Landesarbeitsgericht Düsseldorf, 10. Kammer — 10 SLa 369/24

Die Parteien streiten in der Berufungsinstanz zuletzt noch über die Wirksamkeit einer krankheitsbedingten Kündigung des Arbeitsverhältnisses.

Der am 00.00.1972 geborene, verheiratete und gegenüber zwei Kindern zum Unterhalt verpflichtete Kläger ist bei der Beklagten, die weit mehr als zehn Arbeitnehmer beschäftigt, bzw. ihren Rechtsvorgängerinnen seit Juni 2005 als Produktionsmitarbeiter beschäftigt. Seit 2016 ist er als Maschinenbediener für Drahtziehen eingesetzt. Sein Bruttomonatsgrundgehalt betrug zuletzt 3.422,05 €. Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien finden die Tarifverträge der Eisen-, Elektro- und Metallindustrie Nordrhein-Westfalens Anwendung.

Der Kläger war in den letzten Jahren wie folgt arbeitsunfähig erkrankt:

2017: 41 Arbeitstage

2018: 56 Arbeitstage

2019: 83 Arbeitstage

2020: 61 Arbeitstage

2021: 94 Arbeitstage

2022: 71 Arbeitstage

2023: 25 Arbeitstage (bis 19.05.2023)

Hierbei handelte es sich um Kurzerkrankungen, für die die Beklagte mit Ausnahme des Zeitraums vom 25.12. bis 31.12.2019 stets Entgeltfortzahlung leiste. Auf die vom Kläger eingereichte, von der Krankenkasse erstellte Übersicht der Krankheitszeiträume mit Diagnosen wird Bezug genommen.

Am 21.03.2023 fand zwischen den Parteien ein Gespräch im Rahmen des betrieblichen Eingliederungsmanagements statt. Zu diesem Gespräch hatte die Beklagte mit Schreiben vom 09.03.2023 eingeladen. Wegen des Inhalts dieses Schreibens nebst Anhang 2 „Hinweis zur Datenverarbeitung“ wird auf die von Beklagtenseite im erst-instanzlichen Verfahren vorgelegte Anlage B4 verwiesen. Im dem Protokoll über das Gespräch, an dem neben dem Kläger der Personalreferent und die Personalleiterin beteiligt waren, heißt es nach einleitenden Hinweisen wie folgt:

…

Explizit wurden ihm [dem Kläger] seine Fehlzeiten aufgezeigt …

Er schilderte uns seinen Arbeitsplatz als Maschinenführer für Drahtziehen - siehe Tätigkeitsbeschreibung Maschinenführer für Drahtziehen. Auf einzelne Tätigkeiten und Verrichtungen ist er im Prinzip nicht eingegangen. Zusammenfassend wurde nur erklärt, dass er

- zu viel Tonnen herstellen muss

- die Maschinen 50 bis 60 Jahre alt wären

- die Türen, die er öffnet, mehrere 100 Kilo wiegen

- die Spulen, die er umschwenken muss, 500 bis 600 kg wiegen

Er schilderte nur leicht angedeutet, Rückenprobleme, keine weiteren Erläuterungen bzgl. Krankheitssymptome. Das bereits durchgeführte Gespräch konnte somit zu keiner Lösung / Reduzierung des Krankenstandes beitragen. Da Herr P. sich nur auf bauliche Gegebenheiten der Maschine bezog, und die technische Nachvollziehbarkeit für Herrn X. und Frau I. nicht gegeben war.

Daraufhin wurde vereinbart, dass es ein zweites BEM-Gespräch geben wird, unter Teilnahme des Fertigungsleiters. Hiermit war Herr P. ausdrücklich einverstanden.

Im Protokoll vom 13.04.2023 heißt es sodann:

Teilnehmer:

Herr Y., Fertigungsleiter

Herr G., Personalreferent

Frau L., Personalleiterin

Herr P. wurde zu einem zweiten BEM-Gespräch für den 13.04.2023 postalisch eingeladen.

Er erschien nicht zum ausgesprochenen Termin. Er hat sich weder telefonisch noch schriftlich bzw. persönlich abgemeldet oder um eine Terminverschiebung gebeten.

