Arbeitsgericht Hagen, 3. Kammer — 3 Ca 218/19

Die Parteien streiten über die Rechtswirksamkeit einer ordentlichen, arbeitgeberseitigen Kündigung, über einen Weiterbeschäftigungsantrag des Klägers sowie hilfsweise über einen Nachteilsausgleichsanspruch.

Der 1971 geborene, ledige Kläger, der keinem Kind zum Unterhalt verpflichtet ist, ist seit dem 04.11.1996 als Maschinenführeranwärter und Maschinenführer zu einem Bruttomonatsverdienst von 3.920,00 Euro bei der Beklagten beschäftigt.

Die Beklagte ist Entwicklungslieferant für Automobilhersteller. Sie entwickelt und produziert maßgeschneiderte Produkte und individuelle Lösungen. Ihr größter Kunde war jedenfalls bis zum 31.03.2019 unstreitig die W-Gruppe. Nach Vortrag der Beklagten, den der Kläger mit Nichtwissen bestreitet, erzielte diese in den vergangenen Jahren mehr als 75 % ihres gesamten Umsatzvolumens mit der W-Gruppe, womit korrespondierend ca. 75 % ihrer in der Produktion beschäftigten Arbeitnehmer mit Aufträgen für die W-Gruppe beschäftigt gewesen seien. Die Beklagte beschäftigte im September 2018 unstreitig ca. 460 Mitarbeiter. Ein Betriebsrat ist in ihrem Betrieb gewählt.

Im März 2018 kündigte die W-Gruppe die gesamte Kundenbeziehung zur Beklagten mit Wirkung zum 31.03.2019. Geplant war eine solche Beendigung der Lieferbeziehung zur W-Gruppe seitens der Beklagten nicht. Sie war davon ausgegangen, bis zum sogenannten EOP (end of production), der zum Teil für einige Produkte erst 2024 gewesen wäre, weiterhin für die W-Gruppe zu produzieren. Verhandlungen der Beklagten mit der W-Gruppe, um einen späteren Ausstieg und eine Verschiebung des Kündigungstermins zu erreichen, blieben erfolglos.

Hinsichtlich der Auftragsvergabe im Automotive-Bereich gilt, dass zwischen dem ersten Gespräch mit einem Kunden über eine Bemusterung und Beauftragung bis zum sogenannten SOP (start of production), wenn erstmals auch Umsätze erzielt werden, in der Regel zwischen 2 und 2,5 Jahre vergehen.

Die Beklagte informierte am 24.09.2018 den in ihrem Betrieb gewählten Betriebsrat unter Teilnahme auch der Schwerbehindertenvertretung über eine von ihr getroffene unternehmerische Entscheidung, den Betrieb trotz der Kündigung von W und trotz des damit einhergehenden Auftrags- und Umsatzverlustes von ca. 75 % nicht zu schließen, sondern umbauen zu wollen. Die Geschäftsführung habe entschieden, dass die Produktionsanlagen für W stillgelegt und nur noch im Bereich der übrigen, nicht-W-bezogenen Produktionsanlagen weiter produziert werden solle. Man wolle von ca. 460 Mitarbeitern auf unter 150 Mitarbeiter (ohne Azubis gerechnet) kommen. Der damalige Geschäftsführer C bat den Betriebsrat um zeitnahe Verhandlungen, da aufgrund der wirtschaftlichen Brisanz die entsprechenden Kündigungen im Oktober ausgesprochen werden sollten.

Am 05.10.2018 ließ die Beklagte dem Betriebsrat durch Übergabe und per E-Mail ihrer jetzigen Prozessbevollmächtigten die beabsichtigten personellen Maßnahmen betreffende Unterlagen und Informationen zukommen, über die im Interessenausgleich verhandelt werden sollte. Es handelte sich u. a. um den Entwurf eines Interessenausgleichs vom 05.10.2018, den Entwurf eines Sozialplans vom 05.10.2018, Organigramme mit dem Stand 04.10.2018 und mit dem geplanten Stand ab April 2019 sowie eine Excel-Liste betreffend Vergleichsgruppen, aber auch die Punktezahl des jeweiligen Mitarbeiters und den Stand der klägerischen Partei in der Vergleichsgruppe, wofür auf die Anlage BB4 zum Beklagtenschriftsatz vom 12.04.2019 Bezug genommen wird (Blatt 137 ff. d. A.).

Ein für den 16.10.2018 angesetzter Termin für Interessenausgleichsverhandlungen zwischen der Beklagten und dem in ihrem Betrieb gewählten Betriebsrat blieb ergebnislos.

Am 18.10.2018 beantragte die Beklagte bei dem hiesigen Arbeitsgericht Hagen die Einsetzung einer Einigungsstelle bzw. die Bestellung eines Einigungsstellenvorsitzenden im Hinblick auf einen abzuschließenden Interessenausgleich. Durch Beschluss des Arbeitsgerichts Hagen vom 02.11.2018 (Aktenzeichen 2 BV 19/18) wurde Herr M zum Vorsitzenden der Einigungsstelle bestellt. Der Beschluss ist in Kopie zur Gerichtsakte gereicht (Blatt 216 ff. d. A.), worauf Bezug genommen wird. Die seitens des Betriebsrats gegen den Beschluss eingelegte Beschwerde wurde durch Beschluss des LAG Hamm vom 07.12.2018 zurückgewiesen (Aktenzeichen 13 TaBV 80/18).

Parallel zu dem arbeitsgerichtlichen Einigungsstellenbesetzungsverfahren kam es am 22.10.2018 noch zu Interessenausgleichsverhandlungen zwischen den Betriebsparteien, die zu keinem konkreten Ergebnis führten. Weitere Termine zu Verhandlungen zum Abschluss eines Interessenausgleichs und Sozialplans zwischen den Betriebsparteien fanden am 07.11.2018 vor der Agentur für Arbeit und am 22.11.2018 statt.

Am 02.11.2018 ließ die Beklagte dem Betriebsrat zudem das Schreiben „Unterrichtung nach § 17 KSchG“ nebst Anlagen (erneut Entwurf Interessenausgleich und Sozialplan, Maßnahmenliste) zukommen und wies auf die Notwenigkeit zum Ausspruch der Kündigungen noch im November hin.

Am 15.01.2019 tagte erstmals die Einigungsstelle für den Interessenausgleich unter dem Vorsitze des Herrn M, gleichzeitig auch im Hinblick auf den Abschluss eines Sozialplans, nachdem das Arbeitsgericht Hagen zuvor mit Beschluss vom 07.12.2018 (Aktenzeichen 4 BV 26/18) Herrn M auch zum Vorsitzenden für eine Einigungsstelle zu dem Regelungsgegenstand des Abschlusses eines Sozialplans bestellt hatte.

Nach Verhandlungen der Einigungsstelle am 15.01.2019 und 24.01.2019 und nachdem die Beklagte den Betriebsrat zuletzt eine Frist bis 29.01.2019, 10:00 Uhr, zur Unterschrift unter einen zuletzt vorgelegten Interessenausgleichsentwurf gesetzt hatte, erklärte die Beklagte in einer Mitarbeiterversammlung am 29.01.2019 die Interessenausgleichsverhandlungen für gescheitert.

Unter Verwendung des Vordrucks „Massenentlassungsanzeige“ der Bundesagentur für Arbeit zeigte die Beklagte die von ihr geplante Massenentlassung am 29.01.2019, morgens um 8:55 Uhr, durch Übergabe der Originalunterlagen in der Geschäftsstelle der Agentur für Arbeit in Hagen an, wofür auf die in Kopie zur Gerichtsakte gereichte Massenentlassungsanzeige nebst Anlagen Bezug genommen wird (Blatt 334 ff. d. A.).

Mit Schreiben vom 29.01.2019 (Blatt 6 d. A.), dem Kläger zugegangen am 30.01.2019, kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis des Klägers ordentlich zum 31.08.2019, hilfsweise zum nächstzulässigen Zeitpunkt.

