Arbeitsgericht Bochum, 3. Kammer — 3 Ca 997/21

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer außerordentlichen fristlosen, hilfsweise ordentlichen Kündigung des zwischen ihnen begründeten Arbeitsverhältnisses sowie über einen Auflösungsantrag.

Der am 05.06.1981 geborene, verheiratete und einem Kind zum Unterhalt verpflichtete Kläger ist bei der beklagten Stadt seit dem 01.09.2005 als Garten- und Landschaftsbauer, dort aktuell auf der Stelle eines technischen Sachbearbeiters im Bereich Park- und Grünanlagen zu einem regelmäßigen Bruttomonatsgehalt i.H.v. 4.387,55 € beschäftigt. Auf das Arbeitsverhältnis findet der Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst (TVöD-V) Anwendung. Bei der Beklagten handelt es sich um eine öffentlich-rechtliche Arbeitgeberin. Sie beschäftigt regelmäßig mehr als zehn Arbeitnehmer mit Ausnahme der zu ihrer Berufsausbildung Beschäftigten. Es ist bei ihr ein Personalrat gebildet.

Im Rahmen seiner Einstellung unterzeichnete der Kläger am 06.04.2009 eine Erklärung zum Bekenntnis zur freiheitlich-demokratischen Grundordnung im Sinne des Grundgesetzes. Er versicherte darin, Bestrebungen, die gegen die freiheitliche demokratische Grundordnung oder gegen eine ihrer grundlegenden Prinzipien gerichtet sind, nicht zu unterstützen und insbesondere nicht Mitglied einer hiergegen gerichteten Organisation zu sein. Wegen der Einzelheiten wird auf Bl. 42 der Akte verwiesen. Gemäß § 3 Abs. 1.1 S. 2 TVöD-V müssen Beschäftigte bei Arbeitgebern, in deren Aufgabenbereichen auch hoheitliche Tätigkeiten wahrgenommen werden, sich durch ihr gesamtes Verhalten zur freiheitlich-demokratischen Grundordnung im Sinne des Grundgesetzes bekennen.

Durch eine Pressemitteilung der antifaschistischen Gruppe „Recherche BO“ vom 13.07.2021 erhielt die Beklagte Kenntnis, dass zwei ihrer Mitarbeiter, der Kläger und der weitere Mitarbeiter A, Mitglieder der sogenannten „Hammerskins“ und des dortigen „Chapter Westfalen“ seien. Die Pressemitteilung stütze sich auf Ergebnisse des Recherchekollektivs „Exif-Recherche“.

Die Beklagte erhielt in der Folge anonym und offen von verschiedenen Mitarbeitern die Mitteilung, diese wollten mit dem Kläger nicht mehr zusammenarbeiten. Eine entsprechende Mitteilung gab auch der Leiter des Amtes XX, des Amtes, in welchem der Kläger tätig ist, ab. Der Kläger wurde beklagtenseits daraufhin ab dem 14.07.2021 beurlaubt. Die mögliche Beschäftigung von Rechtsextremen bei der Beklagten wurde in einem Bericht der Tageszeitung WAZ vom XX.XX.2021 aufgegriffen und die Fraktion DIE LINKE im Rat der Stadt C stellte am 20.07.2021 eine Anfrage, inwiefern der Beklagten die Tatsachen hinsichtlich des Klägers und des weiteren Mitarbeiters A bekannt seien.

Am 20.07.2021 erhielt die Beklagte vom Verfassungsschutz des Landes NRW ein auf den 19.07.2021 datiertes Behördenzeugnis mit Erkenntnissen zum Kläger. Wegen der Einzelheiten des Behördenzeugnisses wird auf Bl. 134 ff. der Akte Bezug genommen.

Der Kläger wurde im Rahmen eines Personalgesprächs vom 29.07.2021 angehört. Die Beklagte beteiligte am 30.07.2021 den Personalrat im Rahmen einer außerordentlichen und hilfsweise ordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit dem Kläger. Wegen der Einzelheiten wird auf Bl. 144 ff. der Akte Bezug genommen.

Mit Schreiben vom 02.08.2021, welches dem Kläger am selben Tag zuging, kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis außerordentlich fristlos, hilfsweise ordentlich unter Berücksichtigung der tariflichen Kündigungsfrist mit Wirkung zum 31.03.2022.