Daraufhin erklären wir das BEM-Verfahren für gescheitert.

Wegen des vollständigen Inhalts der Protokolle wird auf die von Beklagtenseite im erstinstanzlichen Verfahren vorgelegte Anlage B3 verwiesen.

Die Beklagte kündigte das Arbeitsverhältnis zunächst mit Schreiben vom 03.05.2023 zum 30.11.2023 und stellte den Kläger von der Verpflichtung zur Arbeitsleistung frei. Nachdem die Parteien den gegen diese Kündigung gerichteten Klageantrag in dem vom Kläger betriebenen Kündigungsschutzverfahren übereinstimmend für erledigt erklärt hatten, weil die Beklagte erklärt hatte, an der Kündigung nicht festzuhalten zu wollen, kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis nach Anhörung des Betriebsrats mit Schreiben vom 19.07.2023 zum 31.01.2024.

Diese Kündigung hat der Kläger mit seiner am 09.08.2023 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klageerweiterung angegriffen und geltend gemacht, dass keine negative Gesundheitsprognose bestehe. Seine - in den letzten Jahren rückläufigen - Krankheitszeiten hätten, soweit es sich um Erkrankungen der Atemwege gehandelt habe, mit der Corona-Pandemie zu tun gehabt. Soweit es sich um Erkrankungen im Bereich des Bewegungsapparats gehandelt habe, hätten die Ursachen in den Arbeitsbedingungen seiner körperlich schweren Tätigkeit gelegen, die die Beklagte erst nach seiner Freistellung durch die Installation einer horizontalen Ablaufvorrichtung verbessert habe. Entsprechende Fehlzeiten seien künftig daher nicht zu erwarten. Ein betriebliches Eingliederungsmanagement sei nicht ordnungsgemäß durchgeführt worden.

Zudem hat der Kläger die Auffassung vertreten, die Kündigung sei wegen fehlerhafter Betriebsratsanhörung unwirksam.

Der Kläger hat - soweit zweitinstanzlich noch von Belang - beantragt,

festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht durch die Kündigung der Beklagten vom 19.07.2023 zum 31.01.2024 aufgelöst ist.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat die Auffassung vertreten, eine negative Gesundheitsprognose sei wegen der häufigen Kurzerkrankungen des Klägers, denen keine einmaligen, ausgeheilten Ursachen zugrunde gelegen hätten, gegeben.

Das Arbeitsgericht hat durch Einholung eines Sachverständigengutachtens Beweis erhoben über die Behauptung der Beklagten, ausgehend vom Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung (19.07.2023) sei davon auszugehen, dass der Kläger auch zukünftig im erheblichem Umfang, das heißt mehr als sechs Wochen pro Jahr, arbeitsunfähig erkrankt sein wird, und den Sachverständigen dabei auch beauftragt, bei Beantwortung der Beweisfrage auch die Ausstattung des Arbeitsplatzes des Klägers mit technischen Hilfsmitteln zu berücksichtigen. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Gutachten des Sachverständigen vom 16.04.2024 Bezug genommen. Vor diesem Hintergrund könne dahinstehen, ob im Falle der Bejahung einer negativen Gesundheitsprognose und einer erheblichen Beeinträchtigung betrieblicher Belange die Interessenabwägung dennoch zu Lasten der Beklagten ausgefallen wäre, weil sie das betriebliche Eingliederungsmanagement nicht ordnungsgemäß durchgeführt, insbesondere nicht dessen Abschluss abgewartet habe.

