Arbeitsgericht Bocholt, 4. Kammer — 4 Ca 308/22

Die Parteien streiten darüber, ob die Beklagte die nicht gegen das Corona-Virus geimpfte Klägerin unter Berufung auf die sog. einrichtungsbezogene Impfflicht einseitig von der Verpflichtung zur Erbringung der Arbeitsleistung ohne Fortzahlung der Vergütung freistellen kann.

Bei der Beklagten handelt es sich um eine Bildungseinrichtung sowie Einrichtung der beruflichen Rehabilitation der katholischen Kirche mit angeschlossenem Internatsbetrieb. Die Beklagte ist auf internationaler, nationaler sowie regionaler Ebene aktiv. Bei der Beklagten sind ca. 350 Mitarbeitende beschäftigt, und zwar an den Standorten B, A, C, D und weiteren untergeordneten Kleinstandorten.

Die Beklagte bietet an den Standorten B, C und D Berufsvorbereitung, Berufsausbildung sowie Umschulungsmaßnahmen für behinderte Menschen, jeweils nach § 51 SGB IX, an. Daneben bietet sie dort aber auch andere Angebote an, wie Sprachkurse oder politische Bildungsmaßnahmen.

Am Standort in A verfügt die Beklagte über ca. 200 Betten, die sowohl von behinderten Menschen als auch nicht behinderten Menschen belegt sind.

Die Parteien stehen seit dem 14.03.2018 in einem Arbeitsverhältnis. Die Klägerin ist als pädagogische Mitarbeiterin tätig. Sie erhält bei einer wöchentlichen Arbeitszeit von 40 Stunden monatlich 3.145,60 EUR brutto. Die Vergütung ist nach § 3 des Arbeitsvertrages zum 15. des Folgemonats fällig. Die Klägerin ist bei der Beklagten in A tätig. Sie ist in der Berufseinstiegsbegleitung eingesetzt und arbeitet überwiegend an Schulen wie der Gesamtschule in C, hat aber auch einen Büroarbeitsplatz in der Einrichtung der Beklagten in A, wo sie ca. 1/3 ihrer Arbeitszeit tätig ist. Diese kann jedoch frei eingeteilt werden. Zur Tätigkeit der Klägerin gibt es eine Leistungsbeschreibung, hinsichtlich deren auszugsweisen Inhaltes auf S. 8 f. des Schriftsatzes der Beklagten vom 27.05.2022 Bezug genommen wird. Zudem umfasst die Tätigkeit der Klägerin:

14-tägige Zusammenkunft des Gesamtteams immer am Freitagnachmittag

Vorbereitung von Einzel- und Gruppenangeboten in der Schule

Maßnahmedokumentationen (Individueller Förderplan) mit dem Programm stepnova

Regelmäßige Vorbereitung und Durchführung von Ferienangeboten, auch am Standort A (zuletzt ohne die Klägerin in den Osterferien „Vorbereitung der SchülerInnen auf die Zentrale Abschlussprüfung ZAP")

Regelmäßige Konferenzen (ca. alle 6-8 Wochen) mit der Kreishandwerkerschaft E als Mitglied der Bietergemeinschaft bisher ausschließlich am Standort A, wobei die Kreishandwerkerschaft nicht über eine Räumlichkeit für 12 Personen verfügt.

Insgesamt sind sechs pädagogische Mitarbeiterinnen in der Berufseinstiegsbegleitung eingesetzt, die nicht alle stets den gleichen Wochenablauf und somit auch nicht die gleichen Anwesenheitszeiten in A haben. Die Vertretung untereinander ist gut organisiert.

Die Klägerin arbeitete einige Zeit währen der Corona-Pandemie aus dem Home-Office. Sie hat ein Diensthandy sowie einen Laptop von der Beklagten, allerdings keinen Scanner, sodass es sich derzeit problematisch gestaltet, Dokumente einzuscannen. Ihre Kolleginnen F und G verfügen über einen Scanner von der Beklagten, der jedoch für die Tätigkeit in deren jeweiligen Schulen zur Verfügung gestellt wurde.

Im März 2022 waren junge behinderte Menschen in berufsvorbereitenden und berufsausbildenden Maßnahmen nach § 51 SGB IX bei der Beklagten wie folgt beschäftigt: 24 junge behinderte Menschen waren in Berufsvorbereitungsmaßnahmen bei der Beklagten, von denen 16 im Internat in A wohnten. 34 befanden sich in der Erstausbildung, von denen 31 im Internat in A wohnten.

Die Trennung von Reha-Teilnehmenden von anderen Bereichen ist nicht möglich. Alle nutzen den gleichen Haupteingang und die Schulungsgebäude. Verpflegung wird für alle Teilnehmenden in den gleichen Speisesälen ausgegeben. Die behinderten Teilnehmer bewegen sich also auf gesamten Gelände der Beklagten in A. Auch die Verwaltungsbereiche der Einrichtungen sind nicht von den Reha-Bereichen räumlich zu trennen.

