

Er behauptet, dass das Treffen vom 06.12.2018 aufgrund seiner genauen Vorbereitung erfolgreich ohne seine persönliche Teilnahme durchgeführt worden sei.

Er habe in der Wiedereingliederung vom 29.10. bis 16.12.2018 keine wesentliche Arbeit zuhause erbracht. Seine von der Beklagten vorgelegten E-Maile belegten nichts anderes. Deren Daten und Uhrzeiten sagten nichts darüber aus, wann er diese verfasst habe. Außerdem könne es die Beklagte ihm nicht vorwerfen, dass er seinem Vorgesetzten L. antworte, wenn dieser ihm nach 18.00 Uhr e-maile und eine Antwort erwarte. Im Übrigen sei es bei der Beklagten üblich, dass die Arbeitnehmer ohne gesonderte Homeoffice-Vereinbarung auch von zuhause arbeiteten.

Die Abmahnungen vom 16.10.2017 (Anlage B14, Bl. 139 d.A.), 01.02.2018 (Anlage B15, Bl. 141 d.A.), 02.07.2018 (Anlage B16, Bl. 143 d.A.) und 07.09.2018 (Anlage B17, Bl. 147 d.A. und Anlage B18, Bl. 149 d.A.) seien unberechtigt.

Der Kläger bestreitet eine ordnungsgemäße Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung und des Betriebsrats.

Er beantragt,

1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis nicht durch die Kündigung der Beklagten vom 13.11.2020 beendet wird,

2. hilfsweise für den Fall des Obsiegens mit dem Klageantrag zu 1, die Beklagte zu verurteilen, ihn bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens als Product Manager Industrial Adhesives Europe weiter zu beschäftigen.

Die Beklagte beantragt,

1. die Klage abzuweisen,

2. das Arbeitsverhältnis zum 31.12.2021 gegen Zahlung einer Abfindung, deren Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, aber 58.825,- Euro brutto nicht überschreiten sollte, aufzulösen.

Der Kläger beantragt,

den Auflösungsantrag zurückzuweisen.

Die Beklagte, meint, dass die Kündigung vom 13.11.2020 aus verhaltens- oder personenbedingten Gründen wirksam ist.

Ein verhaltensbedingter Kündigungsgrund liege angesichts der vorangegangenen Abmahnungen vor, weil der Kläger bezüglich des Personalgesprächs vom 13.12.2020 eine Arbeitsverweigerung angedroht und durchgeführt, seine Teilnahme an dem Treffen vom 06.12.2018 kurzfristig abgesagt und weisungswidrig außerhalb des in der Wiedereingliederung festgelegten Stundenumfangs zuhause gearbeitet habe.

Sie behauptet, dass die kurzfristige Absage des Klägers von dem Treffen am 06.12.2018 ihre Arbeitsorganisation empfindlich gestört und ein fruchtvolles Arbeiten zunichte gemacht habe, weil der Kläger die Rohdaten für das Treffen aufgearbeitet hatte und eine tragende Rolle in dem Treffen übernehmen sollte.

Sie meint, dass aufgrund des Verhaltens des Klägers und seiner Persönlichkeit jedenfalls der Auflösungsantrag begründet sei.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen und die Protokolle der Güteverhandlung vom 16.12.2020 (Bl. 36 d.A.) und der Kammerverhandlung vom 26.05.2020 (Bl. 435 d.A.) verwiesen.

I. Die form- und fristgemäß im Sinne von §§ 4 S. 1, 7 KSchG, § 167 ZPO, § 46 Abs. 2 ArbGG erhobene Kündigungsschutzklage ist begründet.

Die Kündigung vom 13.11.2020 ist gemäß § 1 Abs. 1 KSchG unwirksam, weil der Kläger allgemeinen Kündigungsschutz genießt (§ 1 Abs. 1 KSchG, § 23 Abs. 1 S. 3 KSchG) und die Kündigung gemäß § 1 Abs. 2 S. 1 KSchG sozial ungerechtfertigt ist.

Entgegen der Auffassung der Beklagten liegt weder ein verhaltensbedingter noch ein personenbedingter Kündigungsgrund im Sinne des § 1 Abs. 2 S. 1 KSchG vor.