Mit Urteil vom 04.06.2024, auf dessen Entscheidungsgründe wegen der im Einzelnen zugrundeliegenden Erwägungen verwiesen wird, hat das Arbeitsgericht der Klage (auch) mit dem Kündigungsschutzantrag stattgegeben und dies im Kern damit begründet, dass es der Beklagten nicht gelungen sei, den Beweis zu führen, dass eine negative Gesundheitsprognose begründet gewesen sei. Zwar gestehe der Sachverständige der Beklagten zu, dass der Arbeitgeber angesichts der Fehlzeiten des Klägers ohne weitere Erkenntnisse zunächst von einer negativen Gesundheitsprognose habe ausgehen dürfen. Damit sei aber lediglich das Indiz bestätigt. Als Ergebnis seiner Untersuchung des Klägers unter Berücksichtigung der bei einer Arbeitsplatzbegehung vorgefundenen Arbeitsbedingungen habet der Sachverständige jedoch festgestellt, dass keine medizinischen Fakten vorliegen, die die Annahme rechtfertigen würden, dass der Kläger auch künftig in erheblichem Umfang krankheitsbedingte Ausfallzeiten aufweisen wird.

Mit ihrer form- und fristgemäß eingelegten Berufung wendet sich die Beklagte gegen das Urteil des Arbeitsgerichts. Zum einen habe das Arbeitsgericht verkannt, dass der Kläger seiner Darlegungslast nicht nachgekommen sei. Zum anderen habe der Gutachter gerade nicht erklärt, dass eine Änderung der Arbeitsbedingungen zu einer Gesundung führen würde. Er habe ausführlich die Arbeitsbedingungen untersucht und dort keinerlei Ansätze für Umstände gefunden, die kausal mit dem Krankheitsbild des Klägers zusammenhingen. Wenn aber das Krankheitsbild nichts mit dem Arbeitsumfeld zu tun habe, könne auch nicht dargetan werden, dass veränderte Umstände des Arbeitsumfeldes eine Verbesserung würden zeigen können. Im Ergebnis erschütterten die Ausführungen des Gutachtens nicht die Indizwirkung, sondern bestärkten diese.

Wegen der weiteren Details des zweitinstanzlichen Vorbringens der Beklagten wird auf deren Berufungsbegründung sowie die ergänzenden Schriftsätze vom 18.08.2024 und 28.11.2024 Bezug genommen.

Die Beklagte beantragt zuletzt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Wuppertal vom 04.06.2024 - 2 Ca 851/23 - abzuändern und die Klage mit dem Kündigungsschutzantrag abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Mit seiner Berufungsbeantwortung, auf die wegen der Einzelheiten des zweitinstanzlichen Vorbringens verwiesen wird, verteidigt er das Urteil des Arbeitsgerichts unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vortrags.

Von der weitergehenden Darstellung des Tatbestandes wird gemäß § 69 Abs. 2ArbGG abgesehen und wegen der übrigen Einzelheiten des zugrundeliegenden Sachverhalts sowie des widerstreitenden Sachvortrags und der unterschiedlichen Rechtsauffassungen der Parteien gemäß § 69 Abs. 3 Satz 2 ArbGG ergänzend auf den Akteninhalt, insbesondere die wechselseitigen Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen sowie die Protokolle der mündlichen Verhandlungen aus beiden Instanzen Bezug genommen.

I.

Die den Anforderungen der §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 1, 2, 6 ArbGG in Verbindung mit§§ 519, 520 ZPO genügende und deshalb zulässige Berufung konnte in der Sache keinen Erfolg haben.

Das Arbeitsgericht hat der Klage mit dem Kündigungsschutzantrag im Ergebnis zutreffend stattgegeben. Die ordentliche Kündigung der Beklagten vom 19.07.2023 ist sozial ungerechtfertigt i.S.d. § 1 Abs. 2 KSchG. Sie ist nicht durch Gründe in der Person des Klägers bedingt und deshalb nach § 1 Abs. 1 des in seinen generellen Voraussetzungen unzweifelhaft anwendbaren Kündigungsschutzgesetzes unwirksam.

1. Die Beklagte stützt die Kündigung auf häufige Kurzerkrankungen des Klägers. Ausgehend von den im Urteil zutreffend dargestellten und deshalb zwecks Vermeidung unnötigen Schreibwerks in Bezug genommenen Grundsätzen, die das Bundesarbeitsgericht zur - dreistufigen - Prüfung der sozialen Rechtfertigung einer sog. krankheitsbedingten Kündigung entwickelt, ist das Arbeitsgericht auf der Grundlage des von ihm eingeholten Sachverständigengutachtes zu dem Ergebnis gelangt, dass die Kündigung der Beklagten schon auf der ersten Prüfungsstufe scheitert.