Die Beklagte sprach zeitgleich gegenüber 219 ihrer 463 Arbeitnehmer im 30-Tages-Fenster eine Kündigung aus.

Mit seiner am 05.02.2019 bei Gericht eingehenden Klageschrift beantragt der Kläger die Feststellung der Nichtauflösung seines Arbeitsverhältnisses durch die Kündigung der Beklagten mit Schreiben vom 29.01.2019 sowie seine Weiterbeschäftigung zu unveränderten Arbeitsbedingungen.

Mit klageerweiterndem Schriftsatz vom 26.02.2019 verfolgt der Kläger hilfsweise einen Anspruch auf Zahlung einer Abfindung mit der Begründung, die Beklagte habe eine Betriebsänderung durchgeführt, ohne zuvor ausreichende Interessenausgleichsverhandlungen mit dem Betriebsrat durchgeführt zu haben.

Die angegriffene Kündigung der Beklagten mit Schreiben vom 29.01.2019 hält der Kläger für rechtsunwirksam, da sie sozial ungerechtfertigt sei. Ein Kündigungsgrund habe bei deren Ausspruch nicht vorgelegen, auch sei eine von der Beklagten vor Kündigungsausspruch durchgeführte Sozialauswahl im Ergebnis fehlerhaft.

Der Kläger bestreitet, dass die Beklagte den in ihrem Betrieb gewählten Betriebsrat vor Kündigungsausspruch ordnungsgemäß angehört habe. Der Entwurf eines Interessenausgleichs vom 11.01.2019 sei nicht, wie von der Beklagten behauptet, in den Briefkasten des Betriebsrats, sondern bei der Schwerbehindertenvertretung eingeworfen worden. Jedenfalls habe der Betriebsrat zu keinem Zeitpunkt erkennen können, dass er nunmehr zum Ausspruch von Kündigungen am 29.01.2019 angehört werde. Nachdem die Beklagte schon im Oktober 2018 entsprechende Kündigungen habe aussprechen wollen, sei im Folgenden das Kündigungsverlangen der Beklagten permanent mit wechselnden Daten kommuniziert worden. Es sei für den Betriebsrat nicht zu erkennen gewesen, dass und wann genau das Anhörungsverfahren habe eingeleitet werden sollen, und demgemäß sei für den Betriebsrat auch nicht erkennbar gewesen, wann die Fristen gemäß § 102 BetrVG zu laufen begonnen hätten.

Zudem habe die Beklagte keine wirksame Massenentlassungsanzeige vor Kündigungsausspruch erstattet und zuvor kein ordnungsgemäße Konsultationsverfahren nach § 17 KSchG durchgeführt.

Der Antrag der Beklagten auf Ausschluss der vorläufigen Vollstreckbarkeit des Urteils sei zurückzuweisen, da etwaige Einwendungen der Beklagten gegen einen titulierten Weiterbeschäftigungsanspruch keine überwiegenden Erfolgsaussichten hätten und da hinsichtlich eines etwaigen Nachteilsausgleichsanspruchs keine Glaubhaftmachung seitens der Beklagten vorliege, dass eine Vollstreckung einen nicht zu ersetzenden Nachteil darstelle.

Der Kläger beantragt zuletzt, nach Rücknahme eines zuvor ebenfalls angekündigten allgemeinen Feststellungsantrages,

1. festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die Kündigung der Beklagten mit Schreiben vom 29.01.2019 weder zum 31.08.2019 noch zu einem anderen Zeitpunkt aufgelöst werden wird.

2. Die Beklagte zu verurteilen, den Kläger für den Fall des Obsiegens mit dem Klageantrag zu Ziffer 1) nach Ablauf der Kündigungsfrist bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens zu unveränderten Arbeitsbedingungen als Maschinenführer und Maschinenführeranwärter weiter zu beschäftigen.

3. Hilfsweise, für den Fall des Unterliegens mit dem Klageantrag zu Ziffer 1 die Beklagte zur Zahlung einer Abfindung zu verurteilen, deren Höhe das Gericht gem. § 10 KSchG festsetzt.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Hilfsweise beantragt sie,

die vorläufige Vollstreckbarkeit des Urteils auszuschließen.

Der Kläger beantragt,

den Hilfsantrag der Beklagten in Bezug auf die Aussetzung der Vollstreckung zurückzuweisen.

Die Beklagte trägt im Einzelnen zur Begründung der dem Kläger gegenüber ausgesprochenen Kündigung vor, dass diese aufgrund der seitens ihrer Geschäftsführung getroffenen Unternehmerentscheidung erfolgt sei, das Unternehmen insgesamt neu auszurichten, umzustrukturieren und mit kleinerer Mitarbeiterzahl in Zukunft fortzuführen, nachdem die W-Gruppe als größter Kunde die gesamte Kundenbeziehung zur Beklagten mit Wirkung zum 31.03.2019 gekündigt hatte. Ihre Geschäftsführung habe in Konsequenz der Kündigung der W-Gruppe entschieden, den Betriebsteil der Beklagten, der ausschließlich für W produziert habe, komplett zum 31.03.2019 stillzulegen. Dementsprechend habe ein Gesamtbestand von nur noch ca. 166 Mitarbeitern inklusive Azubis statt bislang 460 Mitarbeitern im Betrieb der Beklagten verbleiben sollen. Die unternehmerische Entscheidung habe dabei u. a. auch beinhaltet, qualifizierte Maschinenführer (-anwärter) vor weniger qualifizierten Maschinenführern(-anwärtern) zu halten und dauerhaft keine Produktionshelfer mehr zu beschäftigen, soweit diese über keinen Sonderkündigungsschutz verfügten. Im Ergebnis habe dies auch unter Beachtung von Sozialauswahlgesichtspunkten zu einem sozial gerechtfertigten Kündigungsausspruch dem Kläger gegenüber geführt. Für die weiteren, umfassenden Ausführungen der Beklagten zur sozialen Rechtfertigung der angegriffenen Kündigung wird auf die Beklagtenschriftsätze vom 12.04.2019 (Blatt 25 ff. d. A.) und 01.07.2019 (Blatt 483 ff. d. A.) Bezug genommen.

Die Beklagte ist der Auffassung, den in ihrem Betrieb gewählten Betriebsrat ordnungsgemäß gemäß § 102 BetrVG vor Ausspruch der in dem vorliegenden Rechtsstreit angegriffenen Kündigung angehört zu haben. Hierzu behauptet sie, am 11.01.2019 in den hausinternen Postkasten des Betriebsrats den Entwurf eines Interessenausgleichs vom 11.01.2019 mit einem Anschreiben mit folgendem Wortlaut eingeworfen zu haben:

„Sehr geehrter Herr B, sehr geehrtes Betriebsratsgremium,

anbei der korrigierte IA sowie die überarbeitete SP-Liste für den BR

Einzige nennenswerte Änderungen sind die Folgenden:

Zwei neue Kündigungen erfolgen, die bisher nicht geplant waren:

Statt P muss A gekündigt werden.

Neu ist auch die Kündigung von L und T.

1 Ä und mehre K werden infolge neuen Sonderkündigungsschutzes nicht ausgesprochen. Soweit Sonderkündigungsschutz im Mai abläuft, werden die hier geplanten Kündigungen auf Mai verschoben und erst nach Ablauf des Schutzes ausgesprochen.