1. Eine ordentliche verhaltensbedingte Kündigung setzt im Anwendungsbereich des allgemeinen Kündigungsschutzes gemäß § 1 Abs. 2 S. 1 KSchG ein Verhalten des Arbeitnehmers voraus, das eine arbeitsvertragliche Pflicht verletzt. Die Pflichtverletzung muss das Arbeitsverhältnis konkret beeinträchtigen. Die Lösung des Arbeitsverhältnisses muss in Abwägung der Interessen beider Parteien billigenswert und angemessen erscheinen (BAG v. 17.06.2003 – 2 AZR 62/02, EzA § 1 KSchG Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 59, zu B II der Gründe [Tz. 18]).

Eine verhaltensbedingte Kündigung setzt grundsätzlich eine vorangegangene, einschlägige erfolglose Abmahnung voraus. Dieser bedarf es nur dann nicht, wenn bereits von vorneherein erkennbar ist, dass eine Verhaltensänderung auch nach Abmahnung nicht zu erwarten ist, oder es sich um eine so schwere Pflichtverletzung handelt, dass selbst deren erstmalige Hinnahme dem Arbeitgeber nach objektiven Maßstäben unzumutbar und damit offensichtlich – auch für den Arbeitnehmer erkennbar – ausgeschlossen ist (BAG v. 11.07.2013 – 2 AZR 994/12, NZA 2014, 250, zu B I 1 a der Gründe [Tz. 21]).

Mit dem Ausspruch einer Abmahnung verzichtet der Arbeitgeber in der Regel zugleich konkludent auf das Recht zur Kündigung aus den Gründen, wegen derer die Abmahnung erfolgt ist. Der Arbeitgeber kann eine spätere Kündigung nicht allein auf die abgemahnten Gründe stützen, sondern hierauf nur unterstützend zurückgreifen, wenn weitere kündigungsrechtlich erhebliche Umstände eintreten oder ihm nachträglich bekannt werden. Etwas anders gilt nur, wenn der Abmahnung selbst oder den Umständen zu entnehmen ist, dass der Arbeitgeber die Sache mit der Abmahnung nicht als „ erledigt “ ansieht (BAG v. 12.05.2011 – 2 AZR 479/09, AP Nr. 69 zu § 123 BGB, zu B IV 1 a und d der Gründe [Tz. 53 und 56]; BAG v. 13.12.2007 – 6 AZR 145/07, NZA 2008, 403, zu I 2 b bb der Gründe [Tz. 24]).

Der kündigende Arbeitgeber trägt gemäß § 1 Abs. 2 S. 4 KSchG im Kündigungsschutzprozess die volle Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen eines Kündigungsgrunds (BAG v. 17.03.2016 – 2 AZR 110/15, juris, zu B I 1 c bb 3 b aa der Gründe [Tz. 32]; BAG v. 16.07.2015 – 2 AZR 85/15, NZA 2016, 161, zu B I 3 c bb 3 b aa der Gründe [Tz. 40]; BAG v. 27.09.2012 - 2 AZR 646/11, AP Nr. 240 zu § 626 BGB, zu I 5 b cc der Gründe [Tz. 28]).

2. Ein Wiedereingliederungsverhältnis ist nicht Teil des Arbeitsverhältnisses, sondern stellt neben diesem ein Vertragsverhältnis eigener Art (sui generis) dar. Anders als das Arbeitsverhältnis ist das Wiedereingliederungsverhältnis nicht durch den Austausch von Leistung und Gegenleistung gekennzeichnet, sondern durch den Rehabilitationszweck. Die Tätigkeit des Arbeitnehmers ist auf die Wiedererlangung der Arbeitsfähigkeit und nicht auf die Erfüllung der vertraglich geschuldeten Arbeitsleistung gerichtet. Zur Begründung des Wiedereingliederungsverhältnisses bedarf es einer Vereinbarung zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer. Es gilt für beide Seiten das Prinzip der Freiwilligkeit. Arbeitgeber und Arbeitnehmer sind, weil die Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers andauert, während des Wiedereingliederungsverhältnisses weiterhin von den Hauptleistungspflichten des Arbeitsverhältnisses gemäß § 275 Abs. 1, § 326 Abs. 1 BGB befreit. Der Arbeitnehmer erbringt nicht die geschuldete Arbeitsleistung. Es besteht kein Anspruch auf die arbeitsvertraglich vereinbarte Vergütung, es sei denn, der Arbeitgeber hat sich bei Abschluss der Wiedereingliederungsvereinbarung ausdrücklich oder stillschweigend zu einer Zahlung verpflichtet. (BAG v. 24.09.2014 – 5 AZR 611/12, NZA 2014, 1407, zu B III 1 der Gründe [Tz. 32]).

