Arbeitsgericht Hagen, 5. Kammer — 5 Ca 994/20

Im Rahmen des vorliegenden Teilurteils streitet der Kläger mit der Beklagten zu 2. darüber, ob das zwischen ihm und der Beklagten zu 1. begründete Arbeitsverhältnis mit der Beklagten zu 2. fortbesteht und diese zur Weiterbeschäftigung des Klägers verpflichtet ist.

Der am 19.09.“0000“ geborene, verheiratete und gegenüber 2 Kindern zum Unterhalt verpflichtete Kläger wurde ab dem 01.11.2000 für den Betrieb der Beklagten zu 1. in A eingestellt und zuletzt als Maschinenführer eingesetzt. Dabei erzielte er nach eigenen Angaben einen monatlichen Durchschnittsverdienst in Höhe von etwa 4.478,00 Euro brutto.

Als Entwicklungs- und Systemlieferant hauptsächlich für die Automobilindustrie fertigte die Beklagte zu 1., über deren Vermögen mit dem Beschluss des Amtsgerichts Frankfurt am Main vom 09.12.2020 (Abschrift auf Blatt 267 und 268 der Akte) mittlerweile das Insolvenzverfahren wegen Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung eröffnet worden ist, maßgeschneiderte Produkte und entwickelte individuelle Lösungen. Jedenfalls bis zum März 2019 war die B-Gruppe der größte Kunde der Beklagten zu 1., mit der sie etwa 75 % ihres Umsatzes erzielte. Für ihren zweitwichtigsten Kunden C führte die Beklagte zu 1. einen Auftrag noch bis zum 08.06.2020 aus. Am Standort A waren bei der Beklagten zu 1. zumindest bis Anfang 2019 noch etwa 460 Arbeitnehmer beschäftigt (siehe dazu die Organigramme in dem Schriftsatz des Klägers vom 07.10.2020 auf den Seiten 13 bis 23, Blatt 80 bis 90 der Akte).

Vor dem Hintergrund der Beendigung der Kundenbeziehung durch die B-Gruppe als ihre bisherige Hauptauftraggeberin zum 31.03.2019 kündigte die Beklagte zu 1. ab dem 29.01.2019 mehr als 200 Mitarbeitern fristgerecht. Die dagegen beim Arbeitsgericht Hagen erhobenen Klagen waren vor allen 5 Kammern in der 1. Instanz erfolgreich mit der gleichlautenden Begründung, dass die Betriebsratsanhörung nicht ordnungsgemäß eingeleitet worden sei. Nachdem das LAG Hamm die dagegen von der Beklagten zu 1. eingelegten Berufungen ohne Zulassung der Revision zurückgewiesen hatte, blieb die Beklagte zu 1. auch mit ihren Nichtzulassungsbeschwerden beim Bundesarbeitsgericht ohne Erfolg.

Zwischenzeitlich hatte die Beklagte zu 1. jeweils mit Schreiben vom 29.08.2019 den bereits gekündigten Arbeitnehmern vorsorglich erneut gekündigt. Allerdings wurden den dagegen erhobenen Klagen erstinstanzlich ebenfalls stattgegeben. Soweit die Beklagte zu 1. gegen diese Urteile des Arbeitsgerichts Hagen überhaupt noch Berufung eingelegt hatte, wurde diese wiederum ohne Zulassung der Revision vom LAG Hamm zurückgewiesen.

Im September/Oktober 2019 nahm die durch Gesellschaftsvertrag vom 15.08.2019 gegründete Beklagte zu 2. unter der gleichen Geschäftsanschrift wie die Beklagte zu 1. auf einem Teil der zuvor von dieser genutzten Fläche ihre Betriebstätigkeit mit zunächst knapp 70 Arbeitnehmern auf. Dabei handelte es sich um bislang bei der Beklagten zu 1. beschäftigte Mitarbeiter, welche ihr dortiges Arbeitsverhältnis zunächst beendeten und dann einen neuen Arbeitsvertrag mit der Beklagten zu 2. unterzeichneten. Der bisherige Personalleiter der Beklagten zu 1. ist einer der beiden Geschäftsführer der Beklagten zu 2. Diese setzt zuvor von der Beklagten zu 1. benutzte Maschinen ein, und zwar auf Betriebsflächen, die optisch sichtbar durch eine rote Linie von denen der Beklagten zu 1. abgetrennt wurden.

Im weiteren Verlauf waren die bei der Beklagten zu 1. beschäftigten Mitarbeiter und die von der Beklagten zu 2. eingestellten Arbeitnehmer auf den jeweiligen Betriebsflächen tätig, wobei im Streit steht, ob die beiden Beklagten auch jeweils wechselseitig Arbeiten füreinander erbrachten und sich gegenseitig Personal zur Verfügung stellten. Jedenfalls nutzten die Mitarbeiter sowohl der Beklagten zu 1. als auch der Beklagten zu 2. die Umkleideräume und Toiletten gemeinsam.

Mit dem noch am selben Tage zugegangenen Schreiben vom 30.03.2020 (Kopie auf Blatt 8 der Akte) kündigte die Beklagte zu 1. das Arbeitsverhältnis des Klägers ordentlich zum 30.09.2020, hilfsweise fristgerecht zum nächstmöglichen Zeitpunkt. Gegen diese Kündigung wendet sich der Kläger mit seiner am selben Tage beim Arbeitsgericht Hagen eingegangenen Klage vom 15.04.2020 (Blatt 1 bis 7 der Akte) mit der Berufung auf die Sozialwidrigkeit der Kündigung sowie mit dem Bestreiten der ordnungsgemäßen Anhörung des Betriebsrats und der Einhaltung der Vorschriften der §§ 17 ff. KSchG, insbesondere der ordnungsgemäßen Durchführung des Konsultationsverfahrens jeweils mit Nichtwissen.

Gegenstand der am selben Tage bei Gericht eingegangenen Klageerweiterung vom 26.05.2020 (Blatt 15 bis 29 der Akte) sind neben dem ursprünglichen Kündigungsschutzbegehren gegen die Beklagte zu 2. gerichtete Anträge, mit denen der Kläger die Feststellung des Übergangs und Fortbestehens seines Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten zu 1. auf die Beklagte zu 2., seine Weiterbeschäftigung zu unveränderten arbeitsvertraglichen Bedingungen als Maschinenführer sowie hilfsweise die Verurteilung der Beklagten als Gesamtschuldner zur Zahlung eines Nachteilsausgleichs verlangt, dessen Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt werde. Diese Anträge sind mit dem am 08.10.2020 bei Gericht eingegangenen Schriftsatz des Klägers vom 07.10.2020 (Blatt 68 bis 115 der Akte) nochmals neu gefasst und dabei das Begehren auf Feststellung des (Fort-)Bestehens eines Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten zu 2. als Haupt- und Hilfsantrag formuliert worden.

Der Kläger beruft sich darauf, dass sein von der Beklagten zu 1. nicht rechtswirksam gekündigtes Arbeitsverhältnis mit der Beklagten zu 2. fortbestehe, und zwar hilfsweise seit dem 30.03.2020, äußerst hilfsweise jedoch ab dem 08.06.2020.

Er gehe zunächst davon aus, dass beide Beklagten einen Gemeinschaftsbetrieb in der D straße 3 in A geführt hätten, und zwar durch eine einheitliche Leitungsebene und Organisationsmacht sowie einheitliche betriebliche Strukturen. Der Geschäftsführer E. der Beklagten zu 2. sei personenidentisch mit dem Personalchef der Beklagten zu 1. und die ihm nachfolgende Personalleiterin der Beklagten zu 2. F. habe bis Ende Dezember 2019 gleichzeitig eine identische Tätigkeit für die Beklagte zu 1. ausgeübt. Während der über geraume Zeit parallel laufenden Produktion durch beide Beklagten auf demselben Betriebsgelände seien jedenfalls Büros, Toiletten, Duschen und Umkