Arbeitsgericht Dortmund, 10. Kammer — 10 Ca 1380/20

Die Parteien streiten zuletzt noch um die Wirksamkeit zweier betriebsbedingter Kündigungen sowie um einen Weiterbeschäftigungsanspruch.

Die am 02.01.“0000“ geborene, verheiratete Klägerin ist seit dem 01.08.1972 bei der A Profile GmbH (nachfolgend: „Insolvenzschuldnerin“) zuletzt als Sachbearbeiterin mit den Aufgabengebieten Betreuung und Disposition von Großkunden im Inland sowie der Koordination kaufmännischer Abwicklungsarbeiten innerhalb der Abt. AWW gegen eine durchschnittliche monatliche Bruttovergütung von 5.173,69 EUR beschäftigt.

Am 01.03.2020 eröffnete das Amtsgericht Hagen, AZ 106 IN 116/19 das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Insolvenzschuldnerin und ernannte den hiesigen Beklagten zum Insolvenzverwalter.

Am 27.03.2020 schloss der Beklagte sodann mit dem Betriebsrat einen ersten Interessenausgleich mit Namensliste (nachfolgend: „Interessenausgleich I“) ab, auf welchen im Übrigen Bezug genommen wird (Bl. 60-82 d.A.). Dieser enthielt die Namen von 61 innerhalb von 30 Tagen zu kündigenden Arbeitnehmern, u.a. den der Klägerin, bei einer Gesamtbelegschaft der Insolvenzschuldnerin von 396 Arbeitnehmern. Der Interessenausgleich sieht eine Sozialauswahl unter Bildung von 79 Vergleichsgruppen vor. Die Klägerin selbst ist nach dem Konzept des Beklagten der Vergleichsgruppe 68 „Vertriebslogistik“ zugeordnet, wobei sich im Interessenausgleich I keine Zuordnung der Mitarbeiter zu den einzelnen Gruppen findet.

In dieser Vergleichsgruppe beschäftigt die Insolvenzschuldnerin folgende Arbeitnehmer/innen mit den folgenden Sozialdaten:

Name Vorname Geburtsdatum Anzahl Kinder Familienstand Eintrittsdatum Schwerb./ Gleichstellung Klägerin 2.01.“0000 0 VH 01.08.1972 Nein B. 04.05.0000 0 VH 15.08.2012 Nein C. 21.06.0000 0 VH 15.06.1994 Nein D. 05.04.0000 0 VH 01.09.1986 Nein E. 26.06.0000 0 NV 01.09.1982 Nein

Das Personalkonzept des Beklagten auf Basis des Interessenausgleichs sah vor, dass im Bereich der Vertriebslogistik zukünftig die anfallende Arbeit nur noch mit vier statt wie bisher mit fünf Arbeitnehmern erledigt werden soll. Bei der Sozialauswahl ließ sich der Beklagte dabei grundsätzlich von folgendem Schema mit Stichtag 01.03.2020 leiten:

Alter: pro vollendetem Lebensjahr ein Punkt, max. 55 Punkte Betriebszugehörigkeit: für jedes vollendete Beschäftigungsjahr ein Punkt, max. 40 Punkte Unterhaltspflichten: vier Punkte für Familienstand verheiratet/eingetragene Lebenspartnerschaft; acht Punkte pro unterhaltsberechtigtem Kind Schwerbehinderung: fünf Punkte für schwerbehinderte Menschen im Sinne des SGB IX (= GDB 50) oder Gleichgestellte im Sinne des SGB IX; je einen weiteren Punkt pro zehn GDB über 50 GdB (Beispiel GdB von 60 = sechzig Punkte)

Der Beklagte kündigte das Arbeitsverhältnis der Klägerin nach Abschluss des Interessenausgleichs I vor diesem Hintergrund erstmalig mit Schreiben vom 27.03.2020 zum 30.06.2020. Mit ihrer am 09.04.2020 beim Arbeitsgericht Dortmund eingegangenen Klage hat sich die Klägerin gegen die Kündigung gewandt und u.a. angekündigt, zu beantragen, festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis auch nicht durch andere Beendigungstatbestände endet, sondern zu unveränderten Bedingungen über den Ablauf der Kündigungsfrist zum 30.06.2020 fortbesteht.

Unter dem 29.06.2020 schloss der Beklagte mit dem Betriebsrats einen weiteren Interessenausgleich nebst Namensliste ab (nachfolgend: „Interessenausgleich II“), auf welchen im Übrigen Bezug genommen wird (Bl. 187-211 d.A.). Der Interessenausgleich II unterscheidet hinsichtlich der Namensliste u.a. zwischen 190 Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern, die zum 31.05.2020 und weiteren 107 Arbeitnehmerinnen, die zum nächstmöglichen Zeitpunkt, gekündigt werden sollen, sodass im Ergebnis allen verbleibenden Arbeitnehmer gekündigt wird. Die Klägerin gehörte der zweiten Gruppe an. Im Ergebnis sieht der Interessenausgleich II eine Kündigung von allen Mitarbeitern in der Vertriebslogistik mit Ausnahme eines Mitarbeiters/einer Mitarbeiterin vor, der/die bis zum 31.05.2021 für den Beklagten tätig sein soll.

Sodann kündigte der Beklagte mit Schreiben vom 29.06.2020 erneut vorsorglich das Arbeitsverhältnis der Klägerin mit Wirkung zum 30.09.2020. Gegen diese Kündigung hat sich die Klägerin erneut mit am 30.06.2020 beim Arbeitsgericht Dortmund eingegangener Klageerweiterung gewandt.

Die Klägerin ist der Auffassung, die Kündigungen des Beklagten vom 27.03.2020 sowie 29.06.2020 seien unwirksam.

Dies folge u.a. sinngemäß aus einer grob fehlerhaften Sozialauswahl.

Obwohl die Klägerin sozial deutlich schwächer als die übrigen Mitarbeiter in der Vergleichsgruppe sei, habe der Beklagte sich am 27.03.2020 zu einer (erstmaligen) Kündigung der Klägerin entschlossen. Soweit der Beklagte auf eine etwaigen Rentennähe, konkret die unstreitige Möglichkeit des Renteneintritts ohne Rentenkürzungen der Klägerin zum 01.12.2020 verweise, übersehe er, dass sich hieraus eine Lücke von fünf Monaten ergebe, die sich negativ auf die Rente der Klägerin auswirken würden. Insbesondere der Kollege B. sei deutlich weniger schutzwürdig als die Klägerin.

Darüber hinaus sei nicht nachvollziehbar, weshalb der Beklagte der Auffassung sei, bei Ausspruch der Kündigung vom 29.6.2020 keinerlei Sozialauswahl mehr vornehmen zu müssen. Dies gilt nicht zuletzt vor dem Hintergrund, dass der Betrieb erst zum 31.05.2021 insgesamt schließe. Mangels Sozialauswahl sei auch diese Kündigung unwirksam.

Die Klägerin beantragte unter Klagerücknahme im Übrigen,

1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung des Beklagten vom 27.03.2020 noch durch die Kündigung des Beklagten vom 29.06.2020 aufgelöst worden ist;

2. Im Falle des teilweisen oder vollständigen Obsiegens mit den Antrag zu 1) den Beklagten zu verurteilen, sie zu den bisherigen Arbeitsbedingungen mit den Aufgabengebieten Betreuung und Disposition Großkunden Inland sowie der Koordination kaufmännischer Auftragsabwicklungen innerhalb der Abt. AAW bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung über die Kündigungsschutzanträge als Sachbearbeiterin weiterzubeschäftigen.

Der Beklagte beantragte,

die Klage abzuweisen.

Der Beklagte ist der Auffassung, die Kündigung vom 27.03.2020 sei wirksam und basiere insbesondere auf einer ordnungsgemäßen Sozialauswahl. Jedenfalls habe die Klägerin eine grobe Fehlerhaftigkeit der Sozialauswahl – entgegen der ihr ihrer Auffassung nach obliegenden Darlegungslast – nicht dargelegt.

Die Fehlerhaftigkeit der Sozialauswahl folge insbesondere nicht aus der Tatsache, dass die Klägerin nach ihrem Sozialdaten im Verhältnis zu den anderen Mitarbeitern in der Vergleichsgruppe Vertriebslogistik sozial schwächer sei. Bei der Auswahl der zu kündigenden Mitarbeiter habe der Beklagte nicht „sklavisch“ am Punkteschema festgehalten, sondern weitere Gesichtspunkte, wie etwa im Falle der Klägerin eine etwaige Rentennähe in die Überlegungen mit einbezogen, konkret sei berücksichtigt worden, dass die Klägerin ab dem 01.12.2020 eine ungekürzte Altersrente für besonders langjährig Versicherte beziehen könne.