Das Wiedereingliederungsverhältnis soll dem Arbeitnehmer Gelegenheit geben zu erproben, ob er auf dem Wege einer im Verhältnis zur vertraglich geschuldeten Arbeitsleistung quantitativ oder/und qualitativ verringerten Tätigkeit zur Wiederherstellung seiner Arbeitsfähigkeit gelangen kann (BAG v. 29.01.1992 – 5 AZR 37/91, NZA 1992, 643, zu II 3 der Gründe [Tz. 19]).

Trotz dieser Zielsetzung bestehen im Wiedereingliederungsverhältnis Nebenpflichten, die sich als fortwirkende Ausstrahlung des in seinen Hauptpflichten weiter ruhenden Arbeitsverhältnisses ergeben, soweit sie mit dem Zweck der Wiedereingliederungsmaßnahme vereinbar sind, wie das Weisungsrecht, die Fürsorgepflicht des Arbeitgebers, Treuepflichten und die arbeitsvertragliche Rücksichtnahmepflicht (LAG Rheinland-Pfalz v. 03.02.2016 – 7 Sa 220/15, NZA-RR 2016, 480, zu B III 2 der Gründe [Tz. 57]; BAG v. 29.01.1992 – 5 AZR 37/91, NZA 1992, 643, zu II 3 der Gründe [Tz. 20]). Es ist aber weder der Arbeitgeber verpflichtet, eine Tätigkeit des Arbeitnehmers als teilweise Arbeitsleistung entgegenzunehmen, noch umgekehrt der Arbeitnehmer gehalten, eine vom Arbeitgeber bestimmte Tätigkeit auszuführen. Die für ein Arbeitsverhältnis charakteristischen Nebenpflichten und -rechte sind eingeschränkt. Der Arbeitgeber kann den Arbeitnehmer nicht bindend anweisen, an einem bestimmten Arbeitsort eine bestimmte Arbeitstätigkeit auszuüben (BAG v. 28.07.1999 – 4 AZR 192/98, NZA 1999, 1295, zu 1 a bb der Gründe).

3. Nach diesen Vorgaben besteht hier kein verhaltensbedingter Kündigungsgrund.

Das von der Beklagten bemängelte Verhalten des Klägers ist überwiegend bereits abgemahnt, so dass die Beklagte die Kündigung nicht allein hierauf stützen kann. Weder den erteilten Abmahnungen, noch den Umständen ist zu entnehmen ist, dass die Beklagte die Sache mit den Abmahnungen nicht als „ erledigt “ angesehen hat. Das Gegenteil ist der Fall. In den Abmahnungsschreiben vom 16.10.2017 (Anlage B14, Bl. 139 d.A.), 01.02.2018 (Anlage B15, Bl. 141 d.A.), 02.07.2018 (Anlage B16, Bl. 143 d.A.) und 07.09.2018 (Anlage B17, Bl. 147 d.A. sowie Anlage B18, Bl. 149 d.A.) wird jeweils im vorletzten Satz mitgeteilt, dass der Kläger bei weiteren Pflichtverletzungen mit „ arbeitsrechtlichen Konsequenzen – bis hin zur Kündigung des Arbeitsverhältnisses – rechnen “ müsse. Diese Mitteilungen lassen den Umkehrschluss zu, dass ohne weitere Pflichtverletzungen nicht gekündigt werde.

Im Übrigen ist das gerügte Verhalten in der Wiedereingliederung erfolgt, was einen Verstoß des Klägers gegen eine Hauptpflicht aus dem Arbeitsverhältnis ausschließt. Die Hauptpflichten haben wegen der weiter bestehenden Arbeitsunfähigkeit geruht. Der Kläger hat auch keine fortbestehende Nebenpflicht aus dem Arbeitsverhältnis derart verletzt, dass dies einen verhaltensbedingten Kündigungsgrund begründen würde.