Der Geschäftsführer und Direktor H der Beklagten informierte alle ungeimpften und noch nicht vollständig geimpften Mitarbeitenden in zwei Veranstaltungen am 14.01.2022 und 17.01.2022 über die gesetzliche impfflicht. Die Klägerin nahm an der Veranstaltung vom 14.01.2022 teil.

Mit Schreiben vom 15.03.2022 stellte die Beklagte die Klägerin ab dem 16.03.2022 von der Arbeit frei unter Wegfall der Vergütung, da sie der Beklagten weder einen Impfnachweis, einen Genesennachweis noch ein taugliches ärztliches Zeugnis vorlegte, das belegt, dass sie auf Grund medizinischer Kontraindikationen nicht gegen das Coronavirus SARS-CoV-2 geimpft werden kann.

Am 16.03.2022 meldete die Beklagte den Sachverhalt bei der zuständigen Behörde.

Mit E-Mail vom 17.03.2022 und 28.03.2022 bot die Klägerin der Beklagten ihre Arbeitskraft an.

Die Klägerin war vom 24.03.2022 bis zum 04.04.2022 aufgrund eines Autounfalles arbeitsunfähig erkrankt.

Die Beklagte zahlte an die Klägerin für März 2022 1.187,18 EUR netto aus.

Die Klägerin behauptet, es wäre ihr ohne Probleme möglich, ihre Arbeit aus dem Home-Office zu verrichten. Alle verwaltungsorganisatorischen und verwaltungstechnischen Angelegenheiten könne sie mit ihrem von der Beklagten zur Verfügung gestellten Laptop erledigen. Allein das Scannen gestalte sich problematisch. An Konferenzen könne sie per Video teilnehmen, so wie es schon in der Vergangenheit gehandhabt worden sei.

Sie meint, sie sei gemäß dem Arbeitsvertrag nicht verpflichtet ihre Tätigkeit in den Räumlichkeiten der Beklagten auszuüben.

Letztlich fielen die Teilnehmer der Maßnahmen der beruflichen Rehabilitation nicht unter den vulnerablen Personenkreis, der von § 20 a IfSG geschützt werden solle.

Die Klägerin hat ursprünglich auch beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an sie fortlaufend monatlich nachträglich einen Betrag in Höhe von 3.000,00 EUR brutto, beginnend mit dem 01.05.2022 zu zahlen. Insoweit hat sie die Klage zurückgenommen und beantragt nunmehr noch,

1. die Beklagte zu verurteilen, an sie 15.728,00 EUR brutto abzüglich 1.187,18 EUR netto nebst Zinsen aus 3.145,60 EUR brutto abzüglich 1.187,18 EUR netto seit dem 16.03.2022 sowie zusätzlich aus jeweils 3.145,60 EUR brutto seit dem 16.04.2022, dem 16.05.2022, dem 16.06.2022 und dem 16.07.2022 zu zahlen;

2. die Beklagte zu verurteilen, sie als pädagogische Mitarbeiterin in A zu beschäftigen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie meint, sie falle in ihrer Gesamtheit unter die einrichtungsbezogene Impfflicht des § 20 a IfSG und könne und dürfe die Klägerin daher nicht beschäftigen. Sie sei eine Einrichtung der beruflichen Rehabilitation nach § 51 SGB IX.

Sie wünscht es, dass die Kolleginnen, die ihr Büro in A haben, sich gegenseitig bei der vertraglich zugesicherten telefonischen Anwesenheit vertreten und „über den Flur“ die Informationen etc. weitergeben. Die rein digitale Kommunikation sei mit deutlichem Qualitätsverlust verbunden.

Die Beklagte meint das Risiko einer Beschäftigung von ungeimpften Mitarbeitern mit Kontakt zu der vulnerablen Gruppe, für die sie in ihren Einrichtungen die Verantwortung trägt, sei zu hoch. Darüber hinaus würde es den Betriebsfrieden in den Einrichtungen ganz empfindlich stören, wenn dort die ungeimpften Mitarbeitenden weiterarbeiten könnten. Nur wegen der Impfpflicht sei es gelungen, dass acht bis dahin ungeimpfte Mitarbeitende sich noch zur Impfung entschlossen hätten. Die drohenden Eskalationen zwischen ungeimpften und geimpften Mitarbeitenden habe sie ganz gut im Griff halten können, solange die ungeimpften Mitarbeitenden bis einschließlich 15.03.2022 die 3G-Regel mit täglichen Tests einhielten.

Zudem bestünde kein Anspruch auf Entgeltfortzahlung. Die krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit sei nicht die alleinige Ursache für die Arbeitsverhinderung.

Zur näheren Darstellung des Sach- und Streitstandes wir auf die Klageschrift vom 29.03.2022 sowie die wechselseitigen Schriftsätze der Parteien nebst deren Anlagen sowie auf die Terminprotokolle verwiesen.