2. Wie es das Berufungsgericht mit den Parteien während der mündlichen Verhandlung erörtert hat, kann dahinstehen, ob dies zutrifft und ob die von Beklagtenseite oder die von Klägerseite zu dem Ergebnis der Beweisaufnahme und dessen Würdigung durch das Arbeitsgericht vertretene Auffassung durchgreift.

Denn selbst wenn entgegen der Entscheidung des Arbeitsgerichts zugunsten der Beklagten davon ausgegangen wird, dass zum Kündigungszeitpunkt von einer negativen Gesundheitsprognose auszugehen war (1. Prüfungsstufe) und ferner die vom Arbeitsgericht aus seiner Sicht konsequent nicht geprüfte Frage, ob die danach zu prognostizierenden künftigen krankheitsbedingten Ausfälle des Klägers zu erheblichen Beeinträchtigungen der betrieblichen Interessen führen würde (2. Prüfungsstufe), zugunsten der Beklagten beantwortet würde, wäre die Kündigung sozial nicht gerechtfertigt.

Ausgehend von den durch das Arbeitsgericht dargestellten Rechtsgrundsätzen, die das Bundesarbeitsgericht zur - dreistufigen - Prüfung der sozialen Rechtfertigung einer sog. krankheitsbedingten Kündigung entwickelt hat, müsste die Kündigung jedenfalls auf der dritten Prüfungsstufe scheitern, weil sie nicht „ultima ratio“ und deshalb unverhältnismäßig wäre. Denn die Beklagte hat bislang ein den Anforderungen des§ 167 Abs. 2 SGB IX entsprechendes und damit regelkonformes bEM nicht durchgeführt und auch nicht dargelegt und bewiesen, dass ein bEM in keinem Fall dazu hätte beitragen können, neuerlichen Krankheitszeiten vorzubeugen und das Arbeitsverhältnis zu erhalten.

a) Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist die Durchführung des bEM zwar keine formelle Wirksamkeitsvoraussetzung für eine Kündigung. § 167 Abs. 2 SGB IX in der ab dem 01.01.2018 geltenden Fassung (vormals: § 84 Abs. 2 SGB IX) ist dennoch kein bloßer Programmsatz. Die Norm konkretisiert den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz. Mit Hilfe des bEM können möglicherweise mildere Mittel als die Kündigung erkannt und entwickelt werden. Möglich ist, dass auch ein tatsächlich durchgeführtes bEM kein positives Ergebnis hätte erbringen können. In einem solchen Fall darf dem Arbeitgeber kein Nachteil daraus entstehen, dass er es unterlassen hat. Will sich der Arbeitgeber hierauf berufen, hat er die objektive Nutzlosigkeit des bEM darzulegen und ggf. zu beweisen. Dazu muss er umfassend und detailliert vortragen, warum weder ein weiterer Einsatz auf dem bisherigen Arbeitsplatz, noch dessen leidensgerechte Anpassung oder Veränderung möglich gewesen seien und der Arbeitnehmer auch nicht auf einem anderen Arbeitsplatz bei geänderter Tätigkeit habe eingesetzt werden können, warum also ein bEM im keinem Fall dazu hätte beitragen können, neuerlichen Krankheitszeiten vorzubeugen und das Arbeitsverhältnis zu erhalten. Ist es dagegen denkbar, dass ein bEM ein positives Ergebnis erbracht, das gemeinsame Suchen nach Maßnahmen zum Abbau der Fehlzeiten also Erfolg gehabt hätte, muss sich der Arbeitgeber regelmäßig vorhalten lassen, er habe „vorschnell“ gekündigt (BAG, Urteil vom 18.11.2021 - 2 AZR 138/21, juris; BAG, Urteil vom 20. November 2014 – 2 AZR 755/13 –, Rn. 38 - 40, juris; BAG, Urteil vom 20. März 2014 - 2 AZR 565/12 - Rn. 34, juris; BAG, Urteil vom 24. März 2011 - 2 AZR 170/10 - Rn. 20, juris).