Im Einzelnen:

a) Der Kläger musste an dem Personalgespräch vom 13.12.2018 nicht teilnehmen.

aa) Die Arbeitspflicht des Arbeitsnehmers aus § 611a Abs. 1 S. 1 BGB in Verbindung mit dem Arbeitsvertrag verpflichtete den Kläger nicht zur Teilnahme. Hierbei handelt es sich um eine in der Wiedereingliederung ruhende Hauptpflicht.

bb) Eine Teilnahmepflicht bestand auch nicht aufgrund arbeitsvertraglicher Nebenpflicht.

Während der Dauer einer krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit und damit auch in einer Wiedereingliederung kann der Arbeitgeber den Arbeitnehmer nur dann anweisen, ein Personalgespräch im Betrieb zu führen, wenn hierfür ein dringender betrieblicher Anlass besteht, der einen Aufschub des Gesprächs auf die Zeit nach Beendigung der Arbeitsunfähigkeit nicht gestattet, und die persönliche Anwesenheit des Arbeitnehmers im Betrieb dringend erforderlich ist und ihm zugemutet werden kann. Die Darlegungs- und Beweislast hierfür trägt der Arbeitgeber (BAG v. 02.11.2016 – 10 AZR 596/15, NJW 2017, 906, zu I 2 c dd 1 bis 3 der Gründe [Tz. 33 bis 35]).

Die Beklagte hat keinen entsprechenden, dringenden betrieblichen Anlass für das Gespräch am 13.12.2018 dargelegt. Es ist schon nicht ersichtlich, warum das Gespräch nicht um wenige Tage auf die Zeit ab dem 17.12.2018 nach Ende der Wiedereingliederung hätte verschoben werden können.

b) Der Kläger hat auch mit der kurzfristigen Absage seiner Teilnahme an dem Treffen vom 06.12.2018 zu Einsparmöglichkeiten in seiner Abteilung AI Europa nicht gegen eine arbeitsvertragliche Pflicht verstoßen.

Er war nicht zu der Teilnahme an dem Treffen verpflichtet, weil die Wahrnehmung der Wiedereingliederung freiwillig ist. Die Arbeitspflicht ruht in der Wiedereingliederung.

Es liegt auch kein Verstoß des Klägers gegen seine fortbestehende Pflicht aus § 241 Abs. 2 BGB zur Rücksichtnahme auf die Interessen der Beklagte vor. Ein solcher Verstoß ergibt sich insbesondere nicht aus der Kurzfristigkeit der Absage. Der Entscheidung ist zugrunde zu legen, dass das Treffen auch ohne den Kläger erfolgreich war. Die Beklagte ist dem entsprechenden Vortrag des Klägers entgegen § 138 Abs. 2 ZPO, § 46 Abs. 2 ArbGG nicht entgegengetreten, so dass dieser gemäß § 138 Abs. 3 ZPO, § 46 Abs. 2 ArbGG als zugestanden gilt. Der Erfolg des Treffens schließt die Annahme aus, dass die kurzfristige Absage die Interessen der Beklagten erheblich beeinträchtigt hat. Der Vortrag der Beklagten, dass die Absage ihre Arbeitsorganisation empfindlich gestört und ein fruchtvolles Arbeiten zunichte gemacht habe, ist nicht berücksichtigungsfähig. Es fehlt eine genaue Erläuterung der zugrundeliegenden Zusammenhänge. Der Verweis der Beklagten darauf, dass der Kläger die Rohdaten aufgearbeitet hatte und eine tragende Rolle in dem Treffen übernehmen sollte, führt nicht weiter. Aufgrund des Erfolgs des Treffens ist zu unterstellen, dass die aufgearbeiteten Rohdaten auch ohne Kläger genutzt werden konnten und die dem Kläger zugedachte tragende Rolle in dem Treffen anderweitig übernommen werden konnte.