A. Die zulässige Klage ist begründet.

I. Die Klägerin hat einen Anspruch auf Beschäftigung.

Der Beschäftigungsanspruch des Arbeitnehmers im bestehenden Arbeitsverhältnis wird aus den §§ 611 a, 613 i. V. m. § 242 BGB hergeleitet. Er beruht auf der arbeitsvertraglichen Förderungspflicht des Arbeitgebers im Hinblick auf das Beschäftigungsinteresse des Arbeitnehmers unter Berücksichtigung der verfassungsrechtlichen Wertentscheidungen der Art. 1 und 2 GG zum Persönlichkeitsschutz. Eine einseitige Suspendierung des Arbeitnehmers ohne vertragliche Vereinbarung ist grundsätzlich nicht zulässig (BAG, Urteil v. 21.09.1993, 9 AZR 335/91). Der Anspruch muss nur dann zurücktreten, wenn überwiegende schutzwerte Interessen des Arbeitgebers entgegenstehen (BAG, Urteil v. 09.04.2014, 10 AZR 637/13, Rn. 14). Dies setzt allerdings gewichtige Gründe voraus, etwa eine erhebliche Gefährdung für die Ordnung des Betriebs oder die Gefahr schwerer Vertragsverletzungen (LArbG Berlin-Brandenburg, Urteil v. 28.10.2020, 25 Sa 1105/20, Rn. 60).

1. Überwiegende schutzwerte Interessen des Arbeitgebers sind nicht gegeben.

Es kann im vorliegenden Fall dahinstehen, ob die einrichtungsbezogene Impfflicht aus § 20 a IfSG geeignet ist, ein Interesse des Arbeitgebers an der Suspendierung zu begründen. Denn die Beklagte fällt nicht unter diese Regelung.

Zwar erbringt sie unstreitig Leistungen i. S. d. § 51 SGB IX, dies aber nicht ausschließlich. Daneben bietet sie eine Reihe anderer Leistungsangebote an, die sich nicht ausschließlich an behinderte Menschen richten. Sie ist eine Akademie.

a) Das Bundesministerium für Gesundheit hat eine Handreichung zur „Impfprävention im Bereich einrichtungsbezogener Tätigkeiten“ herausgegeben. Sie ist auf mehreren Stufen mit den Ressorts der Bundesregierung sowie mit den Ländern auf Fachebene beraten worden.

Die Handreichung bestimmt ausdrücklich in Ziffer 7: „Die freien Bildungsträger zählen nicht zu den Einrichtungen bzw. zu den vergleichbaren Einrichtungen im Sinne von § 51 SGB IX, weil sie sich regelmäßig in ihrer Struktur davon unterscheiden. Sie halten häufig keine umfassenden rehabilitativen Fachdienste bereit und richten ihre Angebote nicht ausschließlich an Rehabilitanden bzw. Menschen mit Behinderungen. Bei den freien Bildungsträgern handelt es sich insbesondere um Akademien, Bildungszentren, Fachhochschulen sowie um Fach- und Technikerschulen.“

Auch handelt es sich beim Betrieb der Beklagten nicht um einen Betrieb, der vor Ort im Schwerpunkt als eine Einrichtung i. S. d. § 20 a IfSG anzusehen ist (Ziff. 11 der Handreichung). Von einem Schwerpunkt ist in jedem Fall auszugehen, wenn mehr als die Hälfte der vom Betrieb vorgehaltenen Angebote unter § 20 a Abs. 1 S. 1 IfSG zu fassen ist.

Dies ist vorliegend nicht anzunehmen. Die Beklagte behält ein umfassendes, vielseitiges Bildungsangebot vor. Schon der Darlegung, dass von den 200 Betten im März 2022 nur 49 durch behinderte Jugendliche belegt waren zeigt, dass dort der Schwerpunkt der Beklagten nicht liegt und ist auch aus dem sonstigen Vorbringen der Beklagten nicht erkennbar.

Zwar stellt die Handreichung selbst keine verbindlichen Vorgaben i. S. eines Gesetzes auf. Sie soll aber ein einheitliches Vorgehen bei der Beurteilung von Fällen im Rahmen des § 20 a IfSG geben und kann als Auslegungshilfe dienen.

b) Bei den Einrichtungen i. S. d. § 20 a IfSG kann es sich auch losgelöst von der Handreichung nur um solche Einrichtungen handeln, die ausschließlich oder mindestens überwiegend Tätigkeiten i. S. d. Norm vornehmen.

aa) Der Wortlaut selbst beinhaltet zwar keine Angaben zum Erfordernis eines bestimmten Tätigkeitsumfanges von Aufgaben oder Tätigkeiten i. S. d. Norm. Jedoch kann eine entsprechende Einrichtung nach allgemeinem Sprachgebrauch und Verständnis nur vorliegen, wenn dort überwiegend Tätigkeiten i. d S. erbracht werden.

bb) Auch der Sinn und Zweck des Gesetzes gebietet ein solches Verständnis. Das Gesetz soll „vulnerable Personengruppen“ schützen, die aufgrund ihres Gesundheitszustandes und/oder Alters ein erhöhtes Risiko für einen schweren oder tödlichen COVID-19 Krankheitsverlauf haben (BT Drs. 20/188 S. 1). Dabei kann dahinstehen, ob die behinderten Jugendlichen zu dieser vulnerablen Personengruppe gehören oder nicht. Diesbezüglich wird aber darauf hingewiesen, dass bei Menschen mit geistigen Behinderungen, die Zeit in Einrichtungen verbringen, sich ein nachweislich erhöhtes Expositions- und Infektionsrisiko zudem dadurch ergibt, dass sie aufgrund ihrer kognitiven Beeinträchtigungen das strikte Einhalten von Hygiene- und Abstandsregelungen häufig nicht eigenverantwortlich sicherstellen können (BT Drs. 20/188 S 1). Eine eigenverantwortliche Risikobewertung und Handhabung ist nicht immer möglich, sodass auch diese schutzbedürftig sein dürften.

Dieser Zweck verfehlt, wo die Behinderten mit anderen, ggf. ebenfalls zu großem Teil Ungeimpften anderen Teilnehmern in Kontakt kommen. Dort kann deren Schutz durch die Maßnahmen des § 20 a IfSG nicht effektiv gewährleistet werden – sind die Betroffenen doch ohnehin schon überwiegend von Menschen umgeben, die, mangels Tätigkeit in der Einrichtung, sondern als Teilnehmende, der Impfflicht nicht unterfallen. Ein gesteigertes Schutzbedürfnis kann in einer solchen Umgebung nicht vorliegen.

2. Unabhängig davon stünden der Beschäftigung allerdings auch keine überwiegenden berechtigten Interessen der Beklagten entgegen. Insoweit wird auf die Ausführungen zu II. 4. verwiesen.

II. Die Klägerin hat einen Anspruch auf Zahlung in Höhe von monatlich 3.145,60 EUR brutto gegen die Beklagte aus §§ 611 a Abs. 2, 615 S. 1 BGB i. V. m. dem Arbeitsvertrag bzw. für die Dauer ihrer Arbeitsunfähigkeit aus §§ 3 Abs. 1, 4 EFZG.

So ergibt sich von März bis Juli 2021 ein Betrag in Höhe von insgesamt 15.728,00 EUR brutto.

1. Nach § 615 Satz 1 BGB kann der Arbeitnehmer die vereinbarte Vergütung verlangen, wenn sich der Arbeitgeber mit der Annahme der Arbeitsleistung in Verzug befindet. Gemäß § 293 BGB kommt der Gläubiger in Verzug, wenn er die ihm angebotene Leistung nicht annimmt.

a) Die Annahmeverweigerung lag in der durch die Beklagte erklärten einseitig ausgesprochen Suspendierung.

b) Die Beklagte hat dadurch zum Ausdruck gebracht, der ihr obliegenden Leistungshandlung, dem zur Verfügung stellen des Arbeitsplatzes, ab dem 16.03.2022 nicht mehr nachkommen werde, sodass das dennoch erfolgte wörtliche Angebot der Klägerin vom 17.06.2022 entbehrlich war, § 296 BGB.

c) Der Verzug der Beklagten ist auch nicht dadurch ausgeschlossen dass es der Klägerin ab dem 16.03.2022 unmöglich gewesen wäre, die Arbeitsleistung zu erbringen, § 297 BGB. Ein behördliches Betretungs- oder Tätigkeitsverbot gegen die Klägerin nach § 20a Abs. 5 Satz 3 IfSG liegt nicht vor.

Auch aus der Regelung des § 20a Abs. 1, Abs. 2 IfSG ergibt sich kein gesetzliches Beschäftigungs- und v. a. kein Tätigkeitsverbot der Klägerin.

aa) Der Wortlaut von § 20a Abs. 2 Satz 1 IfSG lässt das Eintreten eines Tätigkeitsverbotes eines bereits vor dem 15.03.2022 beschäftigten, nicht geimpften oder genesenen Arbeitnehmer offen. Zwar "müssen" diese Personen nach dem Wortlaut der Regelung einen Impf- oder Genesenennachweis vorlegen, als Folge ist jedoch in § 20a Abs. 2 Satz 2 IfSG lediglich eine Benachrichtigungs- und Übermittlungspflicht der Einrichtungsleitung an das zuständige Gesundheitsamt normiert. Ein Beschäftigungs- und Tätigkeitsverbot für die bereits beschäftigten Arbeitnehmer ist - im Gegensatz zu § 20a Abs. 3 Satz 4, 5 IfSG für neu eingestellte Arbeitnehmer - nicht ausdrücklich gesetzlich vorgesehen.

