Landesarbeitsgericht Düsseldorf, 8 — 8 SLa 655/24

8 SLa 655/24 1 Ca 669/24 Arbeitsgericht Oberhausen Verkündet am 11.03.2025 Stellet Regierungsbeschäftigte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle Landesarbeitsgericht Düsseldorf Im Namen des Volkes Urteil In dem Rechtsstreit

hat die 8. Kammer des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf

auf die mündliche Verhandlung vom 11.03.2025

durch den Vorsitzenden Richter am Landesarbeitsgericht Schneider als Vorsitzenden

und die ehrenamtliche Richterin Adler

und den ehrenamtlichen Richter Tirsch

für Recht erkannt:

1.

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Oberhausen vom 23.10.2024 – Az: 1 Ca 669/24 – teilweise abgeändert. Die Klage wird abgewiesen, soweit die Beklagte zu einer Zahlung von mehr als 3.750,00 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 16.06.2024 verurteilt worden ist.

2.

Im Übrigen wird die Berufung der Beklagten zurückgewiesen.

3.

Die (erstattungsfähigen) Kosten des Rechtsstreits trägt die Klägerin* zu ¼, die Beklagte zu ¾.

4.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Die Parteien streiten über eine Entschädigung wegen Diskriminierung nach dem Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz.

Die am 20.02.1977 geborene, mit einem GdB von 50 schwerbehinderte, transsexuelle (von Mann zu Frau) und aufgrund einer nicht vollständig abgeschlossenen Geschlechtsangleichung zudem intersexuelle klägerische Partei ist (nach Umschulung) ausgebildete Industriekauffrau. Sie (gemeint: die klägerische Partei) bewarb sich seit dem Kalenderjahr 2012 ca. 2.500 Mal erfolglos auf Stellenausschreibungen; sie reichte in ca. 7% dieser Bewerbungen Klagen ein und machte Entschädigungen wegen Diskriminierung nach § 15 Absatz 2 AGG geltend.

Die klägerische Partei bewarb sich mit einer E-Mail vom 27.03.2024 auf eine Stellenanzeige der Beklagten (BI. 27f. der Akte 1. Instanz). In der Stellenanzeige heißt es u.a.:

„Die P. GmbH, ein mittelständiges Unternehmen aus Oberhausen, mit langjähriger Erfolgsgeschichte im Gleis- und Tiefbaubereich sucht zum nächstmöglichen Zeitpunkt, ein(e/en) motivierte/en) Bürokaufmann(in).

Aufgaben und Anforderungsprofil

• Auftragsannahme

• Telefonischer und schriftlicher Kontakt mit Kunden und Lieferanten

• Vorbereitende Buchhaftung

• Allgemeine Bürotätigkeiten

Ihr Profil:

• Kaufmännische Grundkenntnisse

• Grundkenntnisse Buchhaltung

• Kommunikativ

• Organisationstalent

• Selbständiges Arbeiten

• Gute Deutsch und Englisch Kenntnisse

• Freundliches Auftreten

• Gute Microsoft Office Kenntnisse …“

Die Stellenausschreibung befand sich auf der Homepage der Bundesagentur für Arbeit ( www.arbeitsagentur.de ). Sie trug den Vermerk, dass „das Stellenangebot … durch den Arbeitgeber selbst verwaltet“ wird. Beim Aufklappen eines dort befindlichen Informationsfeldes erfolgt die weitere Erläuterung, dass der Arbeitgeber das Portal der Bundesagentur für Arbeit selbständig nutzt, um sein Stellenangebot zu veröffentlichen und nach geeignetem Personal zu suchen. Die in Dortmund wohnhafte klägerische Partei richtete ihre Bewerbung an die in der Ausschreibung angegebene Mailadresse P.de , dort ging sie auch ein. Wegen des Inhalts des Bewerbungsschreibens, in dem die klägerische Partei sowohl auf ihre Trans- und Intersexualität als auch auf ihre Schwerbehinderung hinwies und dem ein Lebenslauf sowie diverse Arbeits- und Prüfungszeugnisse beigefügt waren, wird auf Blatt 17 ff. der erstinstanzlichen Akte verwiesen. Eine Reaktion der Beklagten erfolgte nicht, eine Rückfrage der klägerischen Partei ebenfalls nicht. Die Beklagte besetzte die Stelle am 12.04.2024 mit einem anderen Bewerber.

Mit ihrer am 12.06.2024 bei Gericht eingegangenen und der Beklagten am 15.06.2024 zugestellten Klage hat die klägerische Partei eine Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG verlangt, weil sie wegen ihrer Behinderung, ihres Geschlechts sowie wegen ihrer sexuellen Identität diskriminiert worden sei. Dies werde hinsichtlich der Behinderung durch die Verletzung der in § 164 Abs. 1 S. 2 SGB IX festgelegten Meldepflicht indiziert. Hinsichtlich ihres Geschlechts werde die Diskriminierung durch die auf biologisch weibliche und männliche beschränkte Formulierung in der Stellenanzeige indiziert, hinsichtlich der sexuellen Identität werde die Benachteiligung indiziert, da die Stellenausschreibung andersgeschlechtliche oder anders geschlechtlich zugehörige Bewerber nicht berücksichtige. Für die ausgeschriebene Stelle als Bürokaufmann/-frau hätte die klägerische Partei auf Basis vergleichbarer Stellen ca. EUR 2.500 Euro brutto im Monat für eine Vollzeitstelle bekommen.

