Arbeitsgericht Bielefeld, 1. Kammer — 1 Ca 2208/21

Die Parteien streiten um Kündigungsschutz nach der Vorlage eines gefälschten Impfzertifikats, um Weiterbeschäftigung und Zeugniserteilung.

Die Beklagte gehört zu den führenden Full-Servicedienstleistern in der Buch- und Warenlogistik für die A-Region. Sie beschäftigt am Standort C ca. 400 Arbeitnehmer, die einen Betriebsrat gewählt haben.

Der am 26.08.“0000“ geborene, verheiratete und einem Kind zum Unterhalt verpflichtete Kläger ist bei der Beklagten seit dem 27.10.2013 als Logistikmitarbeiter beschäftigt. Die wechselseitigen Rechte und Pflichten richten sich nach einem vom 18.10.2013 datierenden schriftlichen Arbeitsvertrag. Danach ist der Kläger als Vollzeitmitarbeiter in der gewerblichen Auslieferung angestellt. Seine wöchentliche Arbeitszeit beläuft sich auf 38,50 Stunden. Nach § 15 Abs. 1 finden auf das Beschäftigungsverhältnis im Übrigen die jeweiligen Tarifverträge der Tarifgemeinschaft des Großhandels-Außenhandels-Dienstleistungen NRW in der jeweils geltenden Fassung Anwendung (wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Ablichtung dieses Arbeitsvertrages Bl. 3. d.A. verwiesen). Der Kläger bezieht aktuell ein monatliches Bruttogehalt von insgesamt 3.044,91 € (Ablichtung der aktuellen Verdienstabrechnungen Anlage K1 Bl. 6 ff. d.A.)..

Die Parteien vereinbarten am 17.03.2021 eine Ergänzung des Arbeitsvertrages. Darin heißt es u.a.: „ Im Rahmen der diesjährigen Schulbuchsaison werden Sie in der Zeit vom 01.06.2021 bis 31.10.2021 als Schichtleiter in die gewerbliche Auslieferung-Kommissionierung auf der Kostenstelle 3300 versetzt. Im Zusammenhang mit dieser befristeten Versetzung und gekoppelt an diese erhalten Sie zusätzlich zu Ihrem Tarifentgelt eine übertarifliche Zulage in Höhe von monatlich 351,00 € brutto….“ (wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Ablichtung dieser Vereinbarung Anlage K3 verwiesen).

Ab Ende September 2021 verhandelten die Arbeitsvertragsparteien über eine Verlängerung der Schichtleitertätigkeit. In einem Gespräch mit dem direkten Vorgesetzten/Gruppenleiter Herrn B. und dem Mitglied der Geschäftsführung D. wurde dem Kläger bestätigt, dass er eine sehr gute Leistung im saisonalen Betrieb gezeigt habe und eine hohe Zufriedenheit mit seinem Leistungen bestünde. Weiterhin wurde ihm mitgeteilt, dass er gut in das Team der Führungskräfte „passen“ würde. Sodann wurde der im Betrieb als Impfskeptiker bekannte Kläger sehr ausführlich zu seiner Position zum Thema „Corona-Schutzimpfung“ durch die Geschäftsführung befragt. Am Ende des Gesprächs teilte der Kläger mit, er habe noch keine abschließende Impfentscheidung getroffen. Herr D. wies darauf hin, dass es für die Beklagte deutlich einfacher sei, ihm die Funktion als Schichtleiter dauerhaft zu übertragen, wenn er geimpft sei, weil er als Schichtleiter vielfältig im Betrieb eingesetzt sei und natürlich auch die Akzeptanz des Klägers in dieser Funktion größer sein werde.

Am 05.11.2021 fand ein weiteres Gespräch zwischen dem Kläger und seinem Gruppenleiter B. statt. In diesem Gespräch teilte Herr B. dem Kläger mit, dass die Chancen für den Kläger auf eine dauerhafte Übertragung der Funktion „Schichtleiter“ deutlich steigen würden, wenn der Kläger sich impfen lasse. Ihm wurde aber auch vermittelt, dass eine Nichtimpfung auf das bestehende Arbeitsverhältnis keinen nachteiligen Einfluss haben werde und sich an seinem bisherigen Arbeitsplatz (ohne Übernahme der Schichtleiterfunktion) nichts ändern werde. Dem Kläger wurde aufgegeben, sich über das bevorstehende Wochenende „Gedanken“ zu machen.

Am Montag, den 08.11.2021 teilte der Kläger Herrn B. mit, dass er sich bei einer arbeitgeberseitigen Zusicherung hinsichtlich der künftigen Position als Schichtleiter impfen lassen werde. Daraufhin nahm Herr D. mit dem Kläger Kontakt auf, um die Vereinbarung über die Vorarbeiterposition zu finalisieren. Zu einer schriftlichen Fixierung der dauerhaften Übertragung der Schichtleitertätigkeit ist es in den folgenden Tagen nicht gekommen.

Der Kläger meldete sich wegen (angeblicher) Nebenwirkungen der Impfung am 11. und 12.11.2021 arbeitsunfähig krank. Am 15.11.2021 legte der Kläger Herrn B. unaufgefordert seinen vom 10.11.2021 datierenden Impfpass vor.

Im Zusammenhang mit der Einführung der 3G-Regelung am Arbeitsplatz hatten alle Arbeitgeber die Pflicht, durch Nachweiskontrollen die 3G-Regel täglich zu überwachen und zu dokumentieren (bezüglich der 3G-Regelung am Arbeitsplatz wird auf § 28b Infektionsschutzgesetz in der Zeit vom 12.12.2021 bis zum 19.03.2022 geltenden Fassung verwiesen). Der Kläger legte am 22.11.2021 dem Arbeitssicherheitsbeauftragten der Beklagten, Herrn E., einen Impfausweis vor.

Herr E. war für seine Aufgaben als Arbeitssicherheitsbeauftragter von der Beklagten im Vorfeld geschult worden. Auch ihm war aus der Belegschaft zugetragen worden, dass der Kläger als Impfgegner einzustufen sei. Vor diesem Hintergrund schaute sich Herr E. den Impfpass des Klägers genauer an und stellte Ungereimtheiten fest. Die als impfende Ärztin ausgewiesene Ärztin F. bestätigte Herrn E. am Vormittag des 24.11.2021 in einem Telefonat, dass das Impfzertifikat gefälscht ist und weder an dem bestätigten noch an einem anderen Tag sie und auch keiner in der Praxis ansässigen Kollegen den Kläger gegen Covid 19 geimpft habe. An dem bescheinigten Tag der Impfung wurde weder seitens der BG-Bau eine Impfung durchgeführt, noch der Impfstoff Johnson & Johnson ihrerseits verwendet, der aber nach der Impfbescheinigung des Klägers verabreicht worden sein soll.

Der Kläger hat diesen Sachverhalt nicht bestritten.

Daraufhin wurde der Kläger gegen 11.30 Uhr am 24.11.2021 mündlich über die bevorstehende Kündigung informiert und freigestellt.

Mit Mail vom 24.11.2021, 13.44 Uhr hörte die Beklagte den im Betrieb gewählten Betriebsrat zur beabsichtigten außerordentlichen, hilfsweise ordentlichen Kündigung des Klägers an. Dem Betriebsrat wurden eingangs die Sozialdaten des Klägers mitgeteilt und als Begründung ausgeführt: „… Herr G. hat im Rahmen der Änderung im Infektionsschutzgesetz Herrn E. am 22.11.2021 um 15.00 Uhr seinen Impfausweis gegen das Coronavirus vorgelegt. Herr E. ist aufmerksam geworden, da die Impfung über den ASD der BG Bau im H ausgeführt worden sein soll. In einem Telefonat zwischen Herrn I. und Herrn D. heute um ca. 9.15 Uhr mit der Ärztin, die die Impfung vollzogen haben soll, Frau Dr. F., wurde seitens der Ärztin nachdrücklich versichert, dass sie und keiner ihrer Kollegen die Impfung durchgeführt hat, da an dem bescheinigten Tag der Impfung seitens der BG Bau weder eine Impfung durchgeführt wurde, noch der Impfstoff Johnson & Johnson ihrerseits verwendet wird. Somit müssen wir davon ausgehen, dass es sich bei dem Impfzertifikat um eine Fälschung handelt… Herr G. wurde daraufhin von Herrn I. vorerst mit sofortiger Wirkung unbezahlt freigestellt. “ (Ablichtung dieser Mail Bl. 61 d.A.).

Die stellvertretende Betriebsratsvorsitzende J. teilte der Personalleiterin der Beklagten am gleichen Tag um 14.54 Uhr per Mail mit, „…. Der Betriebsrat hat auf seiner heutigen Sondersitzung beschlossen, sowohl der fristlosen als auch der ersatzweise fristgerechten Kündigung von Herrn G. zuzustimmen “ (wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Ablichtung dieser Mail Anlage B2 Bl. 63 d.A. verwiesen).

Die Kündigungserklärung wurde dann im Anschluss von dem Geschäftsführer I. im Beisein von Herrn D. unterschrieben (Ablichtung Anlage K2 Bl. 10 d.A.), dem Kurierdienst „flott weg“ übergeben und sodann dem Kläger ausweislich der Bescheinigung des Kurierdienstes um 18.08 Uhr in dessen Hausbriefkasten eingeworfen (wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Zustellungsbestätigung der Firma „flott weg“ Anlage B3 Bl. 84 d.A. verwiesen). Der Kläger fand das Kündigungsschreiben am 25.11.2021 gegen 11.00 Uhr in seinem Briefkasten vor.