Mit Blick auf die Kündigung vom 29.6.2020 habe es – seiner Auffassung nach – einer Sozialauswahl überhaupt nicht bedurft, da der Beklagte sämtlichen Mitarbeitern – wenn auch zu unterschiedlichen Beendigungsterminen – gekündigt habe.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsprotokolle verwiesen.

A. Die zulässige Klage ist im noch rechtshängigen Umfang vollumfänglich begründet.

Weder die Kündigung vom 27.03.2020 noch die Kündigung vom 29.06.2020 haben das Arbeitsverhältnis der Klägerin aufgelöst (I. + II.). Weiterhin bestand ein Anspruch auf Weiterbeschäftigung bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens (III.).

I. Die Kündigung vom 27.03.2020 ist unwirksam.

1. Die Kündigung vom 27.03.2020 gilt zunächst nicht bereits gemäß §§ 4 S. 1, 7 KSchG als wirksam. Gegen die Kündigung hat die Klägerin am 09.04.2020 und somit rechtzeitig innerhalb von drei Wochen Klage erhoben.

2. Die Kündigung ist nicht sozial gerechtfertigt.

Bei der Kündigung hat der Beklagte soziale Gesichtspunkte nicht ausreichend im Sinne des § 1 Abs. 3 KSchG berücksichtigt. Selbst unter Zugrundelegung des Maßstabs des § 125 Abs. 1 Nr. 2 InsO, § 1 Abs. 5 KSchG ist die durchgeführte Sozialauswahl grob fehlerhaft.

a. Dabei ist in rechtlicher Hinsicht von folgenden Grundsätzen auszugehen:

Nach § 125 Abs. 1 Nr. 2 InsO kann die soziale Auswahl der zu kündigenden Arbeitnehmer nach § 1 Abs. 3 KSchG nur im Hinblick auf die Dauer der Betriebszugehörigkeit, das Lebensalter und die Unterhaltspflichten und auch insoweit nur auf grobe Fehlerhaftigkeit nachgeprüft werden; sie ist nicht als grob fehlerhaft anzusehen, wenn eine ausgewogene Personalstruktur erhalten oder geschaffen wird.

§ 125 Abs. 1 Nr. 2 InsO eröffnet dem Insolvenzverwalter und dem Betriebsrat weitergehende Möglichkeiten bei der Sozialauswahl als § 1 Abs. 5 S. 2 KSchG. Insbesondere muss die Schwerbehinderung nicht berücksichtigt werden und kann mit einem Interessenausgleich nach § 125 InsO angestrebt werden, eine ausgewogene Personalstruktur nicht nur zu erhalten, sondern erst zu schaffen ( BAGE 142, BAGE Band 142 Seite 202 = NZA 2012, Seite 1029 Rn. 35). Der Prüfungsmaßstab der groben Fehlerhaftigkeit gilt nicht nur für die Auswahlkriterien und ihre relative Gewichtung selbst. Auch die Bildung der auswahlrelevanten Arbeitnehmergruppe kann gerichtlich lediglich auf grobe Fehler überprüft werden. Die Sozialauswahl ist grob fehlerhaft, wenn ein evidenter, ins Auge springender schwerer Fehler vorliegt und der Interessenausgleich jede soziale Ausgewogenheit vermissen lässt (st. Rspr., vgl. BAG , NZA 2014, Seite 46 Rn. 26). Sinn und Zweck des § 125 Inso gebieten eine weite Ausdehnung des eingeschränkten Prüfungsmaßstabs der groben Fehlerhaftigkeit bei der Sozialauswahl. Diese Bestimmung soll eine erfolgreiche Sanierung insolventer Unternehmen fördern (BT-Drs. 12/2443, 77) und Kündigungserleichterungen schaffen ( BAGE 142, Seite 225 = NZA 2012, Seite 1090 Rn. 45). Die getroffene Auswahl muss sich mit Blick auf den klagenden Arbeitnehmer im Ergebnis als grob fehlerhaft erweisen. Nicht entscheidend ist, dass das Auswahlverfahren zu beanstanden ist. Ein mangelhaftes Auswahlverfahren kann zu einem richtigen – nicht grob fehlerhaften – Auswahlergebnis führen (vgl. zB BAGE 142, Seite 339 = NZA 2013, Seite 86 Rn. 34; BAG , NZA 2010, Seite 1352 Rn. 19). Die Würdigung des Gerichts, die soziale Auswahl sei – grob – fehlerhaft, setzt die Feststellung voraus, dass der vom Arbeitnehmer gerügte Auswahlfehler tatsächlich vorliegt, also ein bestimmter mit dem Gekündigten vergleichbarer Arbeitnehmer in dem nach dem Gesetz erforderlichen Maß weniger schutzbedürftig ist (BAG, NZA 2013, 94 Rn. 25; NZA 2010, 1352 Rn. 19).