1 Eigenkündigung erspart eine Kündigung für einen dauerhaft Sonderkündigungsgeschützten (C1).

Mit freundlichen Grüßen“

Beigefügt gewesen seien weitere Unterlagen, die als Anlagenkonvolut BB2 zur Gerichtsakte gereicht sind (Blatt 119 ff. d. A.), worauf Bezug genommen wird. Beigefügt gewesen sei dem Interessenausgleichsentwurf insbesondere eine so überschriebene „Gesamtpersonalliste mit allen Informationen nach § 102 ff., 111 BetrVG und 15, 17 KSchG für die personellen Maßnahmen (ordentliche und außerordentliche Kündigungen mit sozialer Auslauffrist), die ab Ende Januar 2019 innerhalb von 30 Tagen (soweit Schwerbehinderte oder ihnen Gleichgestellte betroffen sind oder Elternzeitler allerdings erst nach Vorlage der behördlichen Zustimmung) erfolgen sollen“. Diese Liste habe alle Sozialdaten der klägerischen Partei und alle persönlichen Daten aller Mitarbeiter insbesondere Tätigkeit, Berufsgruppe, Eintrittsdatum, Geburtsdatum, Alter zum Kündigungszeitpunkt 29.01.2019, Kündigungsfrist, Familienstand, Kinderfreibetrag, Schwerbehinderung, sonstiger Kündigungsschutz, Punkte in der Summe und für die einzelnen Merkmale (Alter, Betriebszugehörigkeit, Schwerbehinderung, Unterhaltspflichten), beabsichtigte Maßnahme für den betroffenen Mitarbeiter, wenn zu kündigen, dann „K“, enthalten.

Einen Auszug dieser Liste reicht die Beklagte als Anlage BB5 a zur Gerichtsakte, worauf Bezug genommen wird (Blatt 541 ff. d. A.). Die Beklagte trägt vor, anhand des Interessenausgleichs, der beigefügten „Gesamtpersonalliste…“ sowie auch eines Ausdrucks der Excel-Datei (SP neue Berechnungswerte Stand 11.01.2019) sei eindeutig deutlich geworden, dass sie noch im Januar 2019 die sich aus den genannten Unterlagen ergebenden Kündigungen auszusprechen beabsichtige und dass hierdurch das Anhörungsverfahren gemäß § 102 BetrVG eingeleitet werden sollte. Gleichzeitig seien hierdurch dem Betriebsrat die Kündigungsgründe, die Kündigungsart, die von einer Kündigung betroffenen sowie die mit diesen vergleichbaren Arbeitnehmer sowie umfassend deren soziale Daten mitgeteilt worden.

Auch aus den weiteren Umständen seien für den Betriebsrat die beabsichtigten Entlassungen, deren Begründung im Einzelnen und die betrieblichen Umstände erkennbar gewesen. Dies habe er schon aus den ihm am 05.10.2018 zur Durchführung der Interessenausgleichsverhandlungen überreichten Unterlagen erkennen können, wie insbesondere auch aus den Interessenausgleichsverhandlungen vom 22.10.2018, in welcher die Betriebsparteien Punkt für Punkt den Interessenausgleich, der dem Entwurf vom 11.01.2019 bereits entsprochen hätte, durchgegangen seien, sowie aus den weiteren Verhandlungen vor der Agentur für Arbeit, u. a. am 07.11.2018 und 22.11.2018 über den Interessenausgleich und den Sozialplan. Seit Beginn der Verhandlungen hätten zunächst der ehemalige Geschäftsführer C der Beklagten und zuletzt die Prozessbevollmächtigte der Beklagten stets erklärt, dass die Kündigungen so schnell als möglich ausgesprochen werden sollten. Eigentlich habe die Beklagte ja noch im Oktober 2018 kündigen wollen, dann jedenfalls im Dezember 2018, nach Abschluss des angestrebten Interessenausgleichs, und dies stets entsprechend dem Betriebsrat gegenüber auch so kommuniziert.

Als dann endlich am 15.01.2019 erstmals die Einigungsstelle getagt habe, habe die Prozessbevollmächtigte der Beklagten darauf hingewiesen, dass zuerst über den Interessenausgleich verhandelt werde, weil sie erneut auf die Dringlichkeit der Kündigungsaussprüche verwiesen habe, und deutlich gemacht, dass die Kündigungen im Januar 2019 nun aber erfolgen müssten. Die Beklagte habe in der Einigungsstelle am 15.01.2019 durch ihre Prozessbevollmächtigte erklärt, dass in diesem Monat, das heißt nun definitiv im Januar die Kündigungen erfolgen sollten, entweder mit oder mit gescheitertem Interessenausgleich, dass beabsichtigt sei, die Mitarbeiter zu kündigen, die in der überreichten Liste (Anlage BB5a im vorliegenden Rechtsstreit) ein „K“ haben. Damit sei klar die vorbehaltlose Kündigungsabsicht für Januar 2019 kommuniziert worden. Dieses Äußern der Kündigungsabsicht würde gemeinsam mit dem Verweis auf alle bisherigen, überreichten und dem Betriebsrat bekannten Informationen als Anhörung gemäß § 102 BetrVG ausreichen.

Die Beklagte habe den Betriebsrat durch Übergabe des Interessenausgleichsentwurfs vom 11.01.2019 auch dadurch erkennbar im Ergebnis gebeten, der Kündigung des Klägers zuzustimmen, indem der Interessenausgleichsentwurf eine Unterschriftenzeile für den Betriebsrat und unstreitig unter Ziffer III 5 ein Regelung wie folgt enthielt:

„5. Kündigungsanhörungen

Die Arbeitgeberin hat gegenüber dem Betriebsrat die Anhörungsverfahren zu den beabsichtigten Kündigungen der betroffenen Arbeitnehmer, die in der Maßnahmenliste (Anlage 3) namentlich gesondert genannt sind, am 05.10.2018 mit Korrekturen am 22.10.2018 und 11.01.2019 eingeleitet. Die Arbeitgeberin und der Betriebsrat sind sich einig, dass der Betriebsrat die für betriebsbedingte Kündigungen der betroffenen Arbeitnehmer erforderlichen Informationen erhalten hat, die Arbeitnehmer in der anliegenden Maßnahmenliste mit der richtigen für sie in Betracht kommenden Maßnahme bezeichnet sind (Änderungskündigungen mit Ä und Beendigungskündigungen mit k), die Arbeitgeberin die nach §§ 102 ff. BetrVG, erforderlichen Informationen dem Betriebsrat erteilt sind und der Betriebsrat dazu vollständig angehört ist und die dort genannten personellen Maßnahmen erforderlich sind.

Die Arbeitgeberin und der Betriebsrat sind sich einig und stellen ausdrücklich klar, dass die dieser Vereinbarung beigefügten Anlagen keine Namenslisten i.S.d. § 1 Abs. 5 KSchG darstellen.“

Aus der letztgenannten Regelung folge aber nicht nur, dass die Beklagte deutlich gemacht hätte, dass sie sich wünsche, dass sich der Betriebsrat mit der Kündigung der klägerischen Partei einverstanden erkläre, sondern auch, dass von einer ordnungsgemäßen Betriebsratsanhörung vorliegend vor Kündigungsausspruch auszugehen sei. Ausdrücklich sei hier das Datum 11.01.2019 für die Einleitung des Anhörungsverfahrens gemäß § 102 BetrVG genannt und für den Betriebsrat erkennbar gewesen. Der Betriebsrat habe mit der, wenn auch verfristeten, Stellungnahme am 24.01.2019 reagiert, er wolle die Ziffer 5 nun doch verändert haben. Alles was nach Zustimmung zur Kündigung aussehen könne, müsse gelöscht werden, weshalb die Sätze zur Kündigungsanhörung und zur Einleitung der Anhörung, insbesondere zur Einigkeit, dass „die dort genannten personellen Maßnahmen erforderlich sind“ unstreitig auf Wunsch des Betriebsrats zuletzt gestrichen wurden. Dies wiederum belege, dass der Betriebsrat die Klausel gekannt und sich Gedanken darüber gemacht habe.

Die Beklagte vertritt ferner die Rechtsansicht, das Konsultationsverfahren sei vor Ausspruch der Kündigung ordnungsgemäß durchgeführt und die Massenentlassungsanzeige nach § 17 KSchG erstattet worden.

Einen Anspruch auf Zahlung eines Nachteilsausgleichs habe der Kläger nicht. Es sei versucht worden, mit dem Betriebsrat einen Interessenausgleich abzuschließen. In der Einigungsstellenverhandlung am 24.01.2019 habe die Prozessbevollmächtigte der Beklagten ausdrücklich erklärt, dass dann, wenn der Interessenausgleich nun nicht bis zum 29.01.2019 morgens um 10:00 Uhr unterschrieben vorläge, die Verhandlungen als gescheitert anzusehen seien. Sie habe unter Verweis darauf, dass die Zeit davonlaufe, darauf aufmerksam gemacht, dass die Beklagte dann auch im Januar 2019 kündigen werde. Die Verhandlungen seien schlussendlich von der Prozessbevollmächtigten der Beklagten nach mehr als ausreichenden Einigungsbemühungen am 29.01.2019 für gescheitert erklärt worden.

Die Beklagte vertritt ferner die Ansicht, sie könne nicht zur Weiterbeschäftigung verpflichtet werden, jedenfalls sei die vorläufige Vollstreckbarkeit auszusetzen, denn es gebe den Arbeitsplatz des Klägers nicht mehr. Sie könne nicht gezwungen werden, ihn zu schaffen. Durch die Stilllegung der W-Produktionsanlagen habe sie keine Möglichkeiten mehr, den Kläger zu beschäftigen. Denn ohne Material könne sie nicht mehr in diesem Bereich, in dem es keine Arbeitsplätze mehr gebe, produzieren. Im April hätten die verbliebenen Arbeitnehmer lediglich noch 6000 Lehnen fertiggestellt, die nunmehr ohne Abnehmer und Umsatz als veredelter Schrott im Lager stünden, da man nicht sämtliche Arbeitnehmer monatelang ganztägig mit Aufräumen und Putzen beschäftigen könne.

Für das weitere Vorbringen der Parteien wird Bezug genommen auf die ausgetauschten und zur Gerichtsakte gereichten Schriftsätze sowie auf die in mündlicher Verhandlung zur Protokoll abgegebenen Erklärungen.

Am 04.06.2019 kam es zum Abschluss eines Sozialplans durch Beschluss der Einigungsstelle, der in Kopie zur Gerichtsakte gereicht ist (Blatt 577 - 579 d. A.), wonach im Ergebnis an die von dem Personalabbau betroffenen Arbeitnehmer der Beklagten keine Abfindung zu zahlen ist, da ausweislich eines durch die Einigungsstelle eingeholten Gutachtens diese zu der Überzeugung gelangt sei, dass für eine Sozialplanabfindung kein Betrag zur Verfügung stehe, ohne den Bestand der verbleibenden Arbeitsplätze zu gefährden.

Die gekündigten Arbeitnehmer sind seit dem 28.06.2019 unwiderruflich für die restliche Laufzeit der jeweiligen Kündigungsfrist freigestellt worden, d. h., soweit sie nicht vorher schon ausgeschieden sind.

Die hinsichtlich der zuletzt gestellten Klageanträge zulässige Klage ist nur teilweise begründet.

Der Klageantrag zu 1. ist begründet, da die angegriffene Kündigung das Arbeitsverhältnis des Klägers nicht zum 31.08.2019 oder zu einem anderen Datum beenden wird. Der auf Weiterbeschäftigung gerichtete Klageantrag zu 2. ist unbegründet, da eine entsprechende Verpflichtung der Beklagten nicht besteht.

A.

Die mit dem Klageantrag zu 1. angegriffene Kündigung der Beklagten mit Schreiben vom 29.01.2019, dem Kläger zugegangen am 30.01.2019, ist rechtsunwirksam, weshalb durch sie das Arbeitsverhältnis des Klägers nicht beendet werden kann.

a)

In diesem Zusammenhang ist zunächst festzustellen, dass der Kläger durch seine am 05.02.2019 bei Gericht eingehenden Klageschrift die Klagefrist gemäß § 4 KSchG gewahrt hat.

b)

Es kann dahinstehen, ob die Kündigung sich als sozialwidrig im Sinne von § 1 KSchG erweist oder aber das Verfahren nach § 17 KSchG nicht ordnungsgemäß durchgeführt wurde.

c)

Die Wirksamkeit der ausgesprochenen Kündigung scheitert nach Auffassung der erkennenden Kammer jedenfalls daran, dass die Beklagte den bei ihr gewählten Betriebsrat vor Ausspruch der streitgegenständlichen Kündigung nicht ordnungsgemäß im Sinne von § 102 BetrVG angehört hat.

aa)

Gemäß § 102 BetrVG ist der Betriebsrat vor jeder beabsichtigten Kündigung anzuhören. Kündigt der Arbeitgeber ohne vorherige Anhörung des Betriebsrats, so ist die Kündigung von vornherein unwirksam (§ 102 Abs. 1 S. 3 BetrVG). Dies gilt auch, wenn der Arbeitgeber den Betriebsrat nicht richtig beteiligt hat (siehe nur BAG, Urteil vom 27.11.2003 – 2 AZR 654/02 juris Rdnr. 23; Fitting, Betriebsverfassungsgesetz, 29. Aufl., § 102 Rdnr. 56), etwa, wenn der Arbeitgeber bei der Abgabe der Kündigungserklärung nicht die Frist des Anhörungsverfahrens nach § 102 BetrVG einhält und damit dem Betriebsrat die Möglichkeit nimmt, innerhalb der gesetzlichen Frist auf die Entscheidung des Arbeitgebers Einfluss zu nehmen (siehe hierzu nur Fitting a.a.O., § 102 Rdnr. 57 a m. w. N.).

Die erforderliche Anhörung gliedert sich gemäß § 102 Abs. 1 und 2 BetrVG in zwei aufeinanderfolgende Verfahrensabschnitte, die nach ihrem Zuständigkeits- und Verantwortungsbereich zwischen dem Arbeitgeber und dem Betriebsrat voneinander abzugrenzen sind (BAG, Urteil vom 07.12.1979 – 7 AZR 1063/77 -, juris Rdnr. 19; Urteil vom 26.05.1977 – 2 AZR 135/76 -, juris Rdnr. 26). Zu den Aufgaben des Arbeitgebers gehört es, unter Beachtung der in § 102 Abs. 1 BetrVG umschriebenen Erfordernisse für das Anhörungsverfahren einzuleiten. Da die Einleitung des Anhörungsverfahrens durch den Arbeitgeber den Zweck hat, den Betriebsrat zu einer Stellungnahme zu der beabsichtigten Kündigung zu veranlassen, ist erforderlich, dass der Arbeitgeber dem Betriebsrat zur Stellungnahme zu einer konkreten Kündigungsabsicht auffordert. Eine ausdrückliche Aufforderung an den Betriebsrat, zu der beabsichtigten Kündigung Stellung zu nehmen, ist nur dann nicht erforderlich, wenn der Betriebsrat der Mitteilung des Arbeitgebers entnehmen kann, dass er damit den Zweck verfolgt, seiner Anhörungspflicht nach § 102 Abs. 1 BetrVG zu genügen (BAG, Urteil vom 07.12.1979 – 7 AZR 1063/77 – juris, Rdnr. 19; KR/Rinck, 12. Aufl., § 102 BetrVG, Rdnr. 108, 109). Aus den Gesamtumständen muss sich für den Betriebsrat ergeben, dass mit einer Mitteilung ein Anhörungsverfahren nach § 102 BetrVG eingeleitet werden soll (Ricken, in: Henssler/Willemsen/Kalb, Arbeitsrecht Kommentar, 8. Aufl., § 102 BetrVG, Rdnr. 19). Der Betriebsrat muss erkennen können, dass er zu einer bestimmten Kündigung Stellung nehmen soll (GK-Raab, Betriebsverfassungsgesetz, 11. Aufl., § 102 Rdnr. 39).

Etwas anderes gilt aber, wenn aufgrund besonderer Umstände des Einzelfalls die vom Arbeitgeber erklärte Kündigungsabsicht und auch die mitgeteilten Kündigungsgründe nicht ohne weiteres als Einleitung des Kündigungsverfahrens aufgefasst werden können (vgl. KR/Rinck a.a.O., § 102 BetrVG, Rdnr. 109). Hierbei gilt auch der Grundsatz, dass Unklarheiten bzw. Missverständnisse zu Lasten des Arbeitgebers gehen (LAG Hamm, Urteil vom 09.12.1976 – 8 Sa 1098/76 – DB 1977, 1516; KR/Rinck § 102 BetrVG, Rdnr. 68; DKKW-Bachner, Betriebsverfassungsgesetz, 16. Aufl. § 102, Rdnr. 55). Den Betriebsrat trifft bei Unklarheit, ob es sich um eine Kündigungsmitteilung handelt, keine Pflicht zur Rückfrage (Pawlak/Ruge, Betriebsverfassungsgesetz, 2. Aufl., Kapitel 4, Anhörung des Betriebsrats bei Kündigungen, Rdnr. 218 unter Verweis auf BAG, Urteil vom 16.09.1993 – 2 AZR 267/93 -, NZA 1994, 311).

bb)

Die Beklagte hat das Anhörungsverfahren bereits nicht ordnungsgemäß nach § 102 Abs. 1 BetrVG eingeleitet und damit die Frist zur Stellungnahme des Betriebsrats von einer Woche im Sinne von § 102 Abs. 2 BetrVG nicht in Gang gesetzt.

1.

Eine konkret auf den Einzelfall des Klägers zugeschnittene Einleitung des Verfahrens nach § 102 BetrVG und damit die (gegebenenfalls konkludente) Aufforderung zur Stellungnahme zur Kündigung ist unstreitig nicht erfolgt.

2.

Entgegen der Auffassung der Beklagten wird auch aus ihrem Vorgehen im Übrigen keine ordnungsgemäße Einleitung der Betriebsratsanhörung deutlich.

Sie ergibt sich nicht aus den Verhandlungen zum Abschluss eines Interessenausgleichs und Sozialplans, auch wenn dem Betriebsrat aus diesen Verhandlungen der Kündigungssachverhalt als solcher und die Sozialdaten des Klägers und aller übrigen Arbeitnehmer der Beklagten wohl bekannt waren.

Zwar kann das Verfahren nach § 102 BetrVG mit den Verhandlungen über den Interessenausgleich verbunden werden (BAG, 28.08.2003 – 2 AZR 377/02 – juris, Rdnr. 28; BAG, 20.05.1999 – 2 AZR 532/98 – juris, Rdnr. 11). Die Möglichkeit, beide Verfahren miteinander zu verbinden, bedeutet jedoch nicht, dass in den Verhandlungen mit dem Betriebsrat über einen Interessenausgleich zugleich die Anhörung des Betriebsrats nach § 102 BetrVG zu den auszusprechenden Kündigungen zu sehen wäre (BAG, 20.05.1999 – 2 AZR 532/98 juris, Rdnr. 11). Nach ständiger Rechtsprechung des BAG, der sich die Kammer anschließt, unterliegt die Betriebsratsanhörung in solchen Fällen keinen erleichterten Anforderungen (vgl. APS-Koch, 5. Aufl., § 102 BetrVG, Rdnr. 117a; BAG Urt. v. 18.01.2012, - 6 AZR 407/10-, juris, Rdnr. 33).

Zu beachten ist hierbei, dass die Verhandlungen in der Einigungsstelle zum Abschluss eines Interessenausgleichs nicht ohne Weiteres gleichzeitig Betriebsratsanhörung i.S.v. § 102 Abs. 1 BetrVG sind. Zwar beziehen sich der Interessenausgleich und die Betriebsratsanhörung auf dieselbe mitbestimmungspflichtige Angelegenheit und sind eng miteinander verwoben. Es handelt sich jedoch nicht um ein einheitliches Verfahren. Soweit die gegenüber dem Betriebsrat bestehenden Pflichten aus § 111 BetrVG mit denen aus § 17 Abs. 2 S. 1 KSchG und § 102 Abs. 1 BetrVG übereinstimmen, kann der Arbeitgeber sie gleichzeitig erfüllen. Dass und welche Verfahren gleichzeitig durchgeführt werden sollen, muss dabei hinreichend klargestellt sein (BAG, 18.01.2012 – 6 AZR 407/10, Rdnr. 33, 34 ff.; BAG, 20.09.2012 – 6 AZR 155/11, Rdnr. 47). Der Betriebsrat muss klar erkennen können, dass die stattfindenden Beratungen auch der Erfüllung der Anhörungspflichten aus § 102 BetrVG dienen sollen (vgl. zur Konsultationspflicht BAG, 26.02.2015 – 2 AZR 955/13, Rdnr. 17 – juris).

Sollen Interessenausgleich und Betriebsratsanhörung miteinander verbunden werden, so ist dies schon bei der Einleitung des Beteiligungsverfahrens klarzustellen (BAG, Urteil vom 20.05.1999 – 2 AZR 532/98 – juris, Rdnr. 11).

Grundvoraussetzung ist stets, dass ein Anhörungsverfahren tatsächlich eingeleitet worden ist (BAG, Urteil vom 10.06.2010 – 2 AZR 420/09 -, juris Rdnr. 33).

Die Beklagte trägt im Wesentlichen vor, die Anhörung durch Anschreiben vom 11.01.2019 mit beigefügten Unterlagen bzw. aufgrund ihrer Äußerungen im Rahmen der Einigungsstellensitzung am 15.01.2019 eingeleitet zu haben, da sie in dieser den unbedingten Kündigungswillen für Januar 2019, notfalls auch ohne Interessenausgleich, deutlich gemacht habe.

2.1

Das Anschreiben vom 11.01.2019 selbst enthält allerdings keinen expliziten Hinweis auf den Beginn einer Anhörung nach § 102 BetrVG, lediglich eine beigefügte Anlage „Gesamtpersonalliste …“ war auch mit § 102 BetrVG überschrieben.

Es war für den Betriebsrat aber gerade nicht ersichtlich, dass der Entwurf des Interessenausgleichs vom 11.01.2019, trotz der seinerzeitigen Ziffer III 5, nunmehr eine „echte Anhörungsfrist“ des § 102 BetrVG in Gang setzen sollte.

Aus der schriftlichen Korrespondenz ergibt sich dies gerade nicht. Übermittelt wurde ein Entwurf zur Verhandlung über einen Interessenausgleich nebst weiterer Unterlagen, nicht mehr und nicht weniger.

Die Erwähnung von § 102 BetrVG im Interessenausgleichsentwurf vom 11.01.2019, der in diesem Punkt ja gerade nicht die Zustimmung des Betriebsrats traf, ändert daran nichts. Das Begleitschreiben enthält keinen Hinweis darauf, dass es sich um eine Anhörung zur Kündigung im Sinne von § 102 Abs. 1 BetrVG handeln sollte, sondern führt lediglich auf, welche Unterlagen überreicht worden sind. Aus welchen Umständen der Betriebsrat hier erkennen sollte, dass er hiermit zur beabsichtigten Kündigung des Klägers angehört werden sollte, wird seitens der Beklagten nicht nachvollziehbar vorgetragen. Insbesondere musste der Betriebsrat nicht aufgrund der Überschrift einer Anlage davon ausgehen, dass aktuell eine Anhörung zu einer Kündigung im Sinne von § 102 BetrVG erfolgen sollte.

Dies gilt umso mehr, wenn man die von der Beklagten schriftsätzlich wiederholt geschilderten Abläufe über Monate - seit Oktober 2018 - betrachtet.

Sinn und Zweck der konkreten Einleitung des Anhörungsverfahrens ist es unter anderem, den Lauf der einwöchigen Stellungnahmefrist für den Betriebsrat in Gang zu setzen. In diesem Zeitraum kann er den beabsichtigten Kündigungen formwirksam widersprechen bzw. erst nach endgültiger Stellungnahme oder aber fruchtlosem Fristablauf darf der Arbeitgeber die Kündigungen aussprechen.