Mit seiner am 04.08.2021 beim Arbeitsgericht Bochum erhobenen Klage verfolgt der Kläger seine Ansprüche weiter. Er rügt die soziale Rechtfertigung der streitgegenständlichen Kündigung. Die Kündigungserklärungsfrist des § 626 Abs. 2 S. 1 BGB sei nicht gewahrt, da die Beklagte bereits am 12.07.2021 Kenntnis über die maßgebenden Tatsachen erhalten habe. Zum Zeitpunkt der Freistellung des Klägers am 14.07.2021 habe die Beklagte Kenntnis über die maßgebenden Tatsachen, die zum Ausspruch der außerordentlichen fristlosen Kündigung geführt haben, gehabt. Die Entscheidung über die Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit dem Kläger habe bereits mit der Kenntnis über das Ergebnis des Recherchenetzwerks festgestanden. Weitere Aufklärungsmaßnahmen seien beklagtenseits nicht mehr erforderlich gewesen.

Das Personalgespräch vom 29.07.2021 sei nicht ordnungsgemäß erfolgt, da, insofern unstreitig, auch der Mitarbeiter des Verfassungsschutzes NRW B anwesend gewesen sei. Es habe sich daher um eine Vernehmung im Sinne des § 136 StPO gehandelt. Der Kläger habe nicht die Möglichkeit gehabt, sich gegenüber seinem Arbeitgeber zu den Vorwürfen zu äußern. Daher sei auch die Anhörung des Personalrats nicht ordnungsgemäß erfolgt.

Der Kläger ist der Ansicht, die Erkenntnisse des Recherchekollektivs „Exif-Recherche“ seien im Rechtsstreit nicht verwertbar und unterlägen einem Beweisverwertungsverbot. Die Erkenntnisse seien widerrechtlich erlangt worden und der Kläger in seinen Persönlichkeitsrechten (Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG) beeinträchtigt worden. Sämtliche Bilder seien entgegen klägerischer Zustimmung gefertigt worden. Die personenbezogenen Daten des Klägers seien widerrechtlich erlangt und veröffentlicht worden. Die Ausstellung des Behördenzeugnisses an die Beklagte sei ohne hinreichende Ermächtigungsgrundlage erfolgt und daher rechtswidrig mit der Folge eines Beweisverwertungsverbotes. Bei diesem Zeugnis handele es sich um nachrichtendienstliche Erkenntnisse, die nicht für Arbeitgeber im Rahmen eines Kündigungsschutzprozesses bestimmt seien.

Der Kläger behauptet, er bekenne sich zur freiheitlich-demokratischen Grundordnung. Eine Verletzung der Treuepflicht sei nicht erfolgt. Eine Druckkündigung greife ebenfalls nicht durch. Der Kläger behauptet, die Beklagte habe Anfragen an verschiedene Mitarbeiter gestellt, ob diese sich vorstellen könnten, weiter mit dem Kläger zusammenzuarbeiten. Kein Mitarbeiter habe sich selbstständig mit einer entsprechenden Beschwerde an die Beklagte gewandt.

In dem Personalgespräch sei dem Kläger durch die Beklagte angeboten worden, das Arbeitsverhältnis durch Eigenkündigung mit Wirkung zum 31.03.2022 zu beenden. Bis dahin habe der Kläger unter Fortzahlung seines Gehaltes freigestellt werden sollen und für den Fall, dass er in der Zeit vom 01.04.2022 bis zum 31.12.2022 keine neue Arbeitsstelle finde und Arbeitslosengeld beziehe, angeboten worden, das Arbeitslosengeld 1 bis zur vollen Höhe des letzten Arbeitsentgeltes aufzustocken. Bei diesem Angebot der Beklagten handele es sich um einen versuchten Betrug zum Nachteil öffentlicher Kassen. Zudem sei dem Kläger in dem Gespräch vom 29.07.2021 durch die Mitarbeiterin Frisch geraten worden, dieses Angebot anzunehmen, um „weiteren Schaden“ von der Ehefrau des Klägers, die ebenfalls bei der Beklagten arbeitet, abzuwenden. Hierbei handele es sich um einen nötigendes Verhalten durch die Beklagte als Arbeitgeberin, welches aus rechtsstaatlichen Gesichtspunkten nicht hinnehmbar sei. Der Kläger behauptet außerdem, über die Zahlung einer Abfindung an den Kläger sei in dem Personalgespräch vom 29.07.2021 nicht gesprochen worden. Der Kläger habe der Beklagten auch kein betrügerisches Vorgehen vorgeworfen.

Der Kläger beantragt,

1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht durch die fristlose Kündigung der Beklagten vom 02.08.2021, dem Kläger am 02.08.2021 zugegangen, beendet wurde,

2. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht durch die hilfsweise ausgesprochene ordentliche Kündigung der Beklagten vom 02.08.2021, dem Kläger am 02.08.2021 zugegangen, mit dem 31.03.2022 aufgelöst werden wird,

3. die Beklagte zu verurteilen, den Kläger zu unveränderten Arbeitsbedingungen weiter zu beschäftigen.