b) Die Beklagte war gemäß § 167 Abs. 2 SGB IX verpflichtet, ein bEM durchzuführen, da der Kläger in den vergangenen Jahren jeweils mehr als sechs Wochen ununterbrochen bzw. wiederholt arbeitsunfähig war. Entgegen ihrer Auffassung hat die Beklagte ein regelkonformes jedoch nicht durchgeführt.

aa) Es ist Sache des Arbeitgebers, die Initiative zur Durchführung des bEM zu ergreifen. Kommt es darauf an, ob der Arbeitgeber eine solche Initiative ergriffen hat, kann davon nur ausgegangen werden, wenn er den Arbeitnehmer zuvor nach § 167 Abs. 2 Satz 3 SGB IX auf die Ziele des bEM sowie Art und Umfang der dabei erhobenen Daten hingewiesen hat. Der Hinweis erfordert eine Darstellung der Ziele, die inhaltlich über eine bloße Bezugnahme auf die Vorschrift des § 167 Abs. 2 Satz 1 SGB IX hinausgeht. Zu diesen Zielen rechnet die Klärung, wie die Arbeitsunfähigkeit möglichst überwunden, erneuter Arbeitsunfähigkeit vorgebeugt und wie das Arbeitsverhältnis erhalten werden kann. Dem Arbeitnehmer muss verdeutlicht werden, dass es um die Grundlagen seiner Weiterbeschäftigung geht und dazu ein ergebnisoffenes Verfahren durchgeführt werden soll, in das auch er Vorschläge einbringen kann. Daneben ist ein Hinweis zur Datenerhebung und Datenverwendung erforderlich, der klarstellt, dass nur solche Daten erhoben werden, deren Kenntnis erforderlich ist, um ein zielführendes, der Gesundung und Gesunderhaltung des Betroffenen dienendes bEM durchführen zu können. Dem Arbeitnehmer muss mitgeteilt werden, welche Krankheitsdaten - als sensible Daten i.S.v. § 3 Abs. 9 BDSG - erhoben und gespeichert und inwieweit und für welche Zwecke sie dem Arbeitgeber zugänglich gemacht werden. Nur bei entsprechender Unterrichtung kann vom Versuch der ordnungsgemäßen Durchführung eines bEM die Rede sein (BAG, Urteil vom 20. November 2014 – 2 AZR 755/13 –, juris Rn. 31 f. m.w.N.).

bb) Einen diesen Anforderungen genügenden Versuch der regelkonformen Durchführung eines bEM hat die Beklagte nicht unternommen.

(1) Schon das von der Beklagten als Anlage B 4 vorgelegte Einladungsschreiben vom 09.03.2023 genügt den genannten Anforderungen offenkundig nicht.

Zwar enthält das Einladungsschreiben mit Bezug auf den nach der dargestellten Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichtes erforderlichen Hinweis zur Datenerhebung und Datenverwendung eine Verweisung eine Anlage, bei der es sich um den beklagtenseits vorgelegten Anhang 2 handeln soll. Bei diesem Anhang handelt es sich jedoch offenbar um eine Textvorlage, die von Beklagtenseite ersichtlich nicht individualisiert wurde. So heißt es im Textdokument: „Bitte fügen Sie hier eine ausführliche Darstellung der Datenverarbeitung nach Art. 13, 14 EU-DSGVO ein, die über die konkreten Begebenheiten der Datenverarbeitung in Ihrem Unternehmen informiert. Halten Sie diesbezüglich bitte Rücksprache mit Ihrem betrieblichen Datenschutzbeauftragten“. Entgegen diesem Hinweis findet sich im weiteren Text jedoch keine ausführliche Darstellung der Datenverarbeitung im Unternehmen der Beklagten nach Art 13, 14 DSGVO, sondern die schlichte Wiedergabe des Normtextes eben dieser beiden Artikel der DSGVO. Das kann dem Zweck des nach dem Gesetz und der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichtes erforderlichen Hinweises zur Datenerhebung und Datenverwendung nicht genügen.