Die klägerische Partei hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an sie eine angemessene Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG zu bezahlen, welche von ihr mit 2 Brutto Gehältern (5.000 Euro) bemessen wird, nebst 5 Prozentpunkten Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 16.06.2024.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat behauptet, die klägerische Partei nicht benachteiligt zu haben. Dies scheide schon deshalb aus, weil die Bewerbung per E-Mail im Büro der Beklagten nicht gelesen worden sei. Diese sei, so die Behauptung in der Gütesitzung, nicht an den zuständigen Sachbearbeiter weitergeleitet worden. Hinzu komme, dass die Klagepartei die Frist zur Geltendmachung von Entschädigungsansprüchen gemäß § 15 Abs. 4 AGG versäumt habe, da sie bereits im Zeitpunkt der Bewerbung Kenntnis von der (vermeintlichen) Benachteiligung gehabt habe und es mangels Erhalt einer Ablehnung auf diesen Zeitpunkt ankomme.

Die Beklagte hat weiterhin gemeint, die Klage sei rechtsmissbräuchlich. Hierfür spreche vor allem die „Prozesshistorie" der klägerischen Partei. Nach ihren eigenen Angaben müsse sie ca. 175 auf Entschädigung gerichtete Entscheidungen von Arbeitsgerichten herbeigeführt oder auf Entschädigung gerichtete Vergleiche bei Arbeitsgerichten geschlossen und damit Entschädigungszahlungen von ca. EUR 500.000,00 erzielt haben. Zudem sei das Interesse der Klagepartei am Abschluss eines schnellen Vergleiches im Rahmen der Güteverhandlung geradezu auffällig gewesen. Für den Rechtsmissbrauch spreche auch die eingereichte Klageschrift samt Anlagen.

Das Arbeitsgericht hat der Klage mit Urteil vom 23.10.2024 stattgegeben und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt: Die Klageforderung sei gemäß § 15 Abs. 2 AGG in voller Höhe von 5.000,00 € begründet. Die klägerische Partei sei Stellenbewerberin im Sinne des § 6 Abs. 1 Satz 2 AGG. Den streitgegenständlichen Anspruch habe sie gemäß §§ 15 Abs. 4 AGG, 61b Abs. 1 ArbGG durch die Klageerhebung am 15.06.2024 rechtzeitig geltend gemacht bzw. eingeklagt; die Frist des § 15 Abs. 4 AGG habe mangels Erhalt einer Absage nicht zu laufen begonnen. Durch die Nichteinstellung sei die klägerische Partei entgegen den Vorgaben des § 7 Abs. 1 AGG wegen ihrer Behinderung, ihres Geschlechts und ihrer sexuellen Identität unmittelbar benachteiligt worden. Die Diskriminierung wegen der Behinderung sei indiziert, weil die Beklagte entgegen § 164 Abs. 1 SGB IX zu keinem Zeitpunkt des Stellenbesetzungsverfahrens Verbindung mit der Agentur für Arbeit aufgenommen habe. Die Geschlechtsdiskriminierung und eine solche wegen der sexuellen Identität sei aufgrund des Textes der Stellenausschreibung zu vermuten. Diese Indizien habe die Beklagte nicht widerlegt. Ihre Behauptung, die Bewerbung gar nicht gelesen zu haben, sei nicht substantiiert und widersprüchlich. Auch für die Annahme rechtsmissbräuchlichen Verhaltens der klägerischen Partei gebe es keine hinreichenden Anhaltspunkte. Die Vielzahl der in der Vergangenheit geführten Rechtsstreite um Entschädigungen nach § 15 Abs. 2 AGG lege ohne weiteres nicht die Annahme nahe, die klägerische Partei habe diese Verfahren systematisch und zielgerichtet betrieben, nur um dadurch einen „auskömmlichen Gewinn“ zu erzielen. Die Vielzahl der Bewerbungen sei durch die Langzeitarbeitslosigkeit und die mit ihrer Krankheitsgeschichte verbundenen Schwierigkeiten zu erklären, eine Arbeitsstelle zu finden. Auch die Gestaltung ihrer Klageschrift und die unverhohlen geäußerte Vergleichsbereitschaft genüge für die Annahme von rechtsmissbrauch nicht. Die Festsetzung einer Entschädigung in Höhe von zwei Bruttomonatsentgelten sei angemessen, weil die Beklagte die klägerische Partei in mehrfacher Hinsicht benachteiligt habe.

Gegen das ihr am 07.11.2024 zugestellte Urteil hat die Beklagte mit einem am 22.11.2024 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Anwaltsschriftsatz Berufung eingelegt und diese – nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 21.01.2025 – mit einem weiteren, am 21.01.2025 eingegangenen Schriftsatz auch begründet.