Die Beklagte beantragt,

1. die Klage abzuweisen,

2. hilfsweise für den Fall der fehlenden sozialen Rechtfertigung der Kündigung, das Arbeitsverhältnis aufzulösen und die Beklagte zur Zahlung einer angemessenen Abfindung zu verurteilen.

Der Kläger beantragt,

den Auflösungsantrag abzuweisen.

Die Beklagte ist der Ansicht, die aktive Mitgliedschaft des Klägers in der Vereinigung „Hammerskins“ stelle für sich genommen einen wichtigen Kündigungsgrund dar. Diese Vereinigung sei nach den Recherchen des Verfassungsschutzes NRW eine Organisation, die sich den Grundsätzen der „White Power“ verschrieben habe. Sie befürworte und fördere eine Ansicht, nach welcher „der weißen Mann“ „anderen Rassen“ übergeordnet sei. Wie auch aus den im Behördenzeugnis zitierten Liedtexten deutlich werde, werde die Zeit des Dritten Reichs verherrlicht und zurückgewünscht. Diese Auffassung stehe im klaren Gegensatz zur demokratischen Grundordnung nach Art. 20 GG und ziele auf eine Objektivierung und Entmenschlichung bestimmter Personengruppen ab. Die Mitgliedschaft in der Vereinigung „Hammerskins“ stehe im Widerspruch zur vom Kläger unterzeichneten Treuepflichtverletzung und den Bestimmungen des TVöD-V. Die Beklagte ist der Ansicht, der Kläger müsse auch außerhalb seiner Arbeitszeit als Angestellter des öffentlichen Dienstes sich gegenüber seinem Arbeitgeber loyal verhalten und auf dessen berechtigte Integritätsinteressen in zumutbarer Weise Rücksicht nehmen.

Der Kläger habe als Vollmitglied der Hammerskins einen Aufnahmeprozess absolviert, der ihn aus Sicht dieser Vereinigung als würdig habe erscheinen lassen. Die Strenge des Auswahlprozess lasse sich auch daran erkennen, dass das „Chapter Nordrhein-Westfalen“, insofern unstreitig, aus lediglich etwa 15 Vollmitgliedern bestehe. Die Mitgliedschaft des Klägers in dieser Vereinigung sowie der im Behördenzeugnis beschriebene Besuch einschlägiger Rechtsrock-Konzertveranstaltungen begründe ganz erhebliche Zweifel an der Verfassungstreue des Klägers.

Darüber hinaus sei es durch das Bekanntwerden der Mitgliedschaft des Klägers bei den „Hammerskins“ innerhalb der Belegschaft zu deutlichen Störungen im Bereich der betrieblichen Verbundenheit gekommen. Die Beklagte beschäftige, insofern unstreitig, Mitarbeiter mit insgesamt 53 verschiedenen Nationalitäten. In dem Bereich, in welchem der Kläger selbst tätig ist, werde eine überproportional große Anzahl von Mitarbeitern mit Migrationshintergrund beschäftigt. Durch das Gesamtverhalten des Klägers sei es zu einer erheblichen Störung im personalen Vertrauensbereich gekommen.

Die außerordentliche Kündigung sei auch mit Blick auf den auf die Beklagte ausgeübten Druck durch die Veröffentlichung der Mitgliedschaft des Klägers bei den „Hammerskins“ gerechtfertigt. Die Beklagte habe sich in der Situation gesehen, nach außen und innen die Beschäftigung von zwei Mitgliedern einer Elite-Nazigruppierung erklären zu müssen. Es läge jedenfalls die Situation einer echten Druckkündigung vor. Eine Weiterbeschäftigung des Klägers würde bei der Beklagten zu einem schweren wirtschaftlichen Schaden führen. Mitarbeiter weigerten sich, mit dem Kläger zusammenzuarbeiten. Ebenfalls hätten Geschäftspartner bereits mit dem Abbruch von Geschäftsbeziehungen gedroht, sollte der Kläger weiterbeschäftigt werden. Die vorzunehmende Interessenabwägung falle zulasten des Klägers aus. Im Hinblick auf den innerbetrieblichen Frieden sei eine Weiterbeschäftigung des Klägers bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zumutbar.

Die Kündigungserklärungsfrist des § 626 Abs. 2 S. 1 BGB sei gewahrt. Die Beklagte habe hinreichende Kenntnis vom Sachverhalt frühestens mit dem Behördenzeugnis vom 20.07.2021 erhalten. Die Frist sei nicht bereits durch die Übermittlung anonymer Ermittlungsergebnisse durch E-Mail des Recherchenetzwerks „Exif-Recherche“ vom 13.07.2021 in Gang gesetzt worden.