Des Weiteren findet sich in dem Anhang unter der Überschrift „Weitergabe an die Interessenvertretung oder andere Dritte“ zwar der Hinweis, „Die Daten, die im Rahmen des betrieblichen Eingliederungsmanagements erhoben werden, dürfen erst nachdem Sie der Einbeziehung der entsprechenden Stellen zugestimmt haben (Z. Düsseldorf Betriebsrat, Schwerbehindertenvertretung*, Rehabilitationsträger, Integrationsamt* oder Betriebs oder Werksarzt) an diese weitergegeben werden". Eine nähere Angabe dazu, welche Daten überhaupt erhoben werden, findet sich jedoch weder in dem Anhang noch in dem Einladungsschreiben. Auch dies kann dem Zweck des nach dem Gesetz und der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichtes erforderlichen Hinweises zur Datenerhebung und Datenverwendung nicht genügen.

(2) Darüber hinaus wird auch das von der Beklagten tatsächlich praktizierte Anhörungsverfahren den Anforderungen des Gesetzes und der Rechtsprechung nicht gerecht.

Das von der Beklagten vorgelegte Protokoll des Gesprächs vom 21.03.2024 vermittelt eher den Eindruck von einer Vernehmung, bei der der Kläger „Rede und Antwort zu stehen hat“, als von einem bEM-Gespräch. Danach hatte der Kläger, nachdem ihm seine Fehlzeiten "aufgezeigt" wurden, seinen Arbeitsplatz als Maschinenführer für Drahtziehen zu schildern. Wobei es nach dem Eindruck, den das Protokoll vermittelt, des übrigen Anwesenden (Personalleiterin und Personalreferent) missfiel, dass der Kläger "Auf einzelne Tätigkeiten und Verrichtungen im Prinzip nicht eingegangen ist" , sondern "nur" erklärt habe, dass er zu viel Tonnen herstellen müsse, die Maschinen 50 bis 60 Jahre alt wären, die Türen, die er öffnet, mehrere 100 Kilo und die Spulen, die er umschwenken muss, 500 bis 600 kg wögen. Da der Kläger zudem "nur leicht angedeutet, Rückenprobleme geschildert und keine weiteren Erläuterungen bzgl. Krankheitssymptomen" gegeben hatte, habe das Gespräch "somit zu keiner Lösung / Reduzierung des Krankenstandes beitragen" können. Da der Kläger sich " nur auf bauliche Gegebenheiten der Maschine bezogen" habe und für die übrigen Anwesenden "die technische Nachvollziehbarkeit nicht gegeben" gewesen sei, sollte der Fertigungsleiter hinzugezogen werden. Das Bild von einem, dem Sinn und Zweck des Gesetzes entsprechenden ergebnisoffenen - und vor allem ernsthaft betriebenen - Suchprozess vermag dieser Hergang nicht zu vermitteln.

Dieser Eindruck wird durch das Protokoll des zweiten Gesprächstermins und der dort dokumentierten „Beendigungserklärung“ durch die Vertreter der Beklagten bestätigt. Denn auch diese Verfahrensweise lässt sich mit der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichtes nicht in Einklang bringen. Danach kann der Arbeitgeber den Suchprozess grundsätzlich nicht einseitig beenden. Gibt es aus seiner Sicht keine Ansätze mehr für zielführende Präventionsmaßnahmen, ist der Klärungsprozess vielmehr erst dann als abgeschlossen zu betrachten, wenn auch vom Arbeitnehmer und den übrigen beteiligten Stellen keine ernsthaft weiterzuverfolgenden Ansätze für zielführende Präventionsmaßnahmen aufgezeigt wurden. Ggf. ist ihnen hierzu Gelegenheit zu geben - und zwar binnen bestimmter Frist (BAG, Urteil vom 18. November 2021 – 2 AZR 138/21 –, juris, Rn. 29 f.). Das ist hier offenkundig nicht geschehen. Dem Vortrag der Beklagten lässt sich nicht einmal entnehmen, ob sie bei dem Kläger überhaupt gefragt hat, weshalb er zu dem zweiten Termin nicht erschien.