b. Unter Zugrundelegung dieser Maßstäbe ist die Sozialauswahl mit Blick auf die Klägerin im Ergebnis grob fehlerhaft.

aa. Auf Basis des vom Beklagten selbst mitgeteilten Punkteschemas kommt die Klägerin als sozial schwächste Person der gesamten Vergleichsgruppe auf 99 Sozialpunkte. Der neben allen anderen in dieser Vergleichsgruppe fortbeschäftigte Arbeitnehmern fortbeschäftigte Mitarbeiter B. vereinigt lediglich 44 Sozialpunkte aus seine Person, d.h. er verfügt gerade einmal über 44,4 Prozent der Punkte der Klägerin.

Wenn der Beklagte derart eklatant von seinem eigenen Punkteschema abweicht, ist dies grob fehlerhaft. Bei einer rein punktebezogenen Betrachtung ist die Kündigung einer Mitarbeiterin mit 48 Jahren Betriebszugehörigkeit sowie einem Alter von 63 Jahren gegenüber einem 7 Jahre beschäftigten Mitarbeiter mit einem Alter von 33 Jahren nicht vertretbar.

Da die Klägerin die einzige in der Vergleichsgruppe zu kündigende Mitarbeiterin war, schlägt sich der Fehler auch im Auswahlergebnis im Sinne einer Kausalität unmittelbar nieder.

bb. Einer groben Fehlerhaftigkeit steht – entgegen der Auffassung des Beklagten – auch nicht entgegen, dass die Klägerin zum 01.12.2020 eine ungekürzte Altersrente für besonders langjährig Versicherte in Anspruch nehmen konnte und der Beklagte eben diesen Aspekt bei der sozialen Auswahl berücksichtigt haben will.

Eine derartige Berücksichtigung ist jedenfalls im vorliegenden Fall unzulässig.

aaa. Dabei ist von folgenden Prämissen auszugehen:

Für die Möglichkeit des unmittelbaren Renteneintritts nach Ablauf der Kündigungsfrist hat das BAG folgendes entschieden:

Die der Berücksichtigung des Lebensalters bei der sozialen Auswahl vom Gesetzgeber beigemessenen Zwecke gebieten es, einen Arbeitnehmer, der bereits Regelaltersrente beziehen kann, jedenfalls hinsichtlich dieses Auswahlkriteriums als deutlich weniger schutzbedürftig anzusehen als Arbeitnehmer, die noch keinen Anspruch auf eine Altersrente haben. Bei diesen besteht die Gefahr, dass sie durchgehend oder zumindest für größere Zeiträume beschäftigungslos bleiben und damit mittel- bzw. langfristig auf den Bezug von Entgeltersatzleistungen und etwaigen staatlichen Unterstützungsleistungen angewiesen sind ( BAGE 150, 136 = NZA 2015, 365 Rn. 31 = NJW 2015, 1406 Ls.). Hingegen steht den Arbeitnehmern, die im Kündigungszeitpunkt bereits Anspruch auf eine Regelaltersrente haben oder eine solche sogar beziehen, dauerhaft ein Ersatzeinkommen für das zukünftig entfallende Arbeitseinkommen zur Verfügung. Sie haben auch keinen Anspruch auf öffentlich-rechtliche Entgeltersatzleistungen. Für Personen, die das für die Regelaltersrente erforderliche Lebensjahr vollendet haben, entfällt vom Beginn des folgenden Monats der Anspruch auf Arbeitslosengeld (§ 136 II SGB III). Nach § 7 I 1 Nr. 1 iVm § 7 a SGB II ist dieser Personenkreis von Leistungen der Grundsicherung für Arbeitsuchende ausgeschlossen. Die Annahme, dass der Verlust des Arbeitsverhältnisses einen Arbeitnehmer weniger hart trifft, wenn er Regelaltersrente beziehen kann, liegt auch der Regelung in § 10 II 2 KSchG zugrunde. Danach darf vom Gericht eine nach Maßgabe von § 10 II 1 KSchG erhöhte Abfindung nicht festgesetzt werden, wenn der Arbeitnehmer das in §§ 35, 235 SGB VI bezeichnete Lebensalter erreicht hat. Dass er gem. § 10 I KSchG gleichwohl noch eine Abfindung von bis zu zwölf Monatsverdiensten beanspruchen kann, steht ebenfalls im Einklang mit der Regelung in § 1 III 1 Hs. 1 KSchG. Hier wie dort erkennt der Gesetzgeber an, dass die Härte, die der Verlust des Arbeitsverhältnisses für einen Arbeitnehmer bedeutet, nicht ausschließlich durch sein Lebensalter, sondern daneben durch weitere Kriterien bestimmt wird (BAG, Urt. v. 27.4.2017 – 2 AZR 67/16).