Für ein automatisches Tätigkeits- (oder Beschäftigungsverbot) auch für die bereits vor dem 15.03.2022 beschäftigten Arbeitnehmer spricht der Zweck der gesetzlichen Regelung. Ausweislich der Gesetzesbegründung zu § 20a IfSG ist Ziel der gesetzlichen Regelung, für Einrichtungen und Unternehmen, in denen sich typischerweise eine Vielzahl von besonders vulnerablen Gruppen aufhalten, dass dort tätige Personen geimpft oder genesen seien müsse, um die besonders gefährdeten Personengruppen zu schützen (vgl. BT-Drucksache 20/188, Seite 37). Diesem gesetzlichen Schutzzweck wäre mit einem möglichst weitgehenden (Beschäftigungs- und) Tätigkeitsverbot für nicht geimpfte bzw. nicht genesene Arbeitnehmer am ehesten gedient (vgl. hierzu auch Gundel/Höllwarth, die einrichtungsbezogene Impfpflicht und ihre Folgen, ZAT 2022, Seite 16 ff, 21).

Jedoch ergibt sich auch aus der Gesetzesbegründung nicht ausdrücklich, dass mit einem Verstoß gegen die Regelung nach § 20a Abs. 2 IfSG automatisch ein (Beschäftigungs- und) Tätigkeitsverbot einhergeht. Zwar heißt es in der Gesetzesbegründung zu § 20a Abs. 2 IfSG unter den Ausführungen zum Datenschutzrecht, dass es sich bei der Pflicht, in den in Abs. 1 genannten Einrichtungen nur mit Impf- oder Genesenennachweis tätig zu sein, um eine gesetzliche Tätigkeits voraussetzung und damit eine rechtliche Pflicht aus dem Arbeitsrecht i. S. d. § 26 Abs. 3 Satz 1 BDSG handele (vgl. BT-Drucksache 20/188, Seite 40). Auch an dieser Stelle findet sich in der Gesetzesbegründung ebenfalls kein ausdrückliches Beschäftigungsverbot nichtgeimpfter bzw. nichtgenesener Arbeitnehmer für den Arbeitgeber. Erstmals bei der Gesetzesbegründung zu dem behördlichen Betretungs- und Tätigkeitsverbot nach § 20a Abs. 5 IfSG findet sich der Hinweis des Gesetzgebers, dass für diesen Personenkreis die Lohnzahlungspflicht des Arbeitgebers entfällt (vgl. BT-Drucksache 20/188, Seite 42).

Letztlich ist der Annahme eines gesetzlichen Beschäftigungs- und Tätigkeitsverbotes für bereits vor dem 15.03.2022 beschäftige Arbeitnehmer, die ihrem Arbeitgeber bis zum 15.03.2022 keinen Impf- oder Genesenennachweis nach § 20a Abs. 2 Satz 1 IfSG vorgelegt haben, aus systematischen Gründen nicht zu folgen. Denn die gesetzliche Regelung differenziert in den Absätzen 2 und 3 deutlich zwischen den Rechtsfolgen für bereits vor dem 15.03.2022 beschäftigte und ab dem 16.03.2022 neu eintretende Arbeitnehmer. Der Gesetzgeber hat für nicht geimpfte bzw. genesene Personen, die ab dem 16.03.2022 neu in ein Unternehmen eintreten, in § 20a Abs. 3 Satz 4 IfSG ausdrücklich geregelt, dass diese Personen nicht beschäftigt bzw. nach Satz 5 nicht tätig werden dürfen. Eine solche Regelung findet sich für bereits vor dem 15.03.2022 beschäftigte Personen gerade nicht. In diesem Fall ist lediglich eine Benachrichtigungs- und Übermittlungspflicht für den Arbeitgeber nach § 20a Abs. 2 Satz 2 IfSG vorgesehen. Die gesetzlich vorgesehene Differenzierung zwischen den beiden Personengruppen kann aber nur dann Auswirkungen entfalten, wenn für die bereits vor dem 15.03.2022 beschäftigten Arbeitnehmer kein gesetzliches Beschäftigungs- bzw. Tätigkeitsverbot bei Nichtvorlage eines Impf- und Genesenenausweises angenommen wird. Für diese Personengruppe besteht vielmehr nur dann ein Betretungs- und Tätigkeitsverbot, wenn ein solches gemäß § 20a Abs. 5 Satz 3 IfSG von dem zuständigen Gesundheitsamt eine solche Untersagungsverfügung erlassen wird.

Auch das Bundesverfassungsgericht geht entsprechend davon aus, dass sich für die bereits vor dem 15.03.2022 beschäftigten Arbeitnehmern aus der gesetzlichen Regelung des § 20a Abs. 2 Satz 1 IfSG unmittelbar kraft Gesetzes kein Betretungs- oder Tätigkeitsverbot ergebe, sondern dessen Anordnung von einer ermessensgeleiteten Einzelfallentscheidung des Gesundheitsamtes abhängig gemacht worden sei (BVerfG, Urteil vom 27.04.2022 - 1 BvR 2649/21, juris, Rn. 215; 253). Der Gesetzgeber lasse die Anordnung eines Betretungs- und Tätigkeitsverbotes nur als ermessensgeleitete Einzelfallentscheidung zu (BVerfG, Urteil vom 27.04.2022 - 1 BvR 2649/21, juris, Rn. 220).

Aufgrund der differenzierenden gesetzlichen Regelungssystematik des § 20a IfSG und der ausdrücklichen Regelung eines Beschäftigungs- und Tätigkeitsverbotes für erstmals ab dem 16.03.2022 beschäftigte Arbeitnehmer in § 20a Abs. 3 Satz 4 und 5 IfSG und einer fehlenden entsprechenden Regelung für bereits zuvor beschäftigte Arbeitnehmer ergibt sich aus § 20a Abs. 2 Satz 1 IfSG kein gesetzliches Beschäftigungs- und Tätigkeitsverbot für den Kläger. (zu aa) insges. ArbG Bonn, Urteil v. 18.05.2022, 2 Ca 2082/21, Rn. 82).

Für die Annahme des Erfordernisses einer ermessensgeleitete Einzelfallentscheidung kann auch eine unterschiedliche Eingriffsintensität zwischen dem Verbot der Aufnahme einer neuen Tätigkeit und dem Verbote der bereits ausgeübten Tätigkeit sprechen.

bb) Es handelt sich jedenfalls nicht um eine allgemeine Tätigkeitsvoraussetzung, wie die Beklagt mit Blick auf S. 40 BT Drs. 20/188 meint. Dort ist zu Abs. 2 des § 20 a IfSG geschrieben: „Die Pflicht, in den genannten Einrichtungen und Unternehmen nur mit Impf- oder Genesenennachweis oder ärztlichem Zeugnis über das Vorliegen einer Kontraindikation tätig zu sein, stellt eine gesetzliche Tätigkeitsvoraussetzung und damit eine rechtliche Pflicht aus dem Arbeitsrecht im Sinne des § 26 Absatz 3 Satz 1 BDSG dar.“

Denn im Kontext geht es um die Tätigkeit „in“ den Einrichtungen. Folglich kann das Gesundheitsamt statt eines Tätigkeitsverbotes auch ein schlichtes Betretungsverbot aussprechen (§ 20 1 Abs. 5 IfSG), was eine Tätigkeit an sich gerade nicht grundsätzlich ausschließt (so auch BVerfG, Beschluss v. 27.04.2022, 1 BvR 2649/21, Rn. 214).

d) Der Anspruch der Klägerin ist auch nicht gemäß § 242 BGB wegen Unzumutbarkeit der Beschäftigung für die Beklagte untergegangen.

Der Arbeitgeber kommt trotz Nichtannahme der Arbeitsleistung ausnahmsweise dann nicht in Annahmeverzug, wenn ihm nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Gepflogenheiten des Arbeitslebens die Annahme der Arbeitsleistung unzumutbar ist ( BAG, Urteil v. 21.10.2015, 5 AZR 843/14 , Rn. 34; BAG, Urteil v. 28.09.2016, 5 AZR 224/16 , Rn. 24).

aa) Diesbezüglich wird in der Rechtsliteratur vertreten, dass es dem Arbeitgeber unzumutbar sei, die Arbeitsleistung eines nichtgeimpften bzw. nichtgenesenen Arbeitnehmers anzunehmen, da § 20a IfSG eine Nachweispflicht statuiere (vgl. hierzu Gundel/Höllwarth, die einrichtungsbezogene Impfpflicht und ihre Folgen, ZAT 2022, Seite 16 ff, 23).

Der Beklagten war es vorliegend nicht aufgrund von Treu und Glauben gemäß § 242 BGB unzumutbar, den Kläger über den 15.03.2022 hinaus zu beschäftigen. Hierbei ist zu berücksichtigen, dass der Gesetzgeber mit § 20a IfSG eine abgestufte gesetzliche Regelungssystematik eingeführt hat, nach welcher der Arbeitgeber zunächst den Arbeitnehmer, der bis zum 15.03.2022 keinen Impf- oder Genesenennachweis vorgelegt hat, gemäß § 20a Abs. 2 Satz 2 IfSG an das zuständige Gesundheitsamt melden muss. Dieses entscheidet sodann gemäß § 20a Abs. 5 Satz 3 IfSG über den Erlass eines Betretungs- und Tätigkeitsverbotes gegen den betreffenden Arbeitnehmer. Für die Annahme eines Tätigkeitsverbotes ist damit eine ermessensgeleitete Einzelfallentscheidung des Gesundheitsamtes erforderlich (BVerfG, Urteil vom 27.04.2022 - 1 BvR 2649/21, juris, Rn. 215; 253). Damit aber ist die Entscheidungsbefugnis über das Bestehen eines Tätigkeitsverbotes vom Gesetzgeber dem zuständigen Gesundheitsamt zugewiesen worden (ArbG Bonn, Urteil v. 18.05.2022, 2 Ca 2082/21, Rn. 90 ff).

bb) Die 5. Kammer des Arbeitsgerichts Gießen führt zudem aus, dass der Gesetzgeber mit der differenzierten Regelung vermeiden wollte, dass mit einem zwingenden Beschäftigungsverbot für Ungeimpfte, für bereits in den Einrichtungen beschäftigte Personen die Funktionsfähigkeit der Einrichtungen unter Umständen nicht mehr gegeben ist (ArbG Gießen, Urteil v. 12.04.2022, 5 Ga 1/22, Rn. 25). Eine Freistellung könne aber gleichwohl durch den Arbeitgeber erfolgen.