Am 24.11.2022 wurde die Strafbarkeit von gefälschten Impfzertifikaten ins Strafgesetzbuch aufgenommen (hier: § 279 StGB Gebrauchen von unrichtigen Gesundheitszeugnissen).

Der Kläger bestreitet, dass die Beklagte sich hinsichtlich der streitbefangenen Kündigung auf einen „wichtigen Grund“ im Sinne von § 626 Abs. 1 BGB berufen kann. Er rügt die Nichteinhaltung der 2-Wochenfrist des § 626 Abs. 2. Auch die hilfsweise erklärte ordentliche Kündigung sei unwirksam, da kein Kündigungsgrund im Sinne von § 1 Abs. 2 KSchG gegeben sei. Rein vorsorglich werde die Anhörung des Betriebsrates mit Nichtwissen bestritten.

Der Kläger beantragt,

1. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die außerordentliche Kündigung vom 24.11.2021 nicht aufgelöst worden ist.

2. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien auch nicht durch die hilfsweise ordentliche Kündigung der Beklagten vom 24.11.2021 aufgelöst worden ist.

3. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis auch nicht durch andere Beendigungstatbestände endet, sondern zu unveränderten Bedingungen fortbesteht.

4. Im Falle des Obsiegens mit dem Antrag zu 1. und/oder zu 2. und/oder zu 3. wird die Beklaget verurteilt, den Kläger bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens zu unveränderten arbeitsvertraglichen Bedingungen weiter zu beschäftigen.

5. Die Beklagte wird verurteilt, der klägerischen Partei ein Zwischenzeugnis zu erteilen, das sich auf Verhalten und Leistung erstreckt.

Hilfsweise wird für den Fall, dass die Feststellungsanträge (1.-3.) abgewiesen werden, hat der Kläger folgender Antrag angekündigt:

6. Die beklagte Partei wird verurteilt, der klägerischen Partei ein endgültiges Zeugnis, das sich auf Verhalten und Leistung erstreckt, zu erteilen.

Die Beklagte bittet darum, die Klage abzuweisen.

Zur Begründung der außerordentlichen Kündigung verweist die Beklagte hinsichtlich des „wichtigen Grundes“ im Sinne von § 626 Abs. 1 BGB darauf, dass der Kläger der Beklagten im Rahmen der betrieblichen 3G-Kontrolle einen gefälschten Impfpass vorgelegt hat. Die Vorlage eines gefälschten Impfpasses sei geeignet, das Vertrauensverhältnis zwischen den Parteien erheblich zu beeinträchtigen.

Mit der Vorlage des gefälschten Impfpasses habe der Kläger zudem über seinen Impfstatus getäuscht und sich so auf unbefugte Weise Zutritt zum Betriebsgelände verschafft. Er habe die 3G-Regel am Arbeitsplatz umgangen und billigend in Kauf genommen, unentdeckt infektiös seine Arbeit im Betrieb der Beklagten aufzunehmen.

Der Beklagte sei es sodann auch unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalles und der Abwägung der beiderseitigen Interessen auch vor dem Hintergrund der längeren Betriebszugehörigkeit des Klägers und seiner übrigen Sozialdaten nicht zumutbar, das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger auch nur bis zum Ablauf der Kündigungsfrist fortzusetzen. Es seien keine Umstände zu Gunsten des Klägers ersichtlich, die ein anderes Ergebnis rechtfertigen könnten. Die Beklagte habe bei der Interessenabwägung zu Gunsten des Klägers dessen Betriebszugehörigkeit von acht Jahren berücksichtigt. Ebenfalls habe die Beklagte berücksichtigt, dass der Kläger verheiratet und einem Kind zum Unterhalt verpflichtet sei.

Die Ausschlussfrist des § 626 Abs. 2 BGB sei eingehalten.

Das Anhörungsverfahren vor dem Betriebsrat sei wegen Unwiderruflichkeit der Zustimmung am 24.11.2021 beendet, so dass die Beklagte die Kündigung bereits vor Ablauf der 3-Tagesfrist des § 102 Abs. 2 Satz 3 BetrVG erklären konnte.

Der Kläger hat darauf erwidert, die Beklagte habe eine fehlerhafte Interessenabwägung vorgenommen. Neben der Betriebszugehörigkeit von acht Jahren hätte weiterhin berücksichtigt werden müssen, dass das Arbeitsverhältnis bis zum hier gegenständlichen Zeitpunkt völlig beanstandungsfrei verlaufen ist. Durch seine Leistung habe sich der Kläger für eine zukünftige Position als Schichtleiter empfohlen.