Die Beklagte rügt, das Arbeitsgericht habe rechtsfehlerhaft und auf unrichtiger Tatsachengrundlage entscheiden. Sie bestreitet nunmehr, im Rahmen des Stellenbesetzungsverfahrens keinen Kontakt mit der Bundesagentur für Arbeit aufgenommen zu haben. Die Stellenanzeige sei „über die Agentur für Arbeit geschaltet“ worden. Die freie Stelle sei der Agentur für Arbeit gemeldet und der Agentur ein Vermittlungsauftrag erteilt worden. Die Beklagte habe überdies, so ihre Behauptung, von der Bewerbung der klägerischen Partei deshalb keine Kenntnis genommen, weil diese im Spamordner gelandet und erst nach Eingang der Klage auf Nachsuche hin am 15.06.2024 dort ungeöffnet vorgefunden worden sei. In rechtlicher Hinsicht bleibe es dabei, dass die klägerische Partei die Geltendmachungsfrist des § 15 Abs. 4 AGG versäumt habe. Das Arbeitsgericht habe zudem das Vorliegen des Rechtsmissbrauchs verkannt. Es spreche für ein „Geschäftsmodell“ der klägerischen Partei, es darauf anzulegen, eine mit Textbausteinen versehene Klage einzureichen, eine schnelle Einigung in der Güteverhandlung zu erreichen, eine Entschädigungszahlung zu kassieren und keine weitere Arbeit in den einzelnen Fall (von insgesamt sehr vielen) investieren zu müssen. Dazu passe, dass die klägerische Partei vor Klageerhebung nicht nach dem Stand des Bewerbungsverfahrens nachgefragt habe. Die fehlende Ernsthaftigkeit des Vorgehens der klägerischen Partei zeige sich auch daran, dass diese sich selbst im Bewerbungsschreiben und Lebenslauf als Frau bezeichne und sich dies auch den jüngeren Zeugnissen entnehmen lasse; im Rechtsstreit berufe sich die klägerische Partei aber auf ihre Trans- und Intersexualität. Letztlich habe die Beklagte die klägerische Partei auch nicht wegen eines in § 7 Abs. 1 AGG genannten Merkmals benachteiligt. Dies scheide schon deshalb aus, weil sie von deren Bewerbung keine Kenntnis gehabt habe. Zudem habe sie sich nur „unwissend an einem alten Modell der Stellenausschreibung orientiert“, aber niemanden ausschließen wollen. Die Höhe der Entschädigung sei vom Arbeitsgericht unverhältnismäßig hoch angesetzt worden.

Die Beklagte beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Oberhausen vom 23.10.2024 – Az. 1 Ca 669/24 - die Klage abzuweisen.

Die klägerische Partei beantragt,

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Die klägerische Partei verteidigt das Urteil des Arbeitsgerichts unter ergänzender Bezugnahme auf ihren erstinstanzlichen Vortrag. Sie bestreitet insbesondere einen weitergehenden Kontakt der Beklagten mit der Bundesagentur für Arbeit mit Nichtwissen. Diesen habe die Beklagte auch weder näher bezeichnet noch unter Beweis gestellt. Die Behauptung der Beklagten, die Bewerbung der klägerischen Partei seien im Spamordner gelandet, sei nicht nur widersprüchlich, sondern auch rechtlich irrelevant. Sie habe sich in ihren Schriftsätzen nicht als „Klägerin“ bezeichnet, sondern zusätzlich einen Genderstern verwendet. Vorgerichtlich habe sie von der Verwendung der Gendersprache abgesehen, weil die Beklagte ihr nur die Wahl zwischen zwei Geschlechtern gelassen habe.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze, die zu den Akten gereichten Unterlagen sowie die Protokolle der mündlichen Verhandlungen beider Rechtszüge verwiesen.

A.

Die Berufung der Beklagten ist zulässig. Sie ist an sich gemäß § 64 Abs. 1, 3 lit. b) ArbGG statthaft und wurde form- und fristgerecht eingelegt und begründet, § 66 Abs. 1 Satz 1 ArbGG.

B.

Die Berufung ist nur teilweise begründet, im Übrigen bleibt sie ohne Erfolg.

I.

Das Arbeitsgericht hat zu Recht und mit im Wesentlichen zutreffender Begründung, auf die gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG Bezug genommen wird, erkannt, dass der klägerischen Partei wegen der Nichteinstellung durch die Beklagte dem Grunde nach eine Entschädigung nach Maßgabe des § 15 Abs. 2 AGG zusteht. Die von der Beklagten hiergegen mit der Berufung erhobenen Rügen greifen nicht durch.

1.

Die Klage ist nicht deshalb unbegründet, weil die klägerische Partei die Geltendmachungsfrist des § 15 Abs. 4 AGG nicht gewahrt hätte. Diese hat vielmehr nicht zu laufen begonnen, weil der klägerischen Partei auf ihre Bewerbung hin keine Absage zuteil wurde. Das folgt schon aus dem ausdrücklichen Wortlaut von Satz 2 der Gesetzesbestimmung und kann auch deshalb nicht anders sein, weil es ohne eine Absage nicht zu einer nachteiligen Behandlung eines Stellenbewerbers kommt. Ein Schweigen oder Untätigbleiben des Arbeitgebers reicht daher für ein Ingangsetzen der Frist des § 15 Abs. 4 AGG jedenfalls dann nicht aus, wenn mit der Ausschreibung nicht unmissverständlich klargestellt wird, bis wann eine Entscheidung getroffen wird, und ein Untätigbleiben als konkludente Absage zu werten ist. Das war hier nicht der Fall. Einer Nachfrage des Stellenbewerbers bedarf es nicht. Auf die bereits vom Arbeitsgericht zitierte Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts wird Bezug genommen (Urteile vom 23.01.2020 – 8 AZR 484/18, NZA 2020, 851, Rdz. 26; vom 29.06.2017 – 8 AZR 402/15, BAGE 159, 334, Rdz. 20).

2.

Auch unter Berücksichtigung des Vortrags der Beklagten in der Berufung verbleibt es dabei, dass die klägerische Partei entgegen den Vorgaben des § 7 Abs. 1 AGG wegen ihrer Behinderung, ihres Geschlechts und ihrer sexuellen Identität benachteiligt worden ist.

a.