bbb. Hiervon zu unterscheiden ist die Konstellation, in der der Arbeitnehmer zum Zeitpunkt des Ausscheidens noch keine Rente beziehen kann, sondern lediglich „rentennah“ aus dem Arbeitsverhältnis ausscheidet.

Ob dieser Umstand berücksichtigungsfähig ist, ist bisher in der höchstrichterlichen Rechtsprechung noch nicht entschieden (offen gelassen in: BAG, Urt. v. 23.7.2015 – 6 AZR 457/14). Festzuhalten ist jedenfalls, dass die Argumente des BAG im vorliegenden Fall weitestgehend nicht greifen. Besonders langjährig Versicherte sind gerade nicht von Arbeitslosengeldleistungen ausgeschlossen nach § 7 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 i.V.m. § 7a SGB II. Gleiches gilt für das Argument aus § 10 Abs. 2 S. 2 KSchG. Diese Vorschrift findet auf andere Konstellationen (besonders langjährig Versicherte) abseits der Regelaltersgrenze keine Anwendung (vgl. Eylert , in: Boecken/Düwell/Diller/Hanau, Gesamtes Arbeitsrecht, 1. Auflage 2016, KSchG, § 10, Rn. 17).

Im Übrigen wird teilweise vertreten, dass die Rentennähe im Rahmen der Sozialauswahl überhaupt nicht berücksichtigungsfähig sei. Es lasse sich mit § 1 Abs. 3 S. 1 KSchG nicht vereinbaren, diese zu Lasten des Arbeitnehmers in die Sozialauswahl einzubeziehen. Denn das höhere Lebensalter sei kein Malus, sondern es soll zu Gunsten des Arbeitnehmers berücksichtigt werden (vgl. ebenso LAG Köln, Urteil vom 02.02.2006 - 6 Sa 1287/05 ; LAG Düsseldorf vom 13.07.2005 – 12 Sa 6161/05, AUR 2006, 69). Nur die Nichtberücksichtigung der Rentenberechtigung jeder Art sei schon mit dem Wortlaut des § 1 Abs. 3 S. 1 KSchG vereinbar. Auswahlfremde Kriterien seien de lege lata als soziale Gesichtspunkte nicht zu billigen. Das Kriterium der Rentennähe bzw. -berechtigung stehe weder mittelbar noch unmittelbar mit dem konkreten Arbeitsverhältnis und dessen personalen Bezügen in Verbindung. Darauf komme es aber bei der Sozialauswahl an ( Preis , in: Stahlhacke/Preis/Vossen, Kündigungsrecht, 11. Auflage 2015, § 2 Rn. 1098).