Der Beklagten sei kein betrügerisches Vorgehen im Rahmen der Unterbreitung eines Vergleichsangebotes an den Kläger im Rahmen des Gesprächs vom 29.07.2021 vorzuwerfen. Es sei darin lediglich angedacht worden, das Risiko einer gewissen Zeit der Arbeitslosigkeit im Rahmen der Höhe einer etwaigen Abfindung zu berücksichtigen und diese letztlich gestaffelt an den Kläger auszuzahlen. Im Falle einer Arbeitslosigkeit des Klägers hätte die Beklagte die Höhe einer Abfindung in der von der Bundesagentur für Arbeit geforderten Arbeitsbescheinigung pflichtgemäß erwähnt. Die Mitarbeiterin D habe gegenüber dem Kläger lediglich erwähnt, dass das Risiko bestehe, dass durch ein ausgedehntes Verfahren seitens der Belegschaft auch Vorbehalte bezüglich dessen Ehefrau entstehen könnten. Dies sei jedoch ein Risiko, auf das die Beklagte keine Einflussmöglichkeiten habe.

Das Arbeitsverhältnis der Parteien sei jedenfalls durch die hilfsweise erklärte ordentliche Kündigung mit Wirkung zum 31.03.2022 aufgelöst worden. Im Hinblick auf den Auflösungsantrag stützt sich die Beklagte auf die durch den klägerischen Prozessbevollmächtigten im Rahmen der Schriftsätze und der Güteverhandlung vom 10.09.2021 erhobenen Vorwürfe des betrügerischen und erpresserischen Verhaltens. Im Rahmen der Gerichtsverhandlung sei, insofern unstreitig, zumindest ein Mitglied der Presse anwesend gewesen. Insoweit seien seitens des Klägervertreters in der Öffentlichkeit und unter Anwesenheit der Presse Vorwürfe erheblicher Straftaten gemacht worden. Bereits aus diesem Grund sei eine den Betriebszwecken dienliche weitere Zusammenarbeit zwischen den Parteien nicht zu erwarten. Der Auflösungsantrag sei auch aus dem Grunde begründet, dass die Mitgliedschaft des Klägers bei den „Hammerskins“ durch die Veröffentlichung des Recherchenetzwerks öffentlich geworden sei und ein erhebliches öffentliches Interesse generiert habe. Regelmäßige Artikel in den örtlichen Print- und überörtlichen TV-Medien ließen dieses Interesse nicht abklingen. Aufgrund ihrer hoheitlichen Position sei es der Beklagten nicht möglich, nach außen die Beschäftigung von Mitarbeitern zu rechtfertigen, die Mitglieder in einer Vereinigung sind, die sich ausdrücklich gegen die freiheitlich-demokratische Grundordnung wende und die bei der Beklagten gelebte Vielfalt der Kulturen und Nationen verachte. Gerade auch im Hinblick auf die Gewinnung neuer Mitarbeiter führe die Beschäftigung des Klägers zu einer erheblichen Erschwernis für die Beklagte. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der wechselseitigen Schriftsätze sowie die Prozessakte Bezug genommen.

Die Klage ist nicht in vollem Umfang zulässig und begründet.

Das zwischen den Parteien begründete Arbeitsverhältnis wurde weder durch die außerordentliche, noch hilfsweise ordentliche Kündigung der Beklagten vom 02.08.2021 aufgelöst. Es liegen allerdings Gründe vor, die eine den Betriebszwecken dienliche weitere Zusammenarbeit zwischen den Parteien nicht erwarten lassen. Das Arbeitsverhältnis war deshalb auf Antrag der Beklagten aufzulösen und diese zur Zahlung einer angemessenen Abfindung zu verurteilen.

I.

Soweit der Kläger beantragt, die Beklagte zu verurteilen, ihn zu unveränderten Arbeitsbedingungen weiterzubeschäftigen, ist die Klage mangels hinreichender Bestimmtheit im Sinne des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO nicht zulässig. Dieser Antrag ist unbestimmt, weil sich die Art der Beschäftigung nicht mit der erforderlichen Klarheit ergibt. Der Begriff der „unveränderten“ Arbeitsbedingungen ist nicht trennscharf. Das Erfordernis eines bestimmten Klageantrags ist insbesondere für die spätere Zwangsvollstreckung unerlässlich. Daher ist ein Weiterbeschäftigungstitel, mit dem der Arbeitgeber verpflichtet werden soll, den Arbeitnehmer zu unveränderten Arbeitsbedingungen zu beschäftigen, der Rechtskraft nicht fähig, wenn sich der Zeitraum und/ oder der Inhalt der dem Arbeitgeber auferlegten Beschäftigungspflicht aus der Entscheidung nicht mit Bestimmtheit entnehmen lassen (vgl. BAG, Urt. v. 27.05.2015 – 5 AZR 88/14). Im Übrigen bestehen gegen die Zulässigkeit der Klage keine Bedenken.

II.

1.

Der Klageantrag zu 1.) ist begründet. Das Arbeitsverhältnis der Parteien wurde nicht durch die fristlose Kündigung der Beklagten vom 02.08.2021 aufgelöst.

a)

Der Kläger hat die Kündigung form- und fristgerecht mit einer punktuellen Kündigungsschutzklage angegriffen gemäß § 13 Abs. 1 S. 2, § 4 S. 1, § 7 KSchG. Zwischen dem Zugang der Kündigung am 02.08.2021 und der Klageerhebung am 04.08.2021 liegen weniger als drei Wochen.

b)

Die Kündigung ist nicht bereits mangels ordnungsgemäßer Beteiligung des bei der Beklagten gebildeten Personalrats rechtswidrig. Gemäß § 74 Abs. 2 LPersVG NRW ist der Personalrat unter anderem bei außerordentlichen Kündigungen anzuhören und ihm die Gründe, auf die sich die beabsichtigte Kündigung stützen soll, vollständig anzugeben. Eine ohne Beteiligung des Personalrates ausgesprochene Kündigung ist gemäß § 74 Abs. 3 LPersVG NRW unwirksam.

Für die Mitteilung der Kündigungsgründe gilt der Grundsatz der „subjektiven Determinierung“. Der Arbeitgeber muss dem Personalrat die Umstände mitteilen, die seinen Kündigungsentschluss tatsächlich bestimmt haben. Dem kommt er dann nicht nach, wenn er dem Betriebsrat einen schon aus seiner eigenen Sicht unrichtigen oder unvollständigen Sachverhalt darstellt. Zu einer vollständigen und wahrheitsgemäßen Information gehört darüber hinaus die Unterrichtung über Tatsachen, die ihm – dem Arbeitgeber – bekannt und für eine Stellungnahme des Personalrats möglicherweise bedeutsam sind, weil sie den Arbeitnehmer entlasten und deshalb gegen eine Kündigung sprechen können. Der Wirksamkeit einer auf Gründe im Verhalten des Arbeitnehmers gestützten Kündigung steht das Unterlassen der Angabe von dessen genauen „Sozialdaten“ bei der Personalratsanhörung nur dann nicht entgegen, wenn es dem Arbeitgeber auf die genauen Daten ersichtlich nicht ankommt und der Personalrat jedenfalls die ungefähren Daten ohnehin kennt; er kann dann die Kündigungsabsicht des Arbeitgebers auch so ausreichend beurteilen. Eine nähere Begründung der den Kündigungsentschluss tragenden Abwägung ist wegen des Grundsatzes der subjektiven Determinierung regelmäßig nicht erforderlich. Die Anhörung zu der Absicht, das Arbeitsverhältnis zu kündigen, impliziert eine Abwägung zu Lasten des Arbeitnehmers (vgl. BAG, Urt. v. 23.10.2014 – 2 AZR 736/13).

Danach ist nicht ersichtlich, dass dem Personalrat der Kündigungssachverhalt im Schreiben vom 29.07.2021nicht ausreichend mitgeteilt worden wäre. Entgegen klägerischer Behauptungen wurde der Personalrat ausweislich des Anhörungsschreibens über das Personalgespräch vom 29.07.2021 informiert. Sofern die Beklagte den Personalrat nicht über alle Einzelheiten der klägerischen Tätigkeit informiert hat, ist dies vor dem Hintergrund der subjektiven Determinierung im Hinblick auf den Kündigungsentschluss nicht schädlich. Da dem Personalrat die E-Mail des Presseamtes vom 13.07.2021 vorlag, ist eine unter Umständen vorab erhaltene Information am Vortag hierüber ebenfalls unschädlich. Dem Personalrat wurden Lichtbilder des Klägers vorgelegt. Ob und inwiefern diese mit Einverständnis des Klägers oder ohne dessen Kenntnis angefertigt worden sind, spielte im Hinblick auf den Kündigungsentschluss der Beklagten keine entscheidende Rolle. Eine fehlende Mitteilung über die konkrete Höhe des klägerischen Gehaltes, über den Umstand, dass der Kläger Strafanzeige wegen der Veröffentlichung seiner Bilder und Daten erstattet hat und über die konkret teilnehmenden Personen im Gespräch vom 29.07.2021 führen nicht zu der Annahme, dem Personalrat seien wesentliche Informationen nicht mitgeteilt worden.

c)

Die außerordentliche fristlose Kündigung der Beklagten ist nicht von einem wichtigen Grund i.S.v. § 626 Abs. 1 BGB getragen und daher unwirksam.