Das Arbeitsgericht hat eine Benachteiligung wegen der (unstreitig gegebenen) Behinderung der klägerischen Partei als indiziert angesehen, weil die Beklagte entgegen § 164 Abs. 1 SGB IX vor der Stellenausschreibung bzw. vor der Stellenbesetzung keine Verbindung mit der Agentur für Arbeit aufgenommen hat, um dieser zu ermöglichen, einen bei ihr als arbeitssuchend gemeldeten Behinderten für die zu besetzende Stelle vorzuschlagen.

aa.

Die Annahme des Arbeitsgerichts, ein Verstoß des Arbeitgebers gegen die Pflichten aus § 164 Abs. 1 SGB IX könne eine Benachteiligung wegen der Behinderung des Stellenbewerbers gemäß § 22 AGG vermuten lassen, begegnet keinen rechtlichen Bedenken.

(1) Nach § 164 Abs. 1 Satz 1, 2 SGB IX ist jeder Arbeitgeber verpflichtet zu prüfen, ob freie Arbeitsplätze mit schwerbehinderten Menschen, insbesondere mit bei der Agentur für Arbeit arbeitslos oder arbeitssuchend gemeldeten schwerbehinderten Menschen, besetzt werden können. Hierzu ist frühzeitig Verbindung mit der Agentur für Arbeit aufnehmen. Diese gesetzlichen Verpflichtungen sollen die Beschäftigung schwerbehinderter Menschen fördern; sie sind nicht nur ein moralischer Appell, sondern begründen eine echte Rechtspflicht des Arbeitgebers (zuletzt etwa BAG, Urteil vom 25.11.2021 – 8 AZR 313/20, NZA 2022, 638, Rdz. 26). Unterlässt er dies, wird dadurch der Anschein erweckt, an der Beschäftigung schwerbehinderter Menschen uninteressiert zu sein oder sogar möglichen Vermittlungsvorschlägen und Bewerbungen von arbeitssuchenden schwerbehinderten Menschen aus dem Weg gehen zu wollen (BAG, Urteil vom 26.06.2014 – 8 AZR 547/12, EzA § 22 AGG Nr. 12, Rdz. 45).

(2) Nach Rechtsprechung des LAG Düsseldorf wird auch ein der Privatwirtschaft angehörender Arbeitgeber seiner Verpflichtung aus § 164 Abs. 1 Satz 2 SGB IX nur dann gerecht, wenn er der nach § 187 Abs. 4 SGB IX bei der Agentur für Arbeit eingerichteten besonderen Stelle einen Vermittlungsauftrag erteilt und sämtliche Daten übermittelt, die für einen qualifizierten Vermittlungsvorschlag erforderlich sind (Urteil vom 23.04.2024 – 3 Sa 556/22, NZA-RR 2024, 576, Rdz. 51, n. rkr.). Jedenfalls gilt, dass die Agentur für Arbeit erst infolge einer entsprechenden Meldung des Arbeitgebers und einer umfassenden Beschreibung des zu besetzenden Arbeitsplatzes in die Lage versetzt wird, allein oder gemeinsam mit dem Integrationsfachdienst zu prüfen, ob der Arbeitsplatz zur Besetzung mit einem behinderten Menschen geeignet ist und dem Arbeitgeber geeignete schwerbehinderte Menschen vorgeschlagen werden können. Zudem ist der Agentur für Arbeit eine gewisse Zeit zur Prüfung einzuräumen (so etwa LAG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 10.09.2010 – 6 TaBV 10/10, juris, Rdz. 35). Die bloße Einstellung der zu besetzenden Stelle in die Jobbörse der Bundesagentur ist keinesfalls ausreichend (BAG, Urteil vom 25.11.2021, a.a.O., Rdz. 36).

bb.

Es ist nicht ersichtlich, dass die Beklagte diesen Vorgaben gerecht geworden ist. Erstinstanzlich hat sich die Beklagte zur vorliegenden Thematik gar nicht verhalten. Soweit die Beklagte in der Berufung ausführt, sie habe die freie Stelle der Agentur für Arbeit gemeldet und dieser einen Vermittlungsauftrag erteilt, ist dieser Vortrag nicht nur unsubstantiiert und von keinem Beweisantritt begleitet, sondern auch inhaltlich unzureichend. Wann die Beklagte an die Agentur für Arbeit herangetreten sein will („frühzeitig“?), welche (aussagefähigen) Unterlagen sie übermittelt haben will und wie lange die Agentur für Arbeit Zeit hatte, die Existenz tauglicher schwerbehinderter arbeitssuchender Menschen zu prüfen, bleibt offen. Schließlich ist nicht erkennbar, wie sich der angeblich erteilte Vermittlungsauftrag (auch zeitlich) damit in Einklang bringen lässt, dass die Beklagte sich für die Veröffentlichung ihrer Ausschreibung der Jobbörse auf der Homepage der Bundesagentur bedient und diese „selbständig verwaltet“ hat.

b.

Das Arbeitsgericht hat weiterhin zutreffend angenommen, die Beklagte habe im Sinne des § 22 AGG durch die Ausschreibung der Stelle für einen „Bürokaufmann(in)“ – unter Weglassen des Zusatzes „m/w/d“ bzw. der Verwendung des Gendersternchens – die Vermutung der Benachteiligung der klägerischen Partei wegen ihres Geschlechts und ihrer sexuellen Identität begründet. Auf die Ausführungen des Arbeitsgerichts unter Ziffer 3.b.bb. der Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils sowie der dort zitierten Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts wird zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen.

aa.