Im hier zu entscheidenden Fall jedoch bestand nach dem Lauf der Verhandlungen keine Veranlassung für den Betriebsrat, etwaige Widersprüche auszubringen, da er nicht davon ausgehen konnte und musste, nunmehr tatsächlich zu Kündigungen angehört worden zu sein (die ohne Abschluss eines Interessenausgleichs ausgesprochen würden). Dementsprechend hat der Betriebsrat vorliegend auch nicht erkennbar ausdrücklich auf eine Anhörung gemäß § 102 BetrVG reagiert.

Die Beklagte vertrat ja sogar die Rechtsansicht, eine Einleitung der Betriebsratsanhörung sei bereits am 05.10.2018 durch Übergabe des Entwurfs des Interessenausgleichs erfolgt, wobei hier nur ein erster Entwurf zur Verhandlung über den Interessenausgleich übergeben wurde. Trotz der schon damals dargestellten Dringlichkeit für die Kündigungen, wurden diese in der Folgezeit zunächst nicht ausgesprochen. Dass dies im Hinblick auf § 113 BetrVG und eine erforderliche vorherige Anrufung der Einigungsstelle auch letztlich nicht möglich war, ist für die Beurteilung der Einleitung des Verfahrens nach § 102 BetrVG unerheblich. Erforderlich für die Einleitung des Anhörungsverfahrens ist ein aktueller Kündigungsentschluss des Arbeitgebers. Der Arbeitgeber darf den Betriebsrat nicht schon zu einem Zeitpunkt unterrichten und damit das Anhörungsverfahren einleiten wollen, in dem die Kündigung noch nicht aktuell, d.h. die künftige Entwicklung, die zu einer Kündigung führen könnte, noch nicht sicher abzusehen ist. Es widerspricht dem Sinn und Zweck des Anhörungsverfahrens, dieses zu einem Zeitpunkt einzuleiten, in dem er seine Kündigungsabsicht noch nicht verwirklichen kann oder will. Eine solche Anhörung auf Vorrat genügt den Vorgaben des § 102 Abs. 1 BetrVG nicht (vgl. BAG Urt. v. 22.04.2010, - 2 AZR 991/08-, juris, Rdnr. 14; BAG Urt. v. 17.03.2016, -2 AZR 182/15- juris, Rdnr. 17).

Auch in dem Anschreiben an den Betriebsrat vom 02.11.2018, überschrieben mit „Unterrichtung nach § 17 KSchG“ beharrt die Beklagte ja auf der Dringlichkeit zum Ausspruch von Kündigungen, ohne diese in der Folgezeit auszusprechen. Aus Sicht des Betriebsrats „machte sie aber nicht ernst“. Das Anschreiben zeigt allerdings deutlich, dass die Beklagte auch klare Bezeichnungen und Überschriften wählt, wenn sie die Verfahren, in denen sie den Betriebsrat beteiligt, trennen möchte. Hier wird der § 17 KSchG ganz konkret benannt.

2.2

Die Behauptung der Beklagten, die Beklagtenvertreterin habe in der Einigungsstellensitzung am 15.01.2019 deutlich gemacht, in jedem Fall noch Ende Januar kündigen zu wollen, entweder mit oder mit gescheitertem Interessenausgleich, die vom Kläger mit Nichtwissen bestritten wird, kann als unstreitig unterstellt werden. Auch dies ist aber aus Sicht des Betriebsrats nicht als (weitere) Einleitung des Verfahrens nach § 102 BetrVG zu verstehen. Die Beklagte behauptet selbst nicht, gleichzeitig auch ausdrücklich deutlich gemacht zu haben, dass sie nunmehr auch das Anhörungsverfahren eingeleitet wissen will, also „die Uhr für den Betriebsrat ticken sollte“. Vielmehr handelte es sich um einen Termin, zu dem erstmals die gerichtlich eingesetzte Einigungsstelle mit dem Zweck der Verhandlung über den Interessenausgleich und Sozialplan tagte. Für den Betriebsrat war somit eben nicht deutlich, dass die Beklagte die Einigungsstellenverhandlung und die hier geführten Gespräche über den Interessenausgleich gleichzeitig als Anhörungstermin i.S.v. § 102 BetrVG nutzen wollte. Dies gilt umso mehr, als in der Einigungsstelle zwar der für Erklärungen empfangsberechtigte Betriebsratsvorsitzende zugegen war, dies aber nicht mit dem Betriebsrat als Gremium gleichzusetzen ist.

Am 24.01.2019 bzw. in den Folgetagen wurde der Entwurf des Interessenausgleichs ja auch noch geändert. Die Beklagte zeigte also ihrerseits noch Entgegenkommen und Verhandlungsbereitschaft, auch wenn sie in der Frage der auszusprechenden Kündigungen an sich hart blieb. Vergünstigungen bei der ins Auge gefassten Transfergesellschaft im Rahmen der auch erfolgenden Sozialplanverhandlungen, letztlich aber auch die Änderungen des Interessenausgleichsentwurfs, die jegliche Hinweise auf eine etwaige Zustimmung durch den Betriebsrat ausnehmen, sind gewichtige Schritte, die zu einer veränderten Haltung des Betriebsrats hätten führen können. So hat dies die Beklagte selbst gesehen, da sie von erfolgversprechenden Verhandlungen ausging und bis zuletzt auf eine Einigung hoffte.

Letztlich zeigt doch sogar die E-Mail des Einigungsstellenvorsitzenden vom 29.01.2019, dass selbst dieser davon ausging, noch im Februar das Scheitern der Einigungsstelle beschließen zu können.

Bis dato gingen offenbar alle übrigen Beteiligten, außer der Beklagten, davon aus, dass Kündigungen nur mit Interessenausgleich ausgesprochen würden.

Es ist daher auch zu überlegen, ob eine unterstellte Anhörung am 12.01.2019 oder 15.01.2019 i.S.v. § 102 Abs. 1 BetrVG nicht auch die Anhörung zu einem anderen Kündigungsentschluss, nämlich einem solchen zu einer Kündigung mit Interessenausgleich, darstellen würde (vgl. insoweit ähnlich BAG, 27.11.2003 – 2 AZR 654/02- juris, Rdnr. 23 ff., 30) Dass die Beklagte auch zu einer Kündigung ohne Interessenausgleich anhören wollte, ergibt weder die Auslegung des Begleitschreibens vom 11.01.2019 noch die behauptete Erklärung der Prozessbevollmächtigten der Beklagten vom 15.01.2019 anlässlich der Einigungsstellenverhandlung.

Auch in diesem Zusammenhang ist zu berücksichtigen, dass die Beklagte mehrfach selbst die Kündigung vom Abschluss eines Interessenausgleichs abhängig gemacht hat. So hat sie nach ihrem eigenen Vortrag im Einigungsstellenverhandlungstermin am 22.11.2018 geäußert, sie hoffe noch im Dezember 2018 mit dem Interessenausgleich fertig zu sein, um kündigen zu können. Noch im Verhandlungstermin vor dem LAG Hamm habe sie die Hoffnung geäußert, Kündigungen noch im Dezember 2018 aussprechen zu können. Nicht nur zu den beiden Einigungsstellensitzungen am 15.01.2019 und 24.01.2019, sondern eben auch in den Folgetagen bis einschließlich 28.01.2019 arbeitete die Beklagte intensiv an einer Version des Interessenausgleichs, die von dem Betriebsrat unterzeichnet werden würde. Damit hat sie aber gleichzeitig das Vertrauen der Beteiligten genährt, dass eben keine Kündigungen vor Abschluss des Interessenausgleichs ausgesprochen würden.

Es kann letztlich dahinstehen, ob es sich bei den nunmehr ausgebrachten Kündigungen tatsächlich um andere Kündigungen im Rechtsstreit handelt, jedenfalls aber hatte die Beklagte die eindeutige Veranlassung, dem Betriebsrat gegenüber konkret und deutlich zu sagen, ab wann er zu was angehört werden soll. Dies ist nicht geschehen.