Dagegen sprich aus Sicht der Kammer, neben den obigen Überlegungen zur Entscheidungsbefugnis des Gesundheitsamtes, dass die differenzierte Regelung nicht zwingend auf die Erhaltung der Funktionsfähigkeit gerichtet ist, sondern auch den Schluss zu lässt, dass die gesetzgeberische Wertung ist, dass das von den ungeimpften Altbeschäftigten ausgehende Risiko – zumindest bis zur Entscheidung des Gesundheitsamtes – als zumutbar eingestuft wird, gegenüber der Folge des unmittelbaren Tätigkeitsverbotes. Wenn dies durch die Betroffenen und auch die Allgemeinheit nach dem Willen des Gesetzgebers hinzunehmen ist, kann für den Arbeitgeber nichts anders gelten.

Denn letztlich ändert auch die Meldung an das Gesundheitsamt nichts an der Personalsituation oder einer drohenden Funktionsunfähigkeit. Es bleibt für den Arbeitgeber ungewiss, wie das Gesundheitsamt entscheiden wird und ob der Einsatz neuer Mitarbeitenden erforderlich werden wird. Er weiß auch nicht, wann das Gesundheitsamt entscheiden wird, sodass auch in zeitlicher Hinsicht keine konkreten Planungsmöglichkeiten gegeben sind. Die Frage der Notwendigkeit neuen Personals wird nur auf unbestimmte Zeit hinausgeschoben. Ein anderer Grund, als der des Entscheidungsvorbehaltes durch das Gesundheitsamt ist nicht ersichtlich.

Auch kann die Funktionsfähigkeit ebenso bedroht sein, wenn neue Mitarbeitende nicht in den Einrichtungen tätig werden dürfen. Allgemein bekannt ist, dass etwa in Krankenhäusern Personalmangel herrscht. Die geplante Neueinstellung, die aufgrund fehlenden Nachweises i. S. d. § 20 a IfSG unmittelbar nicht beschäftigt werden darf, kann den Arbeitgeber eventuell ebenso treffen, wie ein etwaiges Tätigkeitsverbot eines Bestandsmitarbeiters in der Einrichtung.

cc) Auch können die Interessen des Arbeitgebers an einer vollständigen Freistellung nicht dort überwiegen, wo die Möglichkeit besteht, den Arbeitnehmer in einen anderen Bereich oder ins Home-Office zu versetzen. Denn ist die Gewährleistung des Schutzes auch auf anderem Wege als dem der vollständigen Suspendierung möglich, besteht ein milderes und vorzugswürdiges Schutzmittel, sodass ein überwiegendes und begründetes Interesse an einer völligen Freistellung nicht gegeben ist.

Auch das Bundesverfassungsgericht sieht den Wechsel des Tätigkeitsbereichs oder ins Home-Office als Möglichkeiten des Erhaltes des Arbeitsplatzes und der Tätigkeit (BVerfG, Beschluss vom 27. April 2022 – 1 BvR 2649/21, Rn. 209).

Der Beklagten ist es insoweit nicht gelungen darzulegen, dass eine Tätigkeit der Klägerin aus dem Home-Office nicht möglich und zumutbar wäre.

Die vorgebrachten Argumente der direkten Kommunikation und persönlichen Anwesenheit vermögen angesichts der gravierenden Folge für die Klägerin, fehlende Beschäftigung ohne Lohnfortzahlung, keine die Arbeit aus dem Home-Office ausschließenden Umstände begründen. Die Arbeit von dort war während der Corona-Pandemie bereits möglich. Weder die Leistungsbeschreibung noch tatsächliche Umstände gebieten die vollständige Anwesenheit der Klägerin in den Büroräumen in A, soweit sie ihre Arbeitsleistung nicht an der Gesamtschule erbringt.

Jedenfalls eine völlige Freistellung ist nicht geboten. Für Zeiten des Unterrichts an der Gesamtschulen ist mindestens die Tätigkeit durch die Klägerin möglich. Auch im Übrigen sind keine Gründe ersichtlich, bis auf den fehlenden Scanner, dass die Klägerin nicht mittels elektronischer Kommunikation ihrer Tätigkeit nicht nachgehen könnte. Soweit ein Scanner fehlt, bliebe es der Klägerin immer noch möglich, die Dokumente in den Briefkasten bei der Beklagten einzuwerfen. Die Vertretung unter den pädagogischen Mitarbeiterinnen läuft gut und die Klägerin ist jederzeit über ihr Diensthandy erreichbar.