Gemäß § 626 Abs. 1 BGB kann ein Dienstverhältnis von jedem Vertragsteil aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, auf Grund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Dienstverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zu der vereinbarten Beendigung des Dienstverhältnisses nicht zugemutet werden kann.

Bei der Feststellung, ob ein wichtiger Grund i.S.v. § 626 Abs. 1 BGB vorliegt, ist nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zunächst zu prüfen, ob der Sachverhalt ohne seine besonderen Umstände „an sich“ und damit typischerweise als wichtiger Grund im Sinne von § 626 Abs. 1 BGB geeignet ist (1. Stufe). Dieser Sachverhalt muss im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigungserklärung objektiv vorliegen. Alsdann bedarf es der weiteren Prüfung (2. Stufe), ob dem Kündigenden die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Falls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile - jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist - zumutbar ist oder nicht (vgl. BAG Urt. v. 16.07.2015 - 2 AZR 85/15).

Unter Beachtung dieser Grundsätze ist die außerordentliche fristlose Kündigung der Beklagten vom 02.08.2021 unwirksam.

aa)

Die außerordentliche und fristlose Kündigung ist nicht aus personenbedingten Gründen wegen der fehlenden Eignung des Klägers für die Ausübung seiner vertraglichen Tätigkeit aufgrund von Zweifeln an seiner Verfassungstreue wirksam.

Bei politischer Betätigung eines Beschäftigten des öffentlichen Dienstes für eine verfassungsfeindliche Partei oder Organisation, insbesondere bei einem Eintreten für deren verfassungsfeindliche Ziele kann eine Kündigung sowohl unter verhaltensbedingten als auch unter personenbedingten Gesichtspunkten in Betracht kommen. Dies gilt unabhängig davon, ob die Verfassungswidrigkeit der Partei durch das Bundesverfassungsgericht nach Art. 21 Abs. 2 Satz 2 GG festgestellt wurde. Auch das politische Engagement für eine nicht verbotene, gleichwohl verfassungsfeindliche Organisation kann kündigungsrechtlich beachtlich sein (vgl. BAG Urt. v. 12.05.2011 - 2 AZR 479/09).

Eine personenbedingte Kündigung kommt in Betracht, wenn dem Arbeitnehmer aufgrund seiner Aktivitäten jedenfalls die Eignung für die Ausübung der vertraglichen Tätigkeit fehlt. Im öffentlichen Dienst kann sich ein Eignungsmangel aus begründeten Zweifeln an der Verfassungstreue des Arbeitnehmers ergeben. Dies ist Bestandteil des Begriffs „Eignung“ i.S.v. Art. 33 Abs. 2 GG (vgl. BAG Urt. v. 06.09.2012 - 2 AZR 371/11). Mitgliedschaft und aktives Eintreten des Arbeitnehmers für eine verfassungsfeindliche Organisation können entsprechende Zweifel erwecken. Sie führen aber nicht ohne Weiteres zur sozialen Rechtfertigung einer Kündigung des Arbeitsverhältnisses. Entscheidend ist, inwieweit die außerdienstlichen politischen Aktivitäten in die Dienststelle hineinwirken und entweder die allgemeine Aufgabenstellung des öffentlichen Arbeitgebers oder das konkrete Aufgabengebiet des Arbeitnehmers berühren. Das wiederum hängt maßgeblich davon ab, welche staatlichen Aufgaben der Arbeitnehmer wahrzunehmen hat, welchen Verhaltenspflichten dem Arbeitnehmer obliegen und welches Aufgabengebiet innerhalb der Verwaltung er zu bearbeiten hat (vgl. BAG Urt. v. 06.09.2012 - 2 AZR 372/11).

Das Maß der einem Arbeitnehmer des öffentlichen Dienstes obliegenden Treuepflicht ergibt sich aus seiner Stellung und dem Aufgabenkreis, der ihm laut Arbeitsvertrag übertragen ist (sog. Funktionstheorie). Er schuldet diejenige politische Loyalität, die für die funktionsgerechte Amtsausübung unverzichtbar ist. Trifft den Arbeitnehmer nach der ihm übertragenen Funktion keine Pflicht zu gesteigerter Loyalität, ist er arbeitsvertraglich nicht verpflichtet, jederzeit und auch außerdienstlich aktiv für den Bestand der politischen Ordnung des Grundgesetzes einzutreten. Je nach Stellung und Aufgabenkreis kann er die Verfassung schon dadurch wahren, dass er die freiheitlich-demokratische Grundordnung jedenfalls nicht aktiv bekämpft (vgl. BAG Urt. v. 12.05.2011 - 2 AZR 479/09).

bb)

Den Kläger trifft aufgrund seiner Stellung und seines Aufgabenkreises als Garten- und Landschaftsbauer keine gesteigerte politische Loyalitätspflicht. An seine Verfassungstreue sind wegen seiner Tätigkeit nicht die gleichen oder zumindest sehr ähnliche Anforderungen zu stellen sind wie an die in vergleichbarer Stellung beschäftigten Beamten. Die „Hammerskins“ sind nicht durch das Bundesverfassungsgericht gemäß Art. 21 GG verboten. Die Vereinigung wird aber seit mehreren Jahren durch den Verfassungsschutz des Landes Nordrhein-Westfalen beobachtet. Es soll nicht verkannt werden, dass es sich bei den „Hammerskins“ um eine Vereinigung im politisch äußerst rechten Spektrum handelt.

Hier weiter

Wie sich aus den obigen Ausführungen des Berufungsgerichts zum personenbedingten Kündigungsgrund ergibt, hat die Beklagte eine kündigungsrechtlich erhebliche Störung im Leistungsbereich (fehlende Eignung) oder im Vertrauensbereich (fehlende Bereitschaft zur Verfassungstreue) nicht dargelegt. Danach hat die Beklagte auch nicht dargetan, dass der Kläger gegen die von ihm unter dem 12. August 2016 abgegebene „Erklärung bezüglich verfassungsfeindlicher Betätigung“ bzw. gegen § 41 Satz 2 TVöD BT verstoßen hat.

Das Berufungsgericht geht mit dem Arbeitsgericht davon aus, dass die im Zeitpunkt der streitgegenständlichen Kündigung gekündigte Mitgliedschaft des Klägers im Verein A und sein Tätigwerden für diesen eine fehlende Bereitschaft des Klägers zur Verfassungstreue indizieren.

Eine verhaltensbedingte - außerordentliche oder ordentliche - Kündigung eines Arbeitnehmers wegen Mitgliedschaft in einer verfassungsfeindlichen Partei oder Organisation oder wegen deren aktiver Unterstützung setzt sowohl nach § 626 Abs. 1 BGB als auch nach § 1 Abs. 2 KSchG eine konkrete Beeinträchtigung des Arbeitsverhältnisses voraus, sei es im Leistungsbereich, sei es im Bereich der betrieblichen Verbundenheit aller Mitarbeiter, im personalen Vertrauensbereich oder im betrieblichen Aufgabenbereich. Eine solche Beeinträchtigung liegt nicht schon dann vor, wenn der Arbeitsablauf oder der Betriebsfrieden durch das innerbetriebliche oder außerdienstliche Verhalten des Arbeitnehmers „abstrakt“ oder „konkret“ gefährdet ist, sondern nur dann, wenn insoweit eine konkrete Störung tatsächlich eingetreten ist (BAG 12. Mai 2011 - 2 AZR 479/09 - Rn. 22 und 71 mwN; 20. Juli 1989 - 2 AZR 114/87 - Rn. 27 ff.; LAG Niedersachsen 12.03.2018 - 15 Sa 319/17 -, Rn. 142, juris).

49bb) Von der Beklagten ist nichts dafür vorgetragen, dass aufgrund einer Mitgliedschaft des Klägers in der Gruppierung „H.“ bis zum Ausspruch der Kündigung eine konkrete Störung des Betriebsfriedens tatsächlich eingetreten ist. Der Kläger hat mangels anderer Angaben bislang seine politische Gesinnung/Weltanschauung im Betrieb nicht aktiv vertreten. Soweit sich die Beklagte nunmehr auf eine vom 11.03.2019 datierende Stellungnahme des Sprechers der Migranten der IGM Vertrauenskörperleitung stützt, in der dieser eine rassistische Äußerung des Klägers aus dem Zeitraum 2002 - 2007 schildert, kann deren Richtigkeit zugunsten der Beklagten als wahr unterstellt werden. Einer Berücksichtigung als Kündigungsgrund stünde schon entgegen, dass der Betriebsrat/Personalausschuss vor der Einführung dieses Vortrags nicht erneut beteiligt worden ist. Ungeachtet dessen handelte es sich bei dieser zeitlich sehr lange zurückliegenden Äußerung mangels anderer Angaben offenbar um einen Einzelfall, bei dem zudem die zu ihr führenden Begleitumstände unklar bleiben, mit der Folge, dass vor Ausspruch der Kündigung angesichts des in § 314 Abs. 2 iVm. § 323 Abs. 2 BGB zum Ausdruck kommenden Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes jedenfalls eine Abmahnung erforderlich gewesen wäre. Diesem Erfordernis ließe sich nicht mit Erfolg entgegenhalten, dass eine Verhaltensänderung des Klägers in Zukunft auch nach Abmahnung nicht zu erwarten stand. Zwar mag eine Distanzierung des Klägers von seiner behaupteten rechtsradikalen Gesinnung nicht zu erwarten gewesen sein. Entscheidend wäre jedoch gewesen, ob trotz einer Abmahnung zu erwarten war, dass der Kläger zukünftig seine innere politische Einstellung/Weltanschauung am Arbeitsplatz kundtut und dadurch den Betriebsfrieden stört. Dafür hat die Beklagte nichts vorgetragen.