Alleine der Druck der Impfentscheidung habe den Kläger zu einem Fehler verleitet. Schon aus der zeitlichen Reihenfolge und insbesondere dem Zeitpunkt der ersten Vorlage des Impfzertifikats werde sehr deutlich, dass es dem Kläger in keiner Weise darum ging, eine arbeitgeberseitige 3G-Regelung zu umgehen. Die Vorgehensweise des Klägers beruhe allein auf erheblichen beruflichen/sozialen Druck im Zusammenhang mit der dauerhaften Übertragung der Vorarbeiterstelle. Er habe unstreitig einen Fehler begangen, diesen aber eingestanden und bereue ihn. Der Kläger habe sich in einem Dilemma befunden. Das erstmalige arbeitsvertragliche Fehlverhalten des Klägers sei nicht geeignet, den Ausspruch einer außerordentlichen oder auch nur ordentlichen Kündigung zu rechtfertigen. Im Übrigen sei die Vorlage des gefälschten Impfzertifikats am 22.11.2021 noch nicht strafbar gewesen.

Schließlich sei im Rahmen der Wiederholungsgefahr auch zu berücksichtigen, dass der Kläger bereits durch die Einleitung des strafrechtlichen Ermittlungsverfahrens nachdrücklich belastet sei. Zu seinen Gunsten sei zu berücksichtigen, dass er sich gegenüber der Beklagten geständig gezeigt habe, obwohl dies zu einer erheblichen Schwächung der Position im Rahmen des strafrechtlichen Ermittlungsverfahrens geführt habe.

Die Beklagte hat den Kläger angezeigt. Das staatsanwaltschaftliche Ermittlungsverfahren läuft noch.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach-und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst deren Anlagen sowie die Protokollerklärungen der Parteien verwiesen.

Eine weitere Kündigungsschutzklage eines anderen Arbeitnehmers gegen die Beklagte wegen der Vorlage gefälschter Corona-Testnachweise im Zusammenhang mit der 3G-Regelung am Arbeitsplatz ab dem 22.11.2021 war unter dem Aktenzeichen 4 Ca 2384/21 anhängig.

Die zulässige Klage ist überwiegend unbegründet.

I.

Die Klageanträge zu 1. bis 3. sind unbegründet.

Denn die außerordentliche Kündigung vom 24.11.2021 hat das Arbeitsverhältnis der Parteien mit ihren Zugang am 25.11.2021 beendet.

Ein Arbeitsverhältnis kann nach § 626 Abs. 1 BGB vom Arbeitgeber aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer ihm unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und der Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann. Entsprechende Kündigungsgründe können sich nicht nur aus den Verletzungen von Hauptleistungspflichten aus dem Arbeitsvertrag ergeben.

Das Gesetz kennt folglich keine „absoluten“ Kündigungsgründe. Vielmehr ist jeder Sachverhalt gesondert zu beurteilen.

Dafür ist zunächst zu prüfen, ob der Sachverhalt ohne seine besonderen Umstände „an sich“, d.h. typischerweise, als wichtiger Grund geeignet ist. Als dann bedarf es der weiteren Prüfung, ob dem Kündigenden die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Falles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile – jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist – zumutbar ist oder nicht (BAG v. 10.06.2010 -2 AZR 41/09- „Emmely“).

A.)

Ein „wichtiger Grund“ zur Kündigung kann nicht nur in der erheblichen Verletzung der vertraglichen Hauptleistungspflichten liegen. Auch die schuldhafte Verletzung von Nebenpflichten kann ein wichtiger Grund zur außerordentlichen Kündigung sein.

Da die ordentliche Kündigung die übliche und grundsätzlich ausreichende Reaktion bei Verletzung einer Nebenpflicht, kommt eine außerordentliche Kündigung nur in Betracht, wenn das Gewicht dieser Pflichtverletzung durch erschwerende Umstände verstärkt wird. In seiner Entscheidung vom 12.05.2010 -2 AZR 845/08- hat das Bundesarbeitsgericht die Entfernung (und damit Verfälschung) einer Seite aus der Jahresarbeit eines Schülers als „erhebliche Pflichtverletzung“ bewertet. Ein wichtiger Grund zur Kündigung könne nicht nur in erheblichen Verletzungen vertraglicher Hauptleitungspflichten liegen. Auch die schuldhafte Verletzung von Nebenpflichten könne ein wichtiger Grund zur außerordentlichen Kündigung sein (BAG v. 12.05.2010 – 2 AZR 845/08 – Rn 19 m.w.N. der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts und der Literatur).

Hinsichtlich der Vorlage eines gefälschten Impfzertifikats ist der Kammer noch keine einschlägige Rechtsprechung bekannt.