Insbesondere, da es sich bei der Maßnahme des § 20 a IfSG nur um ein zeitlich befristetes Gesetz handelt, bis zum 31.12.2021, scheinen hier Überbrückungsmaßnahmen wie Home-Office und allerhöchstens teilweise Freistellung der Beklagten auch nicht unzumutbar.

dd) Im Übrigen kann sich die Beklagte auch nicht auf eine erhebliche Gefährdung der Ordnung des Betriebes berufen.

Unabhängig davon, dass die zu befürchtende Störung des Betriebsfriedens abstrakt behauptet wurde, ohne darzulegen, wie eine drohende Eskalation aussehen könnte und diese nur durch Freistellung vermieden werden könne, darf es nach Ansicht der Kammer auch nicht zu Lasten der Klägerin gehen, wenn die Beklagte unter der irrtümlichen Annahme eines Impferfordernisses ihre Mitarbeiter zur Impfung mahnt und dem folgend sich bislang ungeimpfte Mitarbeitende impfen lassen, während die Klägerin durch Nichtimpfung (ohnehin) in berechtigter Weise ihre Rechte ausübt, da eine Impfflicht im eigentlichen Sinne nicht besteht und nunmehr aufgrund der geschilderten Rechtslage dennoch zu Beschäftigen ist. Eine mögliche Störung geht nicht unmittelbar von der Klägerin aus, sondern nur mittelbar durch die Nichtimpfung, während andere Mitarbeitende den Mahnungen der Beklagten nachkamen.

2. Die Klägerin hat zudem einen Anspruch auf Entgeltfortzahlung durch die Beklagte für den Zeitraum vom 24.03.2022 bis 04.04.2022 aus § 3 Abs. 1, 4 EFZG, sodass sich für März und April insgesamt der volle Gehaltsanspruch ergibt. Für März 2022 zahlte die Beklagte bereits 1.187,18 EUR netto aus, sodass insoweit bereits Erfüllung eingetreten ist (§ 362 BGB).

Aufgrund obiger Erwägungen ist mangels gesetzlichem Tätigkeitsverbots und rechtswidriger Freistellung durch die Beklagte die Krankheit alleinige Ursache für den Verdienstausfall.

III. Der Klägerin stehen aus dem obigen Betrag Verzugszinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem jeweils 16. des Folgemonats zu, § 611 a BGB i. V. m. § 288 Abs. 1, 286 I, II Nr. 1 BGB.

Demnach ist eine Geldschuld während des Verzugs zu verzinsen. Der Verzugszinssatz beträgt für das Jahr fünf Prozentpunkte über dem Basiszinssatz.

Da für die Leistung der jeweils der 15. des Folgemonats vertraglich bestimmt war, bedurfte es einer Mahnung der Klägerin nicht, um die Beklagte in Verzug zu setzen.

B. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 46 Abs. 2 S. 1 ArbGG i. V. m. § 91 Abs. 1 S. 1 ZPO.

C. Der Streitwert ist gemäß § 61 Abs. 1 ArbGG im Urteil festzusetzen und beläuft sich nach § 3 ZPO auf 17.686,42 EUR. Dabei wurde der Beschäftigungsantrag mit einem Bruttomonatsgehalt bemessen, während der Zahlungsantrag mit seinem Nennwert einfloss. RECHTSMITTELBELEHRUNG

Gegen dieses Urteil kann von der beklagten Partei Berufung eingelegt werden. Für die klagende Partei ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben.

Die Berufung muss innerhalb einer Notfrist* von einem Monat schriftlich oder in elektronischer Form beim

Landesarbeitsgericht Hamm

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Fax: 02381 891-283

eingegangen sein.

Für Rechtsanwälte, Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihr zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse besteht ab dem 01.01.2022 gem. §§ 46g Satz 1, 64 Abs. 7 ArbGG grundsätzlich die Pflicht, die Berufung ausschließlich als elektronisches Dokument einzureichen. Gleiches gilt für vertretungsberechtigte Personen, für die ein sicherer Übermittlungsweg nach § 46c Abs. 4 Nr. 2 ArbGG zur Verfügung steht.

Die elektronische Form wird durch ein elektronisches Dokument gewahrt. Das elektronische Dokument muss für die Bearbeitung durch das Gericht geeignet und mit einer qualifizierten elektronischen Signatur der verantwortenden Person versehen sein oder von der verantwortenden Person signiert und auf einem sicheren Übermittlungsweg gemäß § 46c ArbGG nach näherer Maßgabe der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (ERVV) v. 24. November 2017 in der jeweils geltenden Fassung eingereicht werden. Nähere Hinweise zum elektronischen Rechtsverkehr finden Sie auf der Internetseite www.justiz.de.

Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach dessen Verkündung.

Die Berufungsschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen:

1. Rechtsanwälte,

2. Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder,

3. juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nummer 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung dieser Organisation und ihrer Mitglieder oder anderer Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder entsprechend deren Satzung durchführt, und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet.

Eine Partei, die als Bevollmächtigte zugelassen ist, kann sich selbst vertreten.

* Eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.