c) Der Vorwurf der Beklagten, dass der Kläger weisungswidrig außerhalb des in der Wiedereingliederung festgelegten Stundenumfangs zuhause gearbeitet habe, ist berechtigt. Es ist für das Gericht ebenso wenig wie für die Beklagte nachvollziehbar, warum der Kläger entgegen der eindeutigen, wiederholten Weisungen seines unmittelbaren Vorgesetzten L. insbesondere in den E-Mailen vom 26.11.2018 (Anlage B9, Bl. 107 d.A.), 12.12.2018 (Anlage B12, Bl. 136 d.A.) und 13.12.2018 (Anlage B13, Bl. 137 d.A.) weiterhin dienstliche E-Maile von zuhause aus außerhalb der Zeiten seiner Wiedereingliederung versandt hat. Seine Einlassung, dass sich den Daten des E-Mail-Versands nicht entnehmen lasse, wann er die E-Maile verfasst habe, erscheint scheinheilig. Das Gericht geht nicht davon aus, dass der Kläger die E-Maile im Betrieb während der Zeiten seiner Wiedereingliederung verfasst hat. Es fehlt hierzu an den gemäß § 138 Abs. 1 ZPO, § 46 Abs. 2 ArbGG erforderlichen vollständigen Tatsachenangaben. Der Kläger hätte genau darlegen müssen, wann er die einzelnen E-Maile sonst verfasst habe, wenn nicht in der Zeit vor deren Versand.

Der Kläger hat mit dem Versand der E-Maile auch gegen seinen Arbeitsvertrag verstoßen. Der Arbeitgeber kann den Arbeitnehmer in der Wiedereingliederung Tätigkeiten verbieten, die nicht zur Wiedereingliederung gehören. Das Weisungsrecht des Arbeitgebers aus § 106 GewO besteht in der Wiedereingliederung fort, soweit der Zweck der Wiedereingliederung dies verlangt.

Ein verhaltensbedingter Kündigungsgrund folgt aus dem vertragswidrigen Verhalten des Klägers indes nicht. Die Interessen der Beklagten sind nur mittelbar betroffen. Einen unmittelbaren Nachteil macht sie selbst nicht geltend. Das Problem ist vielmehr, dass ein Arbeitnehmer, der sich nicht an Weisungen hält, eine Belastung für den Arbeitgeber ist. Der Arbeitgeber muss sich darauf verlassen können, dass der Arbeitnehmer Weisungen beachtet. Die Beklagte befürchtet aufgrund des Verhaltens des Klägers, dass dieser auch künftig Weisungen nicht befolgen werde.

Kündigungsrechtlich kann hiervon allerdings nicht ausgegangen werden. Für einen verhaltensbedingten Kündigungsgrund fehlt es jedenfalls an der erforderlichen, vorangegangenen einschlägigen Abmahnung. Die Beklagte hätte den Kläger vor einer Kündigung zunächst ausdrücklich im Hinblick auf den Versand der E-Maile außerhalb der Zeiten der Wiedereingliederung von zuhause aus abmahnen müssen. Die fünf Abmahnungen aus der Zeit vor der Wiedereingliederung haben dies nicht entbehrlich gemacht, selbst wenn man unterstellt, dass diese zurecht erfolgt sind, was der Kläger bestreitet. Die Abmahnung vom 01.02.2018 (Anlage B15, Bl. 141 d.A.) zu der Weitergabe der Kritik-E-Mail von der Abteilungs-Vorgesetzten P. vom 22.01.2018 durch den Kläger an Kollegen sowie die Abmahnung vom 07.09.2018 (Anlage B18, Bl. 149 d.A.) wegen der ironisch verstandenen E-Mail des Klägers an seinen Vorgesetzten L. betreffen andersgelagerte Vorwürfe. Aber auch die Abmahnungen vom 16.10.2017 (Anlage B14, Bl. 139 d.A.) und 02.07.2018 (Anlage B16, Bl. 143 d.A.) sowie die andere Abmahnung vom 07.09.2018 (Anlage B17, Bl. 147 d.A.) zu weisungswidrigem Verhalten des Klägers sind nicht einschlägig. Sie betreffen das Verhalten im normalen Arbeitsverhältnis. Die Umstände sind in der Wiedereingliederung anders, weil die Hauptpflichten aus dem Arbeitsvertrag ruhen und krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit besteht. Eine gesonderte Abmahnung war erforderlich, um dem Kläger deutlich zu machen, wie schwer sein Fehlverhalten wiegt. Der Kläger hätte dann gegebenenfalls die Wiedereingliederung abbrechen können, wenn er aus krankheitsbedingten oder anderen Gründen nicht hätte ausschließen können, dass sich das abgemahnte Verhalten wiederholt. Möglicherweise hätte er dann auch schlicht seine Arbeitsbelastung in der Wiedereingliederung neu absprechen können. Die E-Maile seines Vorgesetzten L. vom 07. (Anlage B6, Bl. 104 d.A.), 12. (Anlage B7, Bl. 105 d.A.), 15. (Anlage B8, Bl. 106 d.A.) und 26.11.2018 (Anlage B9, Bl. 107 d.A.) deuten jedenfalls dahin, dass der Kläger nach Einschätzung seines Vorgesetzten seine Arbeitsaufgaben in der Wiedereingliederung nicht bewältigen konnte.