Nach Ansicht der Kammer ist die Vorlage eines gefälschten Impfzertifikats auch vor dem 24.22.2021 „an sich“ geeignet, einen wichtigen Grund zur außerordentlichen Kündigung im Sinne von § 626 Abs. 1 BGB darzustellen. In diesem Zusammenhang ist zu beachten, dass der Arbeitnehmer durch einen Verstoß gegen die nach § 28 b Abs. 3 Satz 2 Infektionsschutzgesetz obliegende Nachweispflicht nicht nur gegen eine Nebenpflicht verstößt, sondern aufgrund des sich aus dem Betretungsverbot ergebenden Beschäftigungsverbot auch unentschuldigt fehlt und damit gegen die ihm nach § 611 a Abs. 1 BGB obliegende Hauptpflicht aus dem Arbeitsverhältnis verstößt.

Das sieht nicht nur die Beklagte so, sondern auch der Prozessbevollmächtigte des Klägers ((Rechtstipp auf der Homepage vom 09.12.2011; cash-online vom 10.12.2021sowie focus finanzen vom 11.12.2021: „ Schon seit Tagen fegt ein Orkan durch das deutsche Arbeitsrecht mit drastischen Konsequenzen für tricksende Beschäftigte… “).

Das gilt auch für den Zeitraum, in dem der Gebrauch eines falschen Impfzertifikats noch nicht strafbar war (zu den strafrechtlichen Aspekten durch den „Schnellschuss“ des Gesetzgebers siehe nur Kreutzer in: JR 2022, 166-172). Darauf, ob das Verhalten des Klägers strafrechtlich als Urkundenfälschung und/oder Urkundenunterdrückung zu bewerten sei, kommt es nicht an. Für die kündigungsrechtliche Bewertung ist nicht die strafrechtliche Beurteilung maßgeblich, sondern die Schwere der Vertragspflichtverletzung (BAG v. 12.05.2010 – 2 AZR 845/08 - Rn 26). Da das Strafrecht nur das „ethische Minimum“ schützt, gibt es keine zwingende Verknüpfung zum Vertragsrecht.

Auch der vorsätzliche Missbrauch einer Stempeluhr ebenso wie das wissentliche und vorsätzliche falsche Ausstellen entsprechender Formulare sind „an sich“ geeignet, eine außerordentliche Kündigung zu rechtfertigen. Dabei kommt es nicht entscheidend auf die strafrechtliche Würdigung an, sondern auf den mit der Pflichtverletzung verbundenen schweren Vertrauensbruch. Der Arbeitgeber muss auf eine korrekte Dokumentation vertrauen können (vergl. zu anderen Fällen Mareck in: AuA 2019, 165 – 166).

Hier steht der Verstoß gegen Vorschriften des Arbeitsschutzrechts im Vordergrund.

Für die Beurteilung, ob ein wichtiger Grund im Sinne des 626 Abs. 1 BGB bei einem Verstoß gegen Arbeitsschutzvorschriften vorliegt, ist entscheidend, welche Gefahr sich objektiv aus dem Pflichtverstoß zur verwirklichen droht. Unerheblich ist, ob es tatsächlich zu einem Schaden, d.h. zu einer Infektion bei anderen Arbeitnehmern oder bei Dritten gekommen ist oder nicht (vergl. zum Fall der Gefährdung von Arbeitskollegen durch die Erhitzung von Konservendosen in einem Brennofen mit einer Temperatur von 900 Grad, Arbeitsgericht Köln, Urteil v. 10.07.1992 – 15 Ca 211/92 - ).

Legt ein Arbeitnehmer seinem Arbeitgeber zur Erfüllung der ihm nach § 28 Abs. 3 Satz 2 IfSG obliegenden Nachweispflichten einen gefälschten Nachweis in Papier oder digitaler Form vor, kann dies eine außerordentliche Kündigung im Sinne des § 626 BGB rechtfertigen (Kleinebrink, Arbeitsrechtliche Sanktionen bei einem Verstoß des Arbeitnehmers gegen Corona-Schutzvorschriften in: NZA 2020, 1361ff. (1364) unter III.; ders. Pandemiebedingte Nachweispflichten und arbeitsrechtliche Folgen von Verstößen – die materielle und prozessuale Bedeutung von Impf-Genesenen-und Testnachweisen in: BB 2022, 392ff.(396 unter VI.2)). Die Kammer hat dies bereits für die Vorlage eines gefälschten Negativtestnachweises nach § 28b Abs. 1 IfSchG so gesehen (ArbG Bielefeld vom 09.12.2021 – 1 Ca 1781/21 Rdnr. 111ff.).