Dies gilt insbesondere vor dem Hintergrund, dass das gesamte Betriebsverfassungsrecht vom Grundsatz der vertrauensvollen Zusammenarbeit gemäß § 2 Abs. 1 BetrVG geprägt ist. Der Gesetzgeber geht davon aus, dass das Gebot der vertrauensvollen Zusammenarbeit nach § 2 Abs. 1 BetrVG den Betriebsrat auch im Rahmen des Anhörungsverfahrens gemäß § 102 BetrVG schützt (BAG, Urteil vom 13.12.2012 – 6 AZR 608/11 -, juris Rdnr. 78; Henssler/Willemsen/Kalb a.a.O., § 102 BetrVG, Rdnr. 18). Das Gebot der vertrauensvollen Zusammenarbeit soll im Verhältnis zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat Offenheit und Ehrlichkeit gewährleisten. Beide Seiten sind verpflichtet, ihre Rechte so auszuüben, dass eine vertrauensvolle Zusammenarbeit möglich bleibt (BAG, Urteil vom 13.12.2012 a.a.O., juris Rdnr. 78).

2.3

Auch die Tatsache, dass in dem Entwurf des Interessenausgleichs vom 11.01.2019 die Ziffer III 5 enthalten war, in der ausdrücklich von Kündigungsanhörungen gemäß § 102 BetrVG die Rede war, ändert an dem Ergebnis einer nicht ordnungsgemäßen Betriebsratsanhörung vorliegend vor Ausspruch der angegriffenen Kündigung nichts. Denn zum einen konnte sich Ziffer III 5 des Interessenausgleichsentwurfs nur auf Kündigungen nach Abschluss des Interessenausgleichs beziehen, nicht auf solche ohne Abschluss des Interessenausgleichs. Zum anderen wurden die Sätze zur Kündigungsanhörung und zur Einleitung der Anhörung wie zur Einigkeit, dass „die dort genannten personellen Maßnahmen erforderlich sind“, auf Wunsch des Betriebsrats im letzten Entwurf des Interessenausgleichs, vor Erklärung des Scheiterns der Verhandlungen durch die Beklagte, gestrichen. Und selbst wenn der Betriebsrat eine Ziffer III 5 gemäß Interessenausgleichsentwurf vom 11.01.2019 durch Abschluss des Interessenausgleichs mit unterzeichnet hätte, wäre deshalb allein nur durch Unterzeichnung des Interessenausgleichs die Betriebsratsanhörung noch nicht als ordnungsgemäß anzusehen (siehe hierzu nur BAG, Urteil vom 28.08.2003, a.a.O., juris Rdnr. 28; KR/Rachor, § 1 KSchG, Rdnr. 801).

cc)

Soweit sich die Beklagte im Rahmen der mündlichen Verhandlung auf die Rechtsprechung des BAG berief, wonach der Betriebsrat bei Zweifel von sich aus nachfragen müsse und ein abstrakt schützenswertes Interesse des Betriebsrats, klare Verhältnisse zu schaffen und sicher zu sein, dass die Stellungnahmefrist zu laufen begonnen habe, nicht bestehe (BAG, Urteil vom 13.12.2012 a. a. O., juris Rdnrn. 79, 80; Urteil vom 25.04.2013 a. a. O., juris Rdnr. 138, 139), so sind die dortigen Ausführungen des BAG auf den vorliegenden Fall nicht übertragbar.

Zum einen stellt das BAG in den Entscheidungen vom 13.12.2012 und 25.04.2013 ausdrücklich auf das Gebot der vertrauensvollen Zusammenarbeit ab (siehe Urteil vom 13.12.2012 a. a. O., Rdnr. 78; Urteil vom 25.04.2013 a. a. O., Rdnr. 138), das für beide Betriebsparteien gleichermaßen Berücksichtigung finden muss, wozu oben unter c) bb) 2.2 am Ende bereits ausgeführt wurde.

Zum anderen betont das BAG, es sei dem Betriebsrat in den dort entschiedenen Fällen, in denen der jeweilige Betriebsrat ausdrücklich wusste, dass er nach § 102 BetrVG angehört wurde, lediglich keine Gewissheit hinsichtlich der Bevollmächtigung der das Anhörungsschreiben als Vertreter des Arbeitgebers veranlassenden Person hatte, unbenommen gewesen, seine Ansicht (unmittelbar gegenüber dem Arbeitgeber statt des Dritten) zu äußern und damit Einfluss auf die Willensbildung des Arbeitgebers zu nehmen. Zwar wäre es im vorliegenden Fall dem Betriebsrat auch ohne weiteres möglich gewesen, zu den beabsichtigten Kündigungen Stellung zu beziehen. Anders als in den von der Beklagten herangezogenen Entscheidungen hatte er hier jedoch aufgrund der andauernden Interessenausgleichs- und Sozialplanverhandlungen keinen Anlass, dies zu tun. Er musste eben, wie oben ausgeführt, nicht damit rechnen, dass die Beklagte (trotz Ankündigung am 15.01.2019) wirklich Ende Januar (wann genau?) ohne vorherigen Abschluss eines Interessenausgleichs und ohne seine Beteiligung nach § 102 BetrVG Kündigungen ausspricht. Hier muss sich im Gegenteil die Beklagte das gesetzlich normierte Gebot der vertrauensvollen Zusammenarbeit entgegenhalten lassen.

d)

Wegen des Verstoßes gegen § 102 BetrVG ist die ausgesprochene Kündigung unwirksam.

B.

Der Klageantrag zu 2. ist unbegründet, da der mit diesem Klageantrag verfolgte Weiterbeschäftigungsanspruch dem Kläger nicht zusteht.

Mangels anderer Anhaltspunkte ist für die Begründetheit des Weiterbeschäftigungsantrages ausschließlich auf die Rechtsprechung des Großen Senats des BAG vom 27.02.1985 (BAG, Urteil vom 27.02.1985 – GS 1/84 - in: AP Nr. 14 zu § 611 BGB Beschäftigungspflicht, veröffentlicht auch bei juris) zum Weiterbeschäftigungsanspruch während des Kündigungsschutzprozesses abzustellen.

In dieser Entscheidung hat der Große Senat des BAG ausgeführt, dass - außer im Fall einer offensichtlich unwirksamen Kündigung – regelmäßig aufgrund der Ungewissheit über den Ausgang des Kündigungsschutzprozesses ein schützenswertes Interesse des Arbeitgebers an der Nichtbeschäftigung des gekündigten Arbeitnehmers während des Kündigungsschutzprozesses besteht. Ergeht jedoch ein die Unwirksamkeit der Kündigung feststellendes Urteil, überwiegt in der Regel das Beschäftigungsinteresse des Arbeitnehmers bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzprozesses, es sei denn, es liegen besondere, hiergegen sprechende Umstände vor.

Solche gegen eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers sprechenden Umstände können sich nach der Entscheidung des Großen Senats auch ergeben, wenn die Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers zu einer unzumutbaren wirtschaftlichen Belastung des Arbeitgebers führen würde. Schon die gesetzliche Regelung des Weiterbeschäftigungsanspruchs des gekündigten Arbeitnehmers in § 102 Abs. 5 BetrVG gebe dem Arbeitgeber unter den dortigen Voraussetzungen die Möglichkeit, sich durch einstweilige Verfügung des Arbeitsgerichts von der Verpflichtung zur Weiterbeschäftigung entbinden zu lassen (siehe hierzu BAG GS, Urteil vom 27.02.1985 a.a.O., juris Rdnr. 97). Das heißt, da persönliche und verhaltensbedingte Gründe auf Seiten des Arbeitnehmers vorliegend nicht in Betracht kommen, können sich hier gegen eine Weiterbeschäftigung während des Kündigungsschutzprozesses sprechende Umstände auch aus wirtschaftlichen Gründen oder der tatsächlich fehlenden Möglichkeit zur Beschäftigung ergeben (LAG Hamm, Urteil vom 02.03.2012 – 10 Sa 1086/11 – juris; APS-Koch, 5. Aufl., § 102 BetrVG, Rdnr. 240).