Der pflichtwidrige E-Mail-Versand in der Wiedereingliederung lässt kündigungsrechtlich noch aus einem weiteren Grund nicht darauf schließen, dass sich der Kläger auch zukünftig weisungswidrig verhalten werde. Es erscheint nämlich möglich, dass dieser mit seiner Krankheit zusammenhängt, die Grund für die Arbeitsunfähigkeit war. Wenn eine Pflichtverletzung in der Wiedereingliederung in irgendeiner Form auf die Arbeitsunfähigkeit zurückzuführen ist, wird daran in der Regel die Wirksamkeit der Kündigung scheitern, da davon ausgegangen werden darf, dass nach Wiedererlangung der Arbeitsfähigkeit keine Vertragsverletzung mehr folgen wird ( Schmidt , Kündigungen im Rahmen des § 74 SGB V – Beendigung des Wiedereingliederungsverhältnisses sowie des Arbeitsverhältnisses, NZA 2007, 893, 896).

4. Die Beklagte kann sich auch nicht auf einen personenbedingten Kündigungsgrund im Sinne des § 1 Abs. 2 S. 1 KSchG berufen.

Sie hat nämlich die Schwerbehindertenvertretung nur über ihre Absicht unterrichtet, aus verhaltensbedingtem Grund zu kündigen, und außerdem beim Integrationsamt nur die Zustimmung zu einer verhaltensbedingten Kündigung beantragt.

a) Der Arbeitgeber muss gemäß § 178 Abs. 2 S. 1 SGB IX die Schwerbehindertenvertretung vor einer Kündigung umfassend unterrichten und anhören. Andernfalls ist die Kündigung unwirksam, § 178 Abs. 2 S. 3 SGB IX. Es geltend weitgehend dieselben Grundsätze wie bei der Anhörung des Betriebsrats gemäß § 102 Abs. 1 BetrVG. Kündigungsgründe, zu denen der Arbeitgeber die Schwerbehindertenvertretung nicht beteiligt hat, können im Kündigungsschutzprozess nicht berücksichtigt werden (BAG v. 13.12.2018 – 2 AZR 378/18, NJW 2019, 1016, zu A I 2 b bb 1 der Gründe [Tz. 21]).

Hiernach kann die Beklagte sich im vorliegenden Kündigungsschutzverfahren nicht auf personenbedingte Kündigungsgründe berufen, weil sie die Schwerbehindertenvertretung nicht hierzu beteiligt hat. Sie hat die Schwerbehindertenvertretung mit Schreiben vom 20.02.2019 (Anlage B27, Bl. 164 d.A.) nur zu einer beabsichtigten verhaltensbedingten ordentlichen Kündigung unterrichtet und angehört.

b) Gemäß § 168 SGB IX bedarf die Kündigung eines schwerbehinderten Menschen durch den Arbeitgeber der vorherigen Zustimmung des Integrationsamts.

Die Zustimmung des Integrationsamts zu einer Kündigung umfasst Umstände nicht, die kein Gegenstand des Antrags beim Integrationsamt waren. Diese können im Kündigungsschutzprozess nicht zur Unterstützung der Kündigung vorgebracht werden (LAG Köln v. 15.07.2020 – 3 Sa 736/19, AE 2020, 219, zu II 1 c der Gründe [Tz. 33]; ArbG Lüneburg v. 18.05.2000 – 2 Ca 726/00, NZA-RR 2000, 530 [Tz. 23]; in diese Richtung auch: LAG Mecklenburg-Vorpommern v. 22.06.2006 – 1 Sa 96/06, juris [Tz. 31]). Etwas anderes gilt nur, wenn diese Umstände offensichtlich nicht im Zusammenhang mit der Behinderung stehen (BAG v. 19.12.1991 – 2 AZR 367/91, RzK I 6a Nr. 82, zu B I 6 b bb der Gründe [Tz. 62]; BAG v. 20.01.1984 – 7 AZR 143/82, juris, zu II 3 c der Gründe [Tz. 28]).

Hiernach erfasst die Zustimmung des Integrationsamts vom 28.10.2020 (Anlage B29, Bl. 214 d.A.) keine Kündigung aus personenbedingten Gründen. Die Beklagte hat am 01.03.2019 beim Integrationsamt nur die Zustimmung zu einer verhaltensbedingten Kündigung beantragt. Dies ergibt sich aus der Begründung des Integrationsamts vom 11.05.2021 (Anlage B37, Bl. 406 d.A.) zu seiner Entscheidung vom 28.10.2020. Die personenbedingten Gründe, die vorliegend in Betracht kommen, stehen auch nicht offensichtlich in keinem Zusammenhang mit der Behinderung des Klägers. Die Verhaltensauffälligkeiten des Klägers stehen nach dem vom Integrationsamt eingeholten psychiatrisches Gutachten von Prof. Dr. VQ. vom 19.02.2020 (Anlage B28, Bl. 198 d.A.) im Gegenteil im Zusammenhang mit seiner kombinierten Persönlichkeitsstörung, die Grund für die Anerkennung seiner Schwerbehinderung ist.

II. Der allgemeine Weiterbeschäftigungsantrag gemäß Klageantrag zu 2 ist nach den Grundsätzen der Entscheidung des Großen Senats des Bundesarbeitsgerichts vom 27.02.1985 (GS 1/84, NZA 1985, 818) begründet. Aufgrund des Obsiegens mit dem Kündigungsschutzantrag in erster Instanz überwiegt nunmehr das Beschäftigungsinteresse des Klägers das gegenläufige Interesse der Beklagten, so dass er bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens mit seiner bisherigen Tätigkeit als Product Manager Industrial Adhesives Europe weiter zu beschäftigen ist.

III. Der Auflösungsantrag der Beklagten ist unbegründet und führt somit ebenfalls nicht zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses der Parteien.

1. Stellt das Gericht in einem Kündigungsschutzrechtsstreit fest, dass das Arbeitsverhältnis nicht durch die Kündigung aufgelöst worden ist, hat es nach § 9 Abs. 1 S. 2 KSchG auf Antrag des Arbeitgebers das Arbeitsverhältnis gegen Zahlung einer angemessenen Abfindung aufzulösen, wenn Gründe vorliegen, die eine den Betriebszwecken dienliche weitere Zusammenarbeit zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer nicht erwarten lassen.

Entsprechende Auflösungsgründe für den Arbeitgeber können Umstände sein, die das persönliche Verhältnis zum Arbeitnehmer, die Wertung seiner Persönlichkeit, seiner Leistung oder seiner Eignung für die ihm gestellten Aufgaben und sein Verhältnis zu den übrigen Mitarbeitern betreffen.

Als Auflösungsgrund geeignet sind etwa Beleidigungen, sonstige ehrverletzende Äußerungen oder persönliche Angriffe des Arbeitnehmers gegen den Arbeitgeber, Vorgesetzte oder Kollegen (BAG v. 24.03.2011 – 2 AZR 674/09, AP Nr. 67 zu § 9 KSchG 1969; BAG v. 23.06.2005 – 2 AZR 256/04, AP Nr. 52 zu § 9 KSchG 1969).