Dem hält die Beklagte entgegen, die klägerische Partei spreche von sich selbst in der Klageschrift und den Bewerbungsunterlagen (Lebenslauf) in der weiblichen Form und habe es auch akzeptiert, dass sie in diversen beruflichen Zeugnissen und Bescheinigungen als solche bezeichnet werde. Da sie zudem im Personenstandsregister als Frau eingetragen sei, spreche alles dafür, dass sie Angehörige des weiblichen Geschlechts sei und sich auch so fühle, so dass eine Benachteiligung wegen Trans- bzw. Intersexualität ausscheide.

bb.

Diese Einschätzung wird weder dem Verhalten der klägerischen Partei noch deren objektiv und subjektiv gegebenem Zustand im Hinblick auf die sexuelle Identität gerecht.

(1) Die klägerische Partei hat sich im für die Beurteilung der Benachteiligung maßgeblichen Zeitpunkt der Nichteinstellung durch die Beklagte nicht bzw. zumindest nicht eindeutig als Angehörige des weiblichen Geschlechts geriert. In der Klageschrift hat sie sich als „Klägerin*“ bezeichnet. Das Bewerbungsschreiben enthält einen ausdrücklichen Hinweis der klägerischen Partei auf ihre Transsexualität und vor allem auch auf die wegen der nicht vollständig abgeschlossenen Geschlechtsangleichung vorliegende Intersexualität, der bei der Lektüre etwa des Lebenslaufes mitgelesen werden muss. Soweit die klägerische Partei in der mündlichen Verhandlung vor der Kammer ausgeführt hat, im Lebenslauf zumeist die weibliche Form (z.B. Helferin, Praktikantin, Autorin) verwendet zu haben, um die beschriebenen Stationen ihres beruflichen Werdegangs mit den beigefügten Zeugnissen zu harmonisieren und den Eindruck zu vermeiden, sie reite auf einer als ungewöhnlich zu empfindenden sexuellen Identität herum, erscheint dies ohne weiteres nachvollziehbar. Für die vor der Geschlechtsumwandlung liegende Zeit der Tätigkeit bei der Firma G. GmbH in Herne spricht die klägerische Partei im Lebenslauf konsequenterweise von sich als „Technischer Angestellter“. Ob eine Ausschreibung „Kaufmann(in)“ schon deshalb eine Benachteiligung wegen des Geschlechts indiziert, weil damit nur Männer und Frauen „im biologischen Sinne“ (also von Geburt an) gemeint sind, bedarf im Ergebnis keiner Erörterung.

(2) Der Vorhalt der Beklagten, die klägerische Partei habe, wenn sie sich als intersexuell und Angehörige eines „dritten Geschlechts“ sehe, für eine (nochmalige) Änderung ihres Eintrags im Personenstandsregister und für eine Korrektur früherer Zeugnisse sorgen müssen, greift nicht durch. Die klägerische Partei hat nachvollziehbar geschildert, dass sie immer gewünscht hat und nach wie vor wünscht, Frau zu sein, der Weg der Geschlechtsangleichung seit dem Jahre 2010 aber deutlich komplizierter und langwieriger verläuft als ursprünglich vorgestellt. Das äußere Erscheinungsbild der klägerischen Partei weist weibliche Züge (Brust) ebenso auf wie männliche (Adamsapfel, vgl. das Bewerbungsfoto). Schließt man die Augen und hört der klägerischen Partei zu, stellt sich der Eindruck ein, man spreche mit einem Mann. Die Kammer hält es für ausgeschlossen, dass die klägerische Partei zu Beginn ihrer Geschlechtsangleichung dahin zu kommen beabsichtigte, wo sie 15 Jahre später steht. Sie hat etwa erklärt, dass in ihrem Fall die heute medizinisch möglichen Operationen und Behandlungen zur Änderung der Stimmmodulation mit einem erheblichen Risiko behaftet sind, im Anschluss über eine noch tiefere Stimme zu verfügen, aber zugleich die Hoffnung nicht aufgegeben zu haben, dass die Entwicklung der Medizintechnik eine Stimmanpassung in Zukunft doch noch ermöglichen wird. Im Ergebnis steckt die klägerische Partei „auf halber Strecke“ auf dem Weg zu einer Frau fest, ist aber nicht bereit das hinzunehmen. Sie ist damit aktuell unbestreitbar trans- und intersexuell.

3.

Eine Benachteiligung der klägerischen Partei scheidet nicht deshalb aus, weil die Beklagte ihrer Behauptung nach die in einem Spamordner gelandete Bewerbung der klägerischen Partei nicht zur Kenntnis genommen hat.

a.

Die Beklagte behauptet, die E-Mail der Klagepartei vom 27.03.2024 sei im Spamordner gelandet und ihr – also wohl ihrem Geschäftsführer – erst am 15.06.2024 im Rahmen einer Nachsuche nach Erhalt der Klageschrift der klägerischen Partei zur Kenntnis gelangt. Für diese streitige Behauptung hat die Beklagte Beweis durch Inaugenscheinnahme des Screenshots des Postfachs angeboten sowie sich auf das Zeugnis des Mitarbeiters Herr K. berufen. Unterstellt, die Beweisaufnahme würde die Behauptung der Beklagten bestätigen, stünde gleichwohl lediglich fest, dass sich die Bewerbung der klägerischen Partei am 15.06.2024 – noch oder schon – im Spamordner befand. Nicht fest stünde jedoch, dass sie nicht bereits vor der Entscheidung über den einzustellenden Bewerber am 12.04.2024 dort vorgefunden und gelesen worden ist. Dass die klägerische Partei keine Lesebestätigung erhalten hat, spielt keine Rolle, weil eine solche nicht automatisch erteilt wird, sprich die Beklagte auf sie schlicht verzichtet haben könnte.

b.