50Soweit im außerdienstlichen Bereich eine - unterstellte - Zugehörigkeit des Klägers zur Gruppierung der „H.“ für andere wahrnehmbar war, hat er dabei keine Verbindung zur Beklagten hergestellt. Soweit Arbeitskollegen des Klägers etwa durch eine ohne Bezug zur Beklagten erfolgte mediale Berichterstattung über dessen private Aktivitäten von seiner Einstellung erfahren und sich hieran - nachvollziehbar - gestoßen haben, hat dies mangels entgegenstehenden Vortrags bislang nicht zu einer konkreten Störung des Betriebsfriedens geführt.

51d) Schließlich rechtfertigt der Vorwurf rechtsradikaler Äußerungen im öffentlich einsehbaren Bereich seines Facebook-Accounts keine Kündigung des Klägers wegen einer Vertragspflichtverletzung.

52aa) Die Verbreitung ausländerfeindlicher Äußerungen durch den Arbeitnehmer über den öffentlich einsehbaren Bereich seines privaten Facebook-Accounts und das Weiterleiten eines Links, in dem der Holocaust als Lüge dargestellt wird, sind an sich geeignet, einen außerordentlichen Kündigungsgrund darzustellen. Voraussetzung ist auch hier, dass derartige Verhaltensweisen - ebenso wie anderes rechtswidriges außerdienstliches Verhalten - berechtigte Interessen des Arbeitgebers beeinträchtigen.

53bb) Danach ergibt sich, dass der Kläger die behaupteten Äußerungen außerdienstlich abgegeben hätte. Mit ihnen wird weder direkt noch indirekt ein Bezug zur Beklagten hergestellt. Mangels Herstellung eines solchen Bezugs vermag der Umstand, dass die Beklagte in ihrem Unternehmen Mitarbeiter aus 114 Nationen beschäftigt, eine geschichtliche Verantwortung in Bezug auf die während der Zeit des Nationalsozialismus als Zwangsarbeiter in V.-Werken eingesetzten ausländischen Personen trägt und der Kläger damit rechnen musste, dass aufgrund der Art der Verbreitung über den öffentlich einsehbaren Bereich seines privaten Facebook-Accounts auch Arbeitskollegen von seiner Einstellung Kenntnis erlangen, keine andere Beurteilung rechtfertigen. Es handelte sich um völlig pauschale gegen alle Ausländer bzw. historische Tatsachen gerichtete Äußerungen. Sie ließen aufgrund der vorgetragenen Umstände keine Tendenz erkennen, gezielt ausländische Mitarbeiter der Beklagten zu verunglimpfen, gezielt andersdenkende Mitarbeiter der Beklagten zu provozieren oder gezielt das Wirken der Beklagten in Bezug auf deren geschichtliche Verantwortung für rechtswidriges Verhalten während der Zeit des Nationalsozialismus zu bekämpfen. Auch ist insoweit nicht ersichtlich, dass die behaupteten Äußerungen des Klägers bis zum Ausspruch der Kündigung den Betriebsfrieden konkret gestört hätten. RECHTSMITTELBELEHRUNG

Gegen dieses Urteil kann von jeder Partei Berufung eingelegt werden.

Die Berufung muss innerhalb einer Notfrist* von einem Monat schriftlich oder in elektronischer Form beim

Landesarbeitsgericht Hamm

Marker Allee 94

59071 Hamm

Fax: 02381 891-283

eingegangen sein.

Die elektronische Form wird durch ein elektronisches Dokument gewahrt. Das elektronische Dokument muss für die Bearbeitung durch das Gericht geeignet und mit einer qualifizierten elektronischen Signatur der verantwortenden Person versehen sein oder von der verantwortenden Person signiert und auf einem sicheren Übermittlungsweg gemäß § 46c ArbGG nach näherer Maßgabe der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (ERVV) v. 24. November 2017 in der jeweils geltenden Fassung eingereicht werden. Nähere Hinweise zum elektronischen Rechtsverkehr finden Sie auf der Internetseite www.justiz.de.

Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach dessen Verkündung.

Die Berufungsschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen:

1. Rechtsanwälte,

2. Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder,

3. juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nr. 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung dieser Organisation und ihrer Mitglieder oder anderer Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder entsprechend deren Satzung durchführt, und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet.

Eine Partei, die als Bevollmächtigte zugelassen ist, kann sich selbst vertreten.

* Eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.