An die Annahme eines Auflösungsgrunds sind strenge Anforderungen zu stellen (BAG v. 24.03.2011 – 2 AZR 674/09, AP Nr. 67 zu § 9 KSchG 1969; BAG v. 23.06.2005 – 2 AZR 256/04, AP Nr. 52 zu § 9 KSchG 1969; BAG vom 07.03.2002 – 2 AZR 158/01, AP Nr. 42 zu § 9 KSchG 1969). Die Auflösung eines Arbeitsverhältnisses kommt nur ausnahmsweise in Betracht. Nach der Grundkonzeption des Kündigungsschutzgesetzes führt die Sozialwidrigkeit einer Kündigung zu deren Rechtsunwirksamkeit und zum Fortbestand des Arbeitsverhältnisses. Das Kündigungsschutzgesetz ist vorrangig ein Bestandsschutz- und kein Abfindungsgesetz (BAG v. 24.03.2011 – 2 AZR 674/09, AP Nr. 67 zu § 9 KSchG 1969; BAG v. 23.06.2005 – 2 AZR 256/04, AP Nr. 52 zu § 9 KSchG 1969; BAG v. 14.01.1993 – 2 AZR 343/92, EzA KSchG § 1 Krankheit Nr. 39). Für die Schaffung der gesetzlichen Regelungen zur Auflösung des Arbeitsverhältnisses war mitbestimmend, dass es insbesondere während eines Kündigungsschutzprozesses zu zusätzlichen Spannungen zwischen den Parteien kommen kann, die eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses sinnlos erscheinen lassen, (BAG v. 24.10.2013 – 2 AZR 320/13, NJW 2014, 1405, zu I 3 a dd 1 der Gründe [Tz. 22]; BAG v. 07.03.2002 - 2 AZR 158/01, NZA 2003, 261, zu B II 2 a der Gründe [Tz. 34]).

Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Frage, ob eine den Betriebszwecken dienliche weitere Zusammenarbeit zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer zu erwarten ist, ist der Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz. Der Auflösungsantrag ist trotz seiner nach § 9 Abs. 2 KSchG gesetzlich angeordneten Rückwirkung auf den Kündigungszeitpunkt in die Zukunft gerichtet. Das Gericht hat eine Vorausschau anzustellen (BAG v. 10.06.2010 – 2 AZR 297/09, NJW 2010, 3796, zu I 1 a der Gründe [Tz. 11]).

Die Darlegungs- und Beweislast für die den Auflösungsantrag begründenden Tatsachen trägt diejenige Partei, die den Antrag gestellt hat (BAG v. 30.09.1976 - 2 AZR 402/75, NJW 1977, 695, zu 4 der Gründe). Erforderlich ist der Vortrag konkreter Tatsachen (KR- Spilger , 9. Aufl. 2009, § 9 KSchG Rn. 47).

2. Nach diesen Vorgaben liegt hier kein Auflösungsgrund vor. Die Beklagte hat ihren Auflösungsantrag nicht im Einzelnen begründet. Ihr pauschaler Verweis auf das zur Begründung der Kündigung vorgetragene Verhalten des Klägers entspricht nicht den Anforderungen. Im Übrigen ergibt sich aus diesem Verhalten auch inhaltlich kein Auflösungsgrund. Es lässt nicht den Schluss zu, dass eine den Betriebszwecken dienliche weitere Zusammenarbeit der Parteien nicht zu erwarten ist. Es ist nämlich grundsätzlich davon auszugehen, dass der Kläger sein Verhalten für die Zukunft ändern kann und dies – gegebenenfalls nach entsprechenden Abmahnungen – auch will. Die Beklagte ist für das Gegenteil darlegungs- und beweisbelastet. Sollte dem Kläger eine Verhaltensänderung aus krankheitsbedingten Gründen nicht ohne weiteres möglich sein, besteht diese Möglichkeit wenigstens mithilfe ärztlicher Unterstützung.

IV. Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 S. 1 ZPO, § 46 Abs. 2 ArbGG.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 61 Abs. 1 ArbGG, § 3 ZPO, § 46 Abs. 2 ArbGG. Der Kündigungsschutzantrag ist in Anlehnung an § 42 Abs. 2 S. 1 GKG mit drei Bruttomonatsentgelten angesetzt (3 x 6.764,88 Euro = 20.294,63 Euro). Der Antrag auf Weiterbeschäftigung ist in Anlehnung an Abschnitt I. Nr.12 des Streitwertkatalogs für die Arbeitsgerichtsbarkeit in der aktuellen Fassung vom 09.02.2018 mit einem Bruttomonatsentgelt von 6.764,88 Euro berücksichtigt.

Die Entscheidung über die gesonderte Zulassung der Berufung beruht auf § 64 Abs. 2 a, Abs. 3a ArbGG. Die Berufung ist nicht gesondert zuzulassen, denn ein besonderer Zulassungsgrund nach § 64 Abs. 3 ArbGG liegt nicht vor.