Abgesehen davon nimmt die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts an, dass von einer Kenntnis des Arbeitgebers von der Bewerbung schon dann auszugehen ist, wenn dieser nicht substantiiert vorträgt und im Bestreitensfall beweist, dass er aufgrund besonderer, ihm nicht zurechenbarer Umstände des Einzelfalls nicht die Möglichkeit hatte, eine – wie hier – entsprechend § 130 BGB zugegangene Bewerbung tatsächlich zur Kenntnis zu nehmen. (Nur) dann sei es nämlich ausgeschlossen, dass ein Grund i.S.v. § 1 AGG in einem Motivbündel des Arbeitgebers positiv wie negativ eine Rolle gespielt habe. Schädlich sei insoweit, wenn es der Arbeitgeber unterlässt, durch eine bessere Organisation des Bewerbungsverfahrens sämtliche Bewerbungen in den regelmäßigen Geschäftsgang zu bringen (vgl. BAG, Urteil vom 23.01.2020 – 8 AZR 484/18, NZA 2020, 851, Rdz. 74, 76).

Diesen Maßstäben ist die Beklagte vorliegend keinesfalls gerecht geworden. Sollte die Beklagte von der Bewerbung der klägerischen Partei tatsächlich keine Kenntnis gehabt haben, ist ihr dies zuzurechnen.

(1) Die klägerische Partei hat ihre Bewerbung genau an die E-Mail-Adresse gerichtet, die in der Stellenausschreibung der Beklagten beim Jobportal der Bundesagentur abgegeben war. Sie ist am 27.03.2024 dort auch eingegangen, jedoch nach Darstellung der Beklagten – anders als offensichtlich andere Bewerbungen, ohne dass die Bewerbung der klägerischen Partei hierfür irgendeine Begründung lieferte – im Spamordner gelandet. Die Bewerbungsmail enthielt eine zutreffende Absenderangabe und eine inhaltlich richtige Betreffzeile. Eine Sichtung des Spamordners durch die Beklagte erfolgte bis zum 15.06.2024 nicht. Im Spamordner befanden sich nach Maßgabe des mit der Berufungsbegründung übersandten Screenshots (vermutlich also Stand Januar 2025) fast 16.000 Nachrichten.

(2) Bewertet man diese Umstände, kann von einer hinreichenden Organisation des Bewerbungsverfahrens keine Rede sein. Die Beklagte hat weder die Möglichkeit genutzt, für das Bewerbungsverfahren eine andere E-Mail-Adresse einzurichten, um so zu verhindern, dass einzelne Bewerbungen in der Flut sonstiger Eingangsmails schlicht untergehen und unbemerkt im Spamordner landen. Noch ist die Beklagte so verfahren, dass sie jedenfalls vor Abschluss des Bewerbungsverfahrens die im Spamordner befindlichen, im Zeitraum seit der Veröffentlichung der Ausschreibung eingegangenen Mails auf solche Nachrichten sichtete, die dort eigentlich nicht hingehörten. Schon bei Lesen der Betreffzeile der Bewerbungsmail der klägerischen Partei wäre aufgefallen, worum es in ihr ging. Das begründet einen erheblichen Nachlässigkeitsvorwurf gegenüber der Beklagten: Die im geschäftlichen Verkehr erforderliche Sorgfalt gebietet es nämlich, bei Nennung einer E-Mail-Adresse als gewünschter Kontaktanschrift und zugleich für diese aktiviertem Spamfilter den Spamordner sogar täglich zu sichten, um versehentlich aussortierte E-Mails zurückzuholen (LG Stuttgart, Urteil vom 07.03.2018 – 13 S 159/17, Rdz. 16; LG Bonn, Urteil vom 10.01.2014 – 15 O 189/13, Rdz. 59, jeweils zitiert nach juris). Tatsächlich scheint sich die Beklagte gar nicht um ihren Spamordner gekümmert zu haben.

4.

Die Geltendmachung des Entschädigungsanspruchs durch die klägerische Partei ist nicht dem Einwand des Rechtsmissbrauchs ausgesetzt.

a.

Rechtsmissbrauch ist anzunehmen, sofern eine Person sich nicht beworben hat, um die ausgeschriebene Stelle zu erhalten, sondern es ihr darum ging, nur den formalen Status als Bewerber im Sinne von § 6 Abs. 1 Satz 2 AGG zu erlangen mit dem ausschließlichen Ziel, Ansprüche auf Entschädigung und/oder Schadensersatz zu geltend zu machen. Bewirbt sich eine Person in einer Vielzahl von Fällen auf (vermeintlich) diskriminierende Stellenbeschreibungen und erhebt anschließend regelmäßig auf § 15 Abs. 2 AGG gestützte Entschädigungsklagen, kann ein rechtsmissbräuchliches Verhalten nur angenommen werden, wenn sich ein systematisches und zielgerichtetes Vorgehen feststellen lässt, das auf der Erwägung beruht, bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise werden letztlich ein auskömmlicher „Gewinn“ verbleiben. Verbleibt die „gute Möglichkeit“, dass die klägerische Partei ein ernsthaftes Interesse am Erhalt der Stelle hatte und sie mit der Erhebung der Entschädigungsklage lediglich zulässigerweise ihre Rechte nach dem AGG wahrgenommen hat, liegt kein Rechtsmissbrauch vor.