Im Ergebnis bedeutet dies, dass die Wertung bzw. die zur Entbindung von der Weiterbeschäftigungspflicht ergangene Rechtsprechung zu § 102 Abs. 5 BetrVG auch auf den Weiterbeschäftigungsanspruch beruhend auf der Rechtsprechung des Großen Senats des BAG zu erstrecken ist.

Danach besteht hier allein aufgrund der Vielzahl der Kündigungsschutzklagen und der zu erwartenden stattgebenden Urteile einerseits und der wirtschaftlichen Lage auf Seiten der Beklagten andererseits ein überwiegendes Interesse der Beklagten an der Nichtbeschäftigung.

Es genügt nicht, dass der Arbeitgeber mit der Entgeltfortzahlung belastet ist. Die unzumutbare wirtschaftliche Belastung muss vielmehr darin liegen, dass es für den Arbeitgeber unmöglich oder wirtschaftlich sinnlos ist, den Arbeitnehmer bei unveränderten Arbeitsbedingungen zu beschäftigen. Der Arbeitgeber muss in diesen Fällen zusätzlich darlegen, dass die wirtschaftliche Belastung durch die Weiterbeschäftigung so gravierend ist, dass dadurch die Ertragslage des Betriebs tangiert wird und Auswirkungen für die Liquidität oder Wettbewerbsfähigkeit des Arbeitgebers nicht von der Hand zu weisen sind. Dies ist der Fall, wenn z.B. die Gefahr drohenden Liquiditätsverlusts oder nachweisbare negative Auswirkungen auf die Wettbewerbsfähigkeit gegeben sind oder die wirtschaftliche Existenz des Betriebs durch die Lohnfortzahlung in Frage gestellt ist. Machen mehrere Arbeitnehmer einen Weiterbeschäftigungsanspruch geltend, so ist bei der Feststellung der unzumutbaren wirtschaftlichen Belastung auf die Gesamtzahl der Weiterzubeschäftigenden abzustellen und nicht lediglich auf die Belastung, die von dem konkreten Arbeitnehmer ausgehen, von dessen Weiterbeschäftigungspflicht sich der Arbeitgeber entbinden lassen will ( vgl. Richardi-Thüsing, BetrVG, 16. Aufl., § 102 BetrVG, Rdnr. 257; siehe auch APS-Koch, 5. Aufl., § 102, Rdnr. 222). Das kann in größeren Betrieben, wenn eine größere Anzahl von Arbeitnehmern entlassen werden muss, insbesondere bei der Stilllegung des ganzen Betriebes oder doch einer größeren Betriebsabteilung der Fall sein (Fitting a.a.O., § 102, Rdnr. 119).

Es kann hier dahinstehen, ob die Beklagte tatsächlich 75 % ihres Umsatzes einbüßt und 75 % weniger Arbeit für ihre Arbeitnehmer hat, da es für die hier zu entscheidende Frage nicht auf die exakten Kennzahlen ankommt.

Fest steht jedenfalls zur Überzeugung der Kammer, und das ist hier ausreichend, dass die Beklagte den Auftrag der W-Gruppe, der den überwiegenden Teil ihres Umsatzes und auch ihrer Beschäftigung ausmachte, endgültig verloren hat, und unmittelbar keine anderen Aufträge (in nennenswerter Größenordnung) stattdessen akquiriert werden konnten, die nahtlos nach Ablauf der individuellen Kündigungsfristen einen Beschäftigungsbedarf begründen würden. Auch der Kläger benennt keinen neuen Kunden, Auftrag etc., mit denen er während des Kündigungsschutzprozesses wertschöpfend beschäftigt werden könnte. Außerdem behauptet er nicht einmal, dass die ungekündigten Kollegen die verbleibende Arbeit nicht ohne ihn erledigen könnten. Dafür, dass Letzteres nicht der Fall ist, spricht vielmehr, dass die Beklagte mit Wirkung ab 28.06.2019 die gekündigten Arbeitnehmer unwiderruflich für die restliche Laufzeit der jeweiligen Kündigungsfrist von der Erbringung der Arbeitsleistung freigestellt hat, soweit sie nicht vorher bereits ausgeschieden waren.

Vorliegend haben die Parteien übereinstimmend im Gütetermin zu Protokoll erklärt, dass von 452 Arbeitnehmern der Beklagten 219 zeitgleich im 30-Tage-Fenster gekündigt wurden. Nach unbestrittenem Beklagtenvortrag sind zur Zeit ca. 170 Kündigungsschutzklageverfahren anhängig. Bei der Vielzahl der Kündigungsschutzklageverfahren, die nach den obigen Feststellungen unter A zur Begründetheit des Klageantrages zu 1. aufgrund der nicht ordnungsgemäß erfolgten Betriebsratsanhörung alle nicht zugunsten der Beklagten zu entscheiden wären, ist auch eine entsprechende Vielzahl von Weiterbeschäftigungstiteln zu erwarten.

Gleichzeitig ist die wirtschaftliche Situation der Beklagten unstreitig sehr angespannt. Nach vorgelegter eidesstattlicher Versicherung eines von ihr beauftragten Sachverständigen ist die Beklagte ohne Insolvenzgefährdung nicht in der Lage, im Zusammenhang mit den ausgesprochenen Kündigungen Abfindungen zu zahlen. Der letztlich auch unter dem 04.06.2019 durch Beschluss der Einigungsstelle zustande gekommene Sozialplan sieht unter Ziffer 2 vor, dass ausweislich eines von der Einigungsstelle eingeholten Gutachtens für die Einigungsstelle feststeht, dass für einen Sozialplan, das heißt für Abfindungszahlungen, kein Betrag zur Verfügung steht, ohne den Bestand der verbleibenden Arbeitsplätze zu gefährden.

Im Ergebnis würden dann aber auch Lohnzahlungspflichten gegenüber den 170 gekündigten und gleichzeitig klagenden Arbeitnehmern nach Ablauf der jeweiligen Kündigungsfristen zu erheblichen wirtschaftlichen Belastungen der Beklagten führen, die den Bestand der verbleibenden ca. 160 Arbeitsplätze gefährden würden, da für die 170 klagenden Arbeitnehmer in ihrer Gesamtheit keine entsprechende Arbeit mehr vorhanden ist, sie folglich keine wirtschaftlich sinnvolle Gegenleistung durch Erbringung ihrer Arbeitskraft während der Weiterbeschäftigung erbringen könnten.

Nach alledem war der Antrag auf Weiterbeschäftigung abzuweisen.

C.

Über den nur hilfsweise geltend gemachten Antrag auf Zahlung eines Nachteilsausgleichs war aufgrund des Obsiegens mit dem Antrag zu 1. nicht zu entscheiden.

D.

Über den Antrag der Beklagten auf Ausschließung der vorläufigen Vollstreckbarkeit des Urteils war ebenfalls nicht zu entscheiden, da der Weiterbeschäftigungsantrag abgewiesen wurden und der Nachteilsausgleichsanspruch nicht zur Entscheidung anfiel, ein vollstreckbarer Titel folglich nicht vorliegt.

E.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 46 Abs. 2 ArbGG, §§ 91 ff. ZPO und richtet sich nach dem jeweiligen Obsiegen bzw. Unterliegen der Parteien.

Die Streitwertfestsetzung ergibt sich gemäß §§ 46 Abs. 2, 61 Abs. 1 ArbGG, § 42 Abs. 2 S. 1 GKG, §§ 3 ff. ZPO. Für den Klageantrag zu 1. wird ein Streitwert in Höhe von drei Bruttomonatsverdiensten des Klägers und für den Klageantrag zu 2. ein Streitwert in Höhe von einem Bruttomonatsverdienst für angemessen erachtet. Der Hilfsantrag (Nachteilsausgleich) ist aus Gründen gemäß § 45 Abs. 1, Satz 2 GKG nicht mit gesondertem Streitwert für die Ermittlung des Gesamtstreitwertes zu berücksichtigen.