Der Kläger hat sich mit einem gefälschten Impfzertifikat durch Täuschung seines Vorgesetzten an drei Tagen den Zutritt zum Betrieb erschlichen. Er hat dadurch selbst mindestens eine Ordnungswidrigkeit begangen und die Beklagte in Gefahr gebracht, dass sie sich ebenfalls bußgeldpflichtig macht, indem sie Arbeitnehmer beschäftigt, die kein gültiges Impfzertifikat vorgelegt haben.

B.)

Liegt – wie hier – ein wichtiger Grund zur außerordentlichen Kündigung „an sich“ vor, bedarf es zur weiteren Prüfung, ob dem Kündigenden die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Einzelfalles und der Abwägung der Interessen beider Vertragsteile jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zumutbar ist oder nicht. Eine außerordentliche Kündigung kommt nur in Betracht, wenn mildere Mittel als Reaktion auf die eingetretene Vertragsstörung ausscheiden. Mildere Mittel sind insbesondere die Abmahnung und die ordentliche Kündigung.

1.

Die ausgesprochene Kündigung ist nicht deswegen unverhältnismäßig, weil es vorrangig einer Abmahnung bedurft hätte.

a)

Zwar gilt das durch § 314 Abs. 2 BGB konkretisierte Erfordernis einer Abmahnung grundsätzlich auch bei Störungen im Vertrauensbereich (BAG v. 19.04.2007 – 2 AZR 180/06 – Rn 47 ff).

Eine Abmahnung ist aber, wie § 314 Abs. 2 Satz 2 BGB i.V.m. § 323 Abs. 2 BGB zeigt, unter besonderen Umständen entbehrlich. Das ist der Fall, wenn eine Verhaltensänderung in Zukunft trotz Abmahnung nicht erwartet werden kann oder es sich um eine so schwere Pflichtverletzung handelt, dass die Hinnahme durch den Arbeitgeber offensichtlich – für den Arbeitnehmer erkennbar – ausgeschlossen ist (zuletzt BAG v. 23.06.2009 – 2 AZR 103/08 – Rn 32 f. m.w.N.).

Hier liegen nach Ansicht hat der Kammer jedenfalls die erste Fallgestaltung vor.

Im vorliegenden Fall hätte der Kläger trotz der Vorlage des gefälschten Impfzertifikates mit dem Ziel, die unbefristete Fortsetzung der Vorarbeiterstelle zu erlangen, ab dem 22.11. zum Betreten des Betriebes der Beklagten auch als nicht geimpfter Arbeitnehmer tägliche Testnachweise vorlegen können. Mit täglichen Testzertifikaten hätte die Beklagte dem Kläger den Zutritt zum Betrieb nicht verwehren können. Dies hat der Kläger nicht getan. Im vorliegenden Fall hat der Kläger sich bewusst dafür entschieden, am 22.11.2021 (erneut) das gefälschte Impfzertifikat im Betrieb der Beklagten vorzulegen.

Ob die alternative Vorlage von Testzertifikaten (aus denen sich im Umkehrschluss ergab, dass der Kläger nicht geimpft war) negative Folgen für die erhoffte unbefristete Verlängerung der Schichtleiterstelle ergeben hätten, kann von der Kammer nicht beurteilt werden. Hier muss schon wegen fehlender Unterrichtung des Betriebsrats über dieses Thema nicht beantwortet werden, ob die Beklagte lediglich für die Covid-Impfung werben durfte (so § 5 Abs. 2 Corona-ArbSchV 6/2021 „über die Möglichkeit einer Schutzimpfung zu informieren“) oder ob sie die Beförderung des Klägers vom Impfstatus abhängig machen durfte (zum Problemkreis: Spielberger/Restle: Fehlende Bereitschaft zur Impfung gegen Covid-19: Reaktionsmöglichkeiten für Arbeitgeber in: SPA 2021, 73; zur Frage einer „mittelbaren Impfpflicht“ siehe auch Gräf, Der Impfstatus im Arbeitsverhältnis, NZA 2021, 1361(1367ff.)). Dass sich der Kläger als Impfskeptiker in einem Dilemma sah, weil er die von ihm vermutete Maßregelung wegen der Nichtimpfung im laufenden Arbeitsverhältnis hätte durchsetzen müssen, ist zwar nicht von der Hand zu weisen.

Der Kammer fehlt dennoch jedes Verständnis für die Vorlage eines gefälschten Impfzertifikats ab dem 27.11.2021, um sich der Notwendigkeit der täglichen Vorlage eines Testzertifikats zu entziehen. Wenn man Impfskeptiker ist, muss man dazu und zu den sich daraus ergebenden Konsequenzen stehen und kann sich nicht durch die Vorlage eines gefälschten Impfzertifikats die Vorteile verschaffen, für die man kein Risiko eingehen will.

Dabei kann dahingestellt bleiben, ob die Vorlage eines täglichen Tests nur für Nichtgeimpfte im Rahmen der 3G-Regelung sinnhaft ist oder nicht: Der Gesetzgeber hat sich dafür entschieden, dadurch Impfanreize zu setzen, in dem nicht geimpften zeitlich umfangreichere Pflichten auferlegt werden als geimpften Arbeitnehmern.

Die Kammer teilt die Auffassung der Beklagten, dass ein Arbeitnehmer, der eine derartig einfache Verpflichtung, wie die Vorlage eines Negativattestes nach den Vorgaben von § 7 Abs. 4 Corona-Schutzverordnung durch die Vorlage eines gefälschten Impfzertifikats zu umgehen versucht, den Eindruck hervorruft, dass er auch zukünftig hartnäckig versuchen wird, sich am Rand oder jenseits der Legalität um einfachste arbeitsvertragliche Verpflichtungen zu drücken. Hierfür spricht, dass der Kläger sein gefälschtes Impfzertifikat bereits zuvor im Zusammenhang mit der Erlangung der Vorarbeiterstelle bewusst eingesetzt hat und in diesem Zusammenhang sogar nicht existierende Nebenfolgen einer nicht existierenden Impfung vorgetäuscht hat.

Dies zeigt ein Verständnis vom Inhalt seiner Arbeitsaufgaben und sozialen Kompetenzen, das durch den Ausspruch einer Abmahnung den gesamten Umständen nach nicht zu beeinflussen ist. Eine Verhaltensänderung des Klägers war deshalb auch nach einer Abmahnung nicht zu erwarten.

2.)

Der Beklagten war es unter Beachtung der Besonderheiten des Einzelfalls und der gebotenen Abwägung der Interessen beider Vertragsteile aus den gleichen Gründen auch nicht zuzumuten, das Arbeitsverhältnis noch bis zum Ablauf der maßgebenden Kündigungsfrist fortzusetzen. Die Beklagte hätte sich zwar mit dem Ausspruch einer ordentlichen Kündigung begnügen können. Aus Sicht der Beklagten handelt es sich bei dem Vorgehen des Klägers um einen massiven Vertrauensbruch. Die Beklagte hätte nach der 3G-Regelung über zwei Monate täglich Testzertifikate des Klägers bis zum Ende der Kündigungsfrist kontrollieren müssen (§ 28b Infektionsschutzgesetz in der alten Fassung). Da der Kläger jedoch bereits zweimal ein gefälschtes Impfzertifikat vorgelegt hatte und sich damit ab dem 22.11.2021 unberechtigt den Zutritt zum Betrieb erschlichen hatte, war die Gefahr nicht von der Hand zu weisen, dass der Kläger erneut diesmal gefälschte Testzertifikate wie sei Kollege im Verfahren 4 Ca 2384/21 oder Scheinatteste aus dem Internet beispielsweise von „Dr. K.“ vorgelegt hätte oder Zertifikate anderer nicht anerkannter Einrichtungen und Unternehmen nach § 36 Abs. 1 Nrn. 2 u. 7 Infektionsschutzgesetz. Ein derartiges Risiko ist der Beklagten nach Ansicht der Kammer nicht zuzumuten.

Auch die in jedem Einzelfall vorzunehmende Interessenabwägung zwischen den Belangen des Betriebes und des betroffenen Arbeitnehmers führt schließlich zu keinem anderen Ergebnis. Der Kläger kann sich einerseits zurecht darauf berufen, dass er während der Dauer der 8-jährigen Betriebszugehörigkeit immer einwandfrei gearbeitet hat. Er kann sich darauf berufen, dass er seiner Frau und einem Kind zum Unterhalt verpflichtet ist. Auf der anderen Seite liegt eine schwere (und wiederholte) Pflichtverletzung vor, die zur Zerstörung des Vertrauensverhältnisses der Parteien geführt hat.

Die Beklagte hat die zweiwöchige Kündigungserklärungsfrist des § 626 Abs. 1 BGB gewahrt. Die Beklagte hat nach Kenntniserlangung am 24.11.2021 „postwendend“ mit Zugang zum 25.11.2021 gekündigt.

Die Beklagte hat schließlich den in ihrem Betrieb gewählten Betriebsrat ordnungsgemäß angehört und um Zustimmung und „abschließende Stellungnahme“ gebeten. In dem Wortlaut der Stellungnahme des Betriebsrats in seiner Mail vom 24.11.2021 ist zwar nur von Zustimmung, nicht aber von einer „abschließenden Stellungnahme“ die Rede. Die ausdrückliche Zustimmung zu beiden Kündigungen wird man aber nicht anders verstehen können (zum Ganzen zuletzt BAG vom 25.05.2016 – 2 AZR 345/15 Rdnr. 26). Die Klägerseite hat auf Befragen des Gerichts auch im Kammertermin keine Gründe vorgetragen, die aus ihrer Sicht für eine unwirksame Betriebsratsanhörung sprechen.