Dass eine klägerische Partei bei mehreren Bewerbungen nahezu identische Bewerbungsschreiben verwendet hat, ist für sich betrachtet ebenfalls nicht geeignet, den Einwand des Rechtsmissbrauchs zu begründen. Denn wie viel „Mühe“ ein Bewerber sich mit seinem Bewerbungsschreiben und den weiteren Bewerbungsunterlagen gegeben hat, wie ansprechend seine Präsentation ist und wie eindringlich und überzeugend er ein Interesse an der ausgeschriebenen Stelle bekundet hat, mag zwar ein Umstand sein, der für die konkrete Auswahlentscheidung des Arbeitgebers den Ausschlag geben kann. Es existiert hingegen weder ein Erfahrungssatz des Inhalts, dass nur derjenige, der ein solches Bewerbungsschreiben verfasst, an der Stelle interessiert ist, noch der gegenteilige Erfahrungssatz, dass derjenige, dessen Bewerbungsschreiben diesen Vorgaben nicht entspricht, sich nur mit dem Ziel bewirbt, die formale Position des Bewerbers i.S.v. § 6 Abs. 1 Satz 2 AGG zu erlangen mit dem ausschließlichen Ziel, Entschädigungsansprüche nach § 15 Abs. 2 AGG geltend machen zu können. Aus den Umständen, dass eine klägerische Partei „professionelle Geltendmachungsschreiben“ verwendet, Vergleichsvorschläge unterbreitet und für den Fall einer Nichtannahme unmittelbar mit einer Klage gedroht hat, lässt sich ebenfalls nicht ableiten, dass der Kläger rechtsmissbräuchlich handelt. Ein solches Verhalten - für sich betrachtet - lässt sich ebenso damit erklären, dass ein ernsthaftes Interesse an dem Erhalt der jeweiligen Stelle bestand, und dass der/die Bewerber/in, weil er/sie sich entgegen den Vorgaben des AGG bei der Auswahl- und Besetzungsentscheidung diskriminiert sieht, mit der Entschädigungsklage zulässigerweise seine/ihre Rechte nach dem AGG wahrnimmt (Grundzüge der st. Rspr. des BAG seit Urteil vom 19.05.2016 – 8 AZR 470/14, NZA 2016, 1394, Rdz. 32 ff.; zuletzt etwa Urteile vom 14.06.2023 – 8 AZR 136/22, NZA 2023, 1248, Rdz. 48 ff.; vom 19.01.2023 – 8 AZR 437/21, NZA 2023, 688, Rdz. 43; vom 31.03.2022 – 8 AZR 238/21, NZA 2022, 1401, Rdz. 47).

Die Kammer schließt sich diesen Grundsätzen an und ergänzt: Nach ihrer Erfahrung ist der klassische „AGG-Hopper“ jemand, der sich nicht nur oft, sondern ausschließlich auf (aus Ungeschicklichkeit) diskriminierend formulierte Ausschreibungen bewirbt, regelmäßig nicht erkennen lässt, warum er sich gerade für diese Stelle interessiert (Bewerbung auf eine schlecht dotierte Stelle fernab des Wohnortes), das Anforderungsprofil nur mit Müh und Not erfüllt und die Bewerbung so gestaltet, dass sie den Erhalt einer Absage geradezu provoziert – um anschließend ein Entschädigungsverlangen platzieren zu können.

b.

Davon ist die klägerische Partei und die in Rede stehende Bewerbung weit entfernt.

(1) Die klägerische Partei mag sich seit Beginn ihrer Geschlechtsangleichung auf ca. 175 Stellenausschreibungen mit objektiv diskriminierendem Inhalt beworben und anschließend Entschädigungsansprüche geltend gemacht haben. Nach dem unstreitigen Zahlenwerk machen diese Verfahren aber nur 7% der gesamten Bewerbungen aus. Mit anderen Worten hat die Klägerin sich in den übrigen 93% der Fälle (gleich 2.325) auf rechtskonforme und diskriminierungsfrei formulierte Ausschreibungen beworben. Das würde sie nicht getan haben, wenn es an einem Interesse an der Eingehung eines Arbeitsverhältnisses fehlte. Eine Verpflichtung der klägerischen Partei, sich auf Ausschreibungen mit diskriminierendem Inhalt erst gar nicht zu bewerben, besteht ebenso wenig wie die Verpflichtung, im Fall einer – ja auch nicht selbstverständlichen – Ablehnung ihrer Bewerbung auf eine solche Ausschreibung hin eine Diskriminierung ohne weiteres hinzunehmen. Abgesehen davon hat die klägerische Partei nachvollziehbar dargelegt, sich schon aus Gründen des Erhalts des Anspruchs auf Gewährung von Arbeitslosengeld II/Bürgergeld um einen Arbeitsplatz bemühen zu müssen.

(2) Die klägerische Partei brachte die für die ausgeschriebene Stelle eines/einer Bürokaufmann(in) erforderliche Ausbildung und „kaufmännische Grundkenntnisse“ mit, da sie im Jahre 2012 die Abschlussprüfung in dem staatlich anerkannten Ausbildungsberuf „Industriekauffrau“ erfolgreich abgelegt hat. Sie wohnt überdies in einer räumlichen Entfernung vom Betrieb der Beklagten, die ein tägliches Pendeln als möglich und vor dem Hintergrund der Kriterien des 140 Abs. 4 SGB III zumutbar erscheinen lassen.