c) Die Beklagte hat auch nicht dargelegt und bewiesen, dass ein bEM im keinem Fall dazu hätte beitragen können, neuerlichen Krankheitszeiten vorzubeugen und das Arbeitsverhältnis zu erhalten.

aa) Wie dargestellt, ist die Durchführung des bEM zwar keine formelle Wirksamkeitsvoraussetzung für eine Kündigung, der Arbeitgeber, der - wie hier - die Beklagte - ein (regelkonformes) bEM nicht durchgeführt hat, kann dem Vorwurf, vorschnell gekündigt zu haben, jedoch nur dadurch entgehen, dass er umfassend und detailliert vorträgt, warum ein bEM im keinem Fall dazu hätte beitragen können, neuerlichen Krankheitszeiten vorzubeugen und das Arbeitsverhältnis zu erhalten. Für diese objektive Nutzlosigkeit trägt er die Darlegungs- und Beweislast. Dazu muss er umfassend und konkret vortragen, weshalb weder der weitere Einsatz des Arbeitnehmers auf dem bisher innegehabten Arbeitsplatz noch dessen leidensgerechte Anpassung und Veränderung möglich war und der Arbeitnehmer auch nicht auf einem anderen Arbeitsplatz bei geänderter Tätigkeit hätte eingesetzt werden können (BAG, Urteil vom 21. November 2018 - 7 AZR 394/17 - Rn. 38, juris; BAG, Urteil vom 13. Mai 2015 - 2 AZR 565/14 - Rn. 28, juris; BAG, Urteil vom 20. November 2014 - 2 AZR 755/13 - Rn. 27, 39, juris).

Ein denkbares Ergebnis eines bEM kann gerade auch darin liegen, den Arbeitnehmer auf eine Maßnahme der Rehabilitation zu verweisen. Dem steht nicht entgegen, dass deren Durchführung von seiner Mitwirkung abhängt und nicht in der alleinigen Macht des Arbeitgebers steht. Denn ggf. muss der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer eine angemessene Frist zur Inanspruchnahme der Leistung setzen. Eine Kündigung kann er wirksam erst dann erklären, wenn die Frist trotz Kündigungsandrohung ergebnislos verstrichen ist (so ausdrücklich: BAG, Urteil vom 20. November 2014 – 2 AZR 755/13 –, juris, Rn. 49). Diese Anforderung bedeutet nach der Vorstellung des Bundesarbeitsgerichtes nicht, dass der Arbeitgeber bei Unterlassen eines bEM für jede nur erdenkliche Maßnahme der Gesundheitsprävention - etwa bis zu möglichen Änderungen in der privaten Lebensführung des Arbeitnehmers - von sich aus darzulegen hätte, dass und weshalb sie zur nachhaltigen Verminderung der Fehlzeiten nicht geeignet gewesen wären, um die Verhältnismäßigkeit der Kündigung aufzuzeigen. Erforderlich ist aber, dass er dartut, dass jedenfalls durch gesetzlich vorgesehene Hilfen oder Leistungen der Rehabilitationsträger künftige Fehlzeiten nicht in relevantem Umfang hätten vermieden werden können. Denn solche Maßnahmen muss der Arbeitgeber grundsätzlich in Erwägung ziehen. Hat er ein bEM unterlassen, muss er mithin von sich aus die objektive Nutzlosigkeit dieser gesetzlich vorgesehenen Hilfen oder Leistungen der Rehabilitationsträger aufzeigen und ggf. beweisen (BAG, Urteil vom 20. November 2014 – 2 AZR 755/13 –, juris, Rn. 50).

bb) Gemessen an diesen Vorgaben, hat die Beklagte nicht dargetan oder gar bewiesen, dass auch bei regelkonformer Durchführung eines bEM keine geeigneten Leistungen oder Hilfen für den Kläger hätten erkannt werden können, zu deren Erbringung die Rehabilitationsträger verpflichtet gewesen wären.