So konnte die Beklagte jedenfalls die Kündigung des Klägers nach der Stellungnahme des Betriebsrats als Abschluss des Anhörungsverfahrens in die Wege leiten.

II.

Der Kläger hat den Weiterbeschäftigungsantrag für den Fall des Obsiegens mit dem Antrag zu 1) und/oder zu 2) und/oder zu 3) gestellt. Da der Kläger mit dem Klageantrag zu 1) unterlegen ist, ebenso wie mit dem Klageanträgen zu Ziff. 2 und 3, ist der Klageantrag zu Ziff. 4 nicht zur Entscheidung angefallen.

III.

Da das Arbeitsverhältnis mit dem Zugang der streitbefangenen Kündigung beim Kläger am 28.11.2021 geendet hat, hat der Kläger keinen Anspruch auf Erteilung eines Zwischenzeugnisses.

IV.

Da das Arbeitsverhältnis am 25.11.2021 geendet hat, hat der Kläger entsprechend seines Klageantrages zu Ziff. 6) einen Anspruch auf Erteilung eines Zeugnisses, das sich auch auf Verhalten und Leistung im Arbeitsverhältnis erstreckt, § 109 Abs. 1 GewO. Dies sieht auch die Beklagte so.

Der Wert des Streitgegenstandes ist gem. § 61 Abs. 1 ArbGG im Urteil festzusetzen. Die nach § 46 Abs. 2 i.V. m. den §§ 495 und 92 ZPO sind die Kosten im Verhältnis des Obsiegens und des Unterliegens zu teilen. Da der Kläger mit seiner Kündigungsschutzklage unterlegen ist und lediglich mit dem Klageantrag zu Ziff. 6 obsiegt hat, hat er ¾ der Kosten des Rechtsstreits zu tragen, die Beklagte das verbleibende ¼.

Der Wert des Streitgegenstandes ist gem. § 61 Abs. 1 ArbGG im Urteil festzusetzen. Die Höhe des Streitwertes ergibt sich im vorliegenden Fall aus für die eigentliche Kündigungsschutzklage aus § 42 Abs. 2 GKG. Danach ist bei Rechtsstreitigkeiten vor den Gerichten für Arbeitssachen über das Bestehen, das Nichtbestehen über die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses, höchstens der Betrag des für die Dauer eines Vierteljahres zu leistenden Arbeitsentgelts maßgebend.

Für den Anspruch auf Erteilung eines Zeugnisses ist der Streitwert regelmäßig nach dem Streitwertkatalog für die Arbeitsgerichtsbarkeit auf ein Bruttomonatsgehalt festzusetzen.

Der Weiterbeschäftigungsantrag ist nicht zur Entscheidung angefallen und daher streitwertmäßig nicht zu berücksichtigen.

Der Gesamtstreitwert ergibt sich aus vier Monatsgehältern à 3.044,95 €. RECHTSMITTELBELEHRUNG

Gegen dieses Urteil kann von jeder Partei Berufung eingelegt werden.

Die Berufung muss innerhalb einer Notfrist* von einem Monat schriftlich oder in elektronischer Form beim

Landesarbeitsgericht Hamm

Marker Allee 94

59071 Hamm

Fax: 02381 891-283

eingegangen sein.

Für Rechtsanwälte, Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihr zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse besteht ab dem 01.01.2022 gem. §§ 46g Satz 1, 64 Abs. 7 ArbGG grundsätzlich die Pflicht, die Berufung ausschließlich als elektronisches Dokument einzureichen. Gleiches gilt für vertretungsberechtigte Personen, für die ein sicherer Übermittlungsweg nach § 46c Abs. 4 Nr. 2 ArbGG zur Verfügung steht.

Die elektronische Form wird durch ein elektronisches Dokument gewahrt. Das elektronische Dokument muss für die Bearbeitung durch das Gericht geeignet und mit einer qualifizierten elektronischen Signatur der verantwortenden Person versehen sein oder von der verantwortenden Person signiert und auf einem sicheren Übermittlungsweg gemäß § 46c ArbGG nach näherer Maßgabe der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (ERVV) v. 24. November 2017 in der jeweils geltenden Fassung eingereicht werden. Nähere Hinweise zum elektronischen Rechtsverkehr finden Sie auf der Internetseite www.justiz.de.

Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach dessen Verkündung.

Die Berufungsschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen:

1. Rechtsanwälte,

2. Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder,

3. juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nr. 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung dieser Organisation und ihrer Mitglieder oder anderer Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder entsprechend deren Satzung durchführt, und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet.

Eine Partei, die als Bevollmächtigte zugelassen ist, kann sich selbst vertreten.

* Eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.