(3) Das Bewerbungsschreiben der klägerischen Partei war seriös formuliert und legt nicht den Eindruck nahe, auf den Erhalt einer Ablehnung angelegt zu sein. Der Hinweis auf die Trans- und Intersexualität war wegen der Erläuterung des Lebenslaufs sowie der beigefügten Zeugnisse und Bescheinigungen geboten. Abgesehen davon ist die Gestaltung einer Bewerbung – folgt man der skizzierten Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts – so oder so kein Indiz für den Willen, lediglich eine formale Bewerberposition zu erlangen.

(4) Dass die klägerische Partei erstinstanzlich eine hohe Vergleichsbereitschaft an den Tag gelegt hat, spricht nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ebenfalls nicht zwingend gegen ein ernsthaftes Interesse am Erhalt der in Rede stehende Stelle. Belegt wird dadurch eher eine Kenntnis der Abläufe des arbeitsgerichtlichen Verfahrens und eine Fähigkeit, ein sich nach streitiger Verhandlung einstellendes Ergebnis zu prognostizieren. In Anbetracht der Erfahrungswerte der klägerischen Partei aus vorangegangenen Rechtsstreitigkeiten müsste eher das Fehlen dieser Fähigkeit überraschen. Es spricht im Übrigen nicht für Rechtsmissbrauch, beiden Prozessparteien Zeit und (Anwalts-) Kosten sparen zu wollen.

(5) Der klägerischen Partei kann nicht vorgehalten werden, dass sie einen Einstellungsanspruch nicht gerichtlich geltend gemacht hat. Einen solchen schließt vielmehr § 15 Abs. 6 AGG aus. Ebenfalls unbedenklich ist, dass sie nicht vor Erhebung der vorliegenden Klage Nachfrage bei der Beklagten zum Stand des Stellenbesetzungsverfahrens gehalten hat. Die klägerische Partei durfte wegen der Eingangsbestätigung der Bewerbung und einer zu unterstellenden ordnungsgemäßen Durchführung des Auswahlverfahrens davon ausgehen, dass ihre Bewerbung nicht unentdeckt geblieben war, und zudem, dass sie nach knapp drei Monaten nicht mehr mit einer positiven Antwort rechnen konnte.

(6) Die klägerische Partei verfügt über geschlechtliche Merkmale, die sie im Hinblick auf die in § 1 AGG genannten Diskriminierungskriterien des Geschlechts und der sexuellen Identität zu einer echten Außenseiterin machen. Im Gegensatz etwa zu einem Mann, der sich auf eine nur für Frauen ausgeschriebene Stelle (Arzthelferin) bewirbt, oder einer 40 Jahre alten Person, die sich auf Altersdiskriminierung beruft, darf die klägerische Partei im Falle einer Nichtberücksichtigung für eine diskriminierend ausgeschriebene Stelle subjektiv tatsächlich davon ausgehen, das könne mit ihrer geschlechtlichen Disposition zusammenhängen. Derartiges nicht hinnehmen zu wollen kann nicht rechtsmissbräuchlich sein.

II.

Die Berufung der Beklagten ist teilweise erfolgreich, was die Höhe der an die klägerische Partei zu zahlenden Entschädigung anbetrifft. Die Beklagte schuldet eine Entschädigung von lediglich 3.750,00 €, nicht hingegen 5.000,00 €.

Nach Auffassung der Kammer ist eine Entschädigung von 1,5 Bruttomonatsgehältern in Höhe der von der klägerischen Partei angegebenen 2.500,00 € erforderlich, aber auch angemessen, um der Schwere des Verstoßes gegen das Benachteiligungsverbot und dem Gedanken der Erzielung einer abschreckenden Wirkung gegenüber der Beklagten hinreichend Rechnung zu tragen. Bei dieser handelt es sich um ein Unternehmen des Gleis- und Tiefbaus mit lediglich rund 50 Mitarbeitern, so dass die Kammer von einer nur begrenzten wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit auszugehen hat. An der Angemessenheit der Ansetzung der „Regelentschädigung“ ändert vor diesem Hintergrund nichts, dass die klägerische Partei sowohl im Hinblick auf ihre Behinderung als auch wegen ihrer geschlechtlichen Disposition benachteiligt worden ist. Die Kammer hat entsprechend der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts auch den (hier dem Anschein nach geringen) Grad des Verschuldens der Beklagten unberücksichtigt gelassen (vgl. zu allem BAG, Urteil vom 14.06.2023 – 8 AZR 136/22, NZA 2023, 1248, Rdz. 58).

Auf die Frage, ob die Entschädigung nach § 15 Abs. 2 Satz 2 AGG die Kappungsgrenze von drei Monatsgehältern nicht übersteigen durfte, wie die klägerische Partei auch bei benachteiligungsfreier Auswahl nicht eingestellt worden wäre, kommt es nicht an. Die klägerische Partei hat nicht einmal pauschal behauptet, die bestqualifizierte Bewerberin gewesen zu sein.

III.

Die Zinsforderung der klägerischen Partei ist gemäß §§ 291, 288 Abs. 1 BGB begründet.

C.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 ZPO. Mangels Vorliegen der tatbestandlichen Voraussetzungen des § 72 Abs. 2 ArbGG war die Revision für keine der Parteien zuzulassen.

Gegen dieses Urteil ist ein Rechtsmittel nicht gegeben.

Wegen der Möglichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde wird auf § 72a ArbGG verwiesen.