(1) Hierzu hätte sie u.a. von sich aus auch aufzeigen müssen (vgl. hierzu BAG, Urteil vom 20. November 2014 – 2 AZR 755/13 –, juris, Rn. 51), warum Maßnahmen zur medizinischen Rehabilitation i.S.v. § 42 SGB IX (vormals: § 26 SGB IX), zu denen nach dessen Absatz 2 insbesondere auch "Psychotherapie" sowie "Arbeitstherapie" und nach dessen Absatz 3 "medizinische, psychologische und pädagogische Hilfen" wie "Hilfen zur Unterstützung bei der Krankheits- und Behinderungsverarbeitung", "Aktivierung von Selbsthilfepotentialen", "Information und Beratung von Vorgesetzten und Kollegen", und nicht zuletzt auch die "Anleitung und Motivation zur Inanspruchnahme von Leistungen der medizinischen Rehabilitation" zählen, nicht in Betracht gekommen wären oder doch zu einer erheblichen Verringerung der Fehlzeiten nicht hätten beitragen können.

(2) An solchen Darlegungen fehlt es gänzlich und auch aus dem Sachverständigengutachten ergibt sich nicht, dass ein bEM im keinem Fall dazu hätte beitragen können, neuerlichen Krankheitszeiten vorzubeugen und das Arbeitsverhältnis zu erhalten. Im Gegenteil. Auf Seite 29 f. des Gutachtens erläutert der Sachverständige, dass die Frage, ob die Beklagte zum Zeitpunkt der Kündigung davon auszugehen hatte, dass der Kläger auch zukünftig im erheblichen Umfang, das heißt mehr als sechs Wochen pro Jahr, arbeitsunfähig erkrankt sein wird, nicht allein medizinisch zu beantworten sei. Zwar konstatiert der Sachverständige zunächst, dass der medizinische Laie, aber auch der Arzt, der nicht von der durch den Sachverständigen im Verlaufe seines Gutachtens gerügten fehlenden diagnostischen Abklärung und dann zielgerichteter Therapie wisse, nach Einschätzung des Sachverständigen auf jeden Fall vermuten würde, dass Grunderkrankungen vorlägen, die eine Fortschreitung der AU-Intervalle hervorrufen. Im Anschluss an diese Feststellung erläutert der Sachverständige jedoch, dass eine "alternative Erklärung" für die krankheitsbedingten Ausfälle des Klägers darin liegen könnte, dass dieser sich "situativ (persönlich oder beruflich) periodisch nicht in der Lage" sehe, seiner Tätigkeit nachzukommen und vielleicht eine "psychiatrisch gutachterliche Exploration die Gründe für die häufigen Zeiten der Arbeitsunfähigkeit auch noch tiefer ermitteln" könnte. Das bedeutet im Ergebnis nichts anderes, als dass das Krankheitsbild des Klägers und dessen Auswirkungen auf den Arbeitsplatz infolge der krankheitsbedingten Ausfälle nach Einschätzung des Sachverständigen geradezu nach weiterer Aufklärung und Aufarbeitung auch und gerade bezüglich psychologischer Zusammenhänge ruft und auch schon zum Kündigungszeitpunkt gerufen hatte.

Eben solche tiefer und u.U. auch außerhalb des unmittelbaren beruflichen Umfeldes liegenden Ursachen für krankheitsbedingte Ausfälle zu klären und ggf. einer Behandlung zuzuführen, zählt zum zentralen Zweck eines bEM.

Da die Beklagte den ihr in diesem Zusammenhang zufallenden Pflichten nicht nachgekommen ist, indem sie ein regelkonformes bEM nicht durchführte, muss sie sich vorhalten lassen, die Kündigung vorschnell ausgesprochen zu haben.

d) Damit erweist sich die Kündigung als übereilt und damit als unverhältnismäßig i.S.d. Rechtsgrundsätze, die die höchstrichterliche Rechtsprechung zur sozialen Rechtfertigung einer sog. krankheitsbedingten Kündigung entwickelt hat.

II.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 64 Abs. 6 ArbGG in Verbindung mit § 97 Abs. 1 ZPO.

III.

Für eine Zulassung der Revision an das Bundesarbeitsgericht bestand angesichts der dafür geltenden Voraussetzungen des § 72 Abs. 2 ArbGG keine Veranlassung.