Nach gegenteiliger Auffassung ist die Rentennähe jedenfalls in besonderen Konstellationen im Einzelfall berücksichtigungsfähig (vgl. LAG Niedersachsen, Urteil vom 23.005.2005 - 5 Sa 198/05). Habe ein älterer Arbeitnehmer nur noch einen überschaubaren Zeitraum bis zur Regelaltersrente zu überbrücken und würde die Kündigung des jüngeren Arbeitnehmers die Ausbildungsmöglichkeiten seiner Kinder infrage stellen, dürfte nach dieser Auffassung der jüngere insoweit schutzwürdiger sein ( Linck , in: Schaub, Arbeitsrechtshandbuch, 18. Auflage 2019, § 135, Rn. 23). Gleiches solle gelten, wenn die Auswahl zwischen einem kurz vor der Rente stehenden Mitarbeiter mit einem 52 bzw. 55-Jährigen zu erfolgen habe, da jedenfalls der Arbeitsmarkt in der Bauindustrie sich für letztere in ihrem Alter als äußerst schwierig erweise.

ccc. Nach Auffassung der Kammer kann im vorliegenden Fall dahinstehen, ob die Rentennähe abstrakt berücksichtigungsfähig ist. Selbst unter Zugrundelegung der letzten Auffassung ist ein entsprechender Härtefall mit Blick auf den statt der Klägerin zu kündigenden Kollegen B. nicht erkennbar.

Dieser ist keinen Kindern zum Unterhalt verpflichtet. Er war zudem zum Stichtag 33 Jahre jung und dürfte mithin auf dem Arbeitsmarkt keine Probleme haben, eine neue Anstellung zu finden. Zudem weist er – auf Basis des Vortrags der Parteien – keine Schwerbehinderung oder sonstige körperliche Beeinträchtigungen auf, die eine Vermittlung auf dem Arbeitsmarkt erschweren würden.

Erschwerend kommt hinzu, dass der Beklagte selbst ein Punkteschema angewandt hat, nach welchem das Alter mit bis zu 55 Punkten berücksichtigungsfähig ist. Nach Auffassung der Kammer erweist es sich nicht als zulässig, ein derartiges Schema anzuwenden, allerdings dann im Einzelfall – ohne Mitteilung der genauen Berücksichtigung – insgesamt aufgrund der Rentennähe sich nicht mehr an die eigenen Kriterien gebunden zu sehen. Zu berücksichtigen ist insoweit nämlich, dass die Klägerin selbst unter Außerachtlassung aller Sozialpunkte für das Alter immer noch 52 Sozialpunkte auf sich vereinigen würde, wohingegen der Kläger lediglich auf 11 Sozialpunkte käme.

II. Die Kündigung vom 29.06.2020 ist ebenfalls unwirksam.

1. Die Kündigung vom 29.06.2020 gilt zunächst nicht bereits gemäß §§ 4 S. 1, 7 KSchG als wirksam. Gegen die Kündigung hat die Klägerin am 01.07.2020 die Klage erweitert und sich gegen diese somit rechtzeitig innerhalb von drei Wochen Klage gewandt.

2. Die Kündigung ist nicht sozial gerechtfertigt.

Bei der Kündigung hat der Beklagte erneut soziale Gesichtspunkte nicht ausreichend im Sinne des § 1 Abs. 3 KSchG berücksichtigt.

Selbst unter Zugrundelegung des Maßstabs des § 125 Abs. 1 Nr. 2 InsO, § 1 Abs. 5 KSchG ist die rechtlich erforderliche Sozialauswahl grob fehlerhaft. Der diesbezügliche Vortrag der Klägerin, d.h. der groben Fehlerhaftigkeit, gilt gemäß § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden.

a. Erneut war eine Sozialauswahl erforderlich. Nach dem Interessenausgleich II beschäftigt der Beklagte jedenfalls einen Arbeitnehmer bzw. eine Arbeitnehmerin im Bereich Vertriebslogistik nach dem 30.09.2020 bis zum 31.05.2021 fort.

b. Die Klägerin hat die Sozialauswahl auch hinsichtlich der Kündigung vom 29.06.2020 gerügt. Der Beklagte hat darauf erwidert, er habe keine Sozialauswahl angestellt, weil eine solche aufgrund der Kündigung aller Mitarbeiter nicht erforderlich sei.

Ein solcher Vortrag seitens des Beklagten war im Rahmen der abgestuften Darlegungslast nicht ausreichend.

Ist eine Sozialauswahl überhaupt nicht oder methodisch fehlerhaft durchgeführt worden, ist die Kündigung nicht aus diesem Grund unwirksam, wenn mit der tatsächlich getroffenen Auswahl des Gekündigten eine – sei es auch zufällig – objektiv vertretbare Auswahl getroffen wurde. Die Darlegungslast dafür, dass und aus welchen Gründen soziale Gesichtspunkte gegenüber dem klagenden Arbeitnehmer deshalb ausreichend berücksichtigt wurden, weil ihm selbst dann, wenn ein seitens des Arbeitnehmers gerügter Auswahlfehler unterblieben wäre, gekündigt worden wäre, trägt der Arbeitgeber (BAG, NZA 2018, 234, Rn. 41).

III. Die Klägerin hat einen Anspruch auf Weiterbeschäftigung bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens.

Eine Interessenabwägung geht insoweit zugunsten der Klägerin aus. Die Kammer stellt mit diesem Urteil die Unwirksamkeit der Kündigungen vom 27.03.2020 und vom 29.06.2020 fest.

Eine Beschäftigung war dem Beklagten auch nicht unmöglich, § 275 Abs. 1 BGB. Zwar hat der Beklagten den Interessenausgleich II vorgelegt, wonach lediglich eine Stelle im Bereich Vertriebslogistik verbleibt und diese mit einem anderen Mitarbeiter bis zum 31.05.2020 besetzt. Die Klägerin hat indes im Rahmen der abgestuften Darlegungslast in ihrem Antrag konkrete Tätigkeiten benannt, mit denen sie – ihrer Auffassung nach betraut wurde und auch weiter betraut werden kann – nämlich den Aufgabengebieten Betreuung und Disposition Großkunden Inland sowie der Koordination kaufmännischer Auftragsabwicklungen innerhalb der Abt. AAW. Diesem Vortrag ist der Beklagte im Rahmen der abgestuften Darlegungslast nicht entgegengetreten.

B. Die Kosten des Rechtsstreits hatten die Klägerin und der Beklagte in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang zu tragen, § 46 Abs. 2 ArbGG i.V.m. §§ 92 Abs. 1, 269 Abs. 3 S. 2 ZPO.

I. Dabei gingen bei dem Kostenstreitwert die Kündigungsschutzanträge jeweils mit drei Bruttomonatsgehälter und der allgemeine Feststellungsantrag sowie der Weiterbeschäftigungsantrag jeweils mit einem Bruttomonatsgehalt ein.

II. Dabei hatte die Klägerin die Kosten im Umfang ihres Unterliegens mit dem Weiterbeschäftigungsantrag sowie im Umfang der Klagerücknahme hinsichtlich des allgemeinen Feststellungsantrags zu tragen. Im Übrigen fielen die Kosten dem mit den Kündigungsschutzanträgen unterlegenen Beklagten zur Last.

C. Der Streitwert war nach §§ 61 Abs. 1 ArbGG, 3 ZPO i.V.m. § 42 Abs. 2 S. 1 GKG im Urteil in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang festzusetzen.

Dabei wurde für jeden Kündigungsschutzantrag die dreifache monatliche Bruttovergütung von 5.173,69 EUR berücksichtigt. Der Weiterbeschäftigungsantrag ging mit einem Bruttomonatsgehalt ein, wohingegen der allgemeine Feststellungsantrag keinen eigenen Wert besaß.

Gegen dieses Urteil kann der beklagten Partei Berufung eingelegt werden.

Die Berufung muss innerhalb einer Notfrist* von einem Monat schriftlich oder in elektronischer Form beim

Landesarbeitsgericht Hamm

Marker Allee 94

59071 Hamm

Fax: 02381 891-283

eingegangen sein.

Die elektronische Form wird durch ein elektronisches Dokument gewahrt. Das elektronische Dokument muss für die Bearbeitung durch das Gericht geeignet und mit einer qualifizierten elektronischen Signatur der verantwortenden Person versehen sein oder von der verantwortenden Person signiert und auf einem sicheren Übermittlungsweg gemäß § 46c ArbGG nach näherer Maßgabe der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (ERVV) v. 24. November 2017 in der jeweils geltenden Fassung eingereicht werden. Nähere Hinweise zum elektronischen Rechtsverkehr finden Sie auf der Internetseite www.justiz.de.

Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach dessen Verkündung.

Die Berufungsschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen:

1. Rechtsanwälte,

2. Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder,

3. juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nummer 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung dieser Organisation und ihrer Mitglieder oder anderer Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder entsprechend deren Satzung durchführt, und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet.

Eine Partei, die als Bevollmächtigte zugelassen ist, kann sich selbst vertreten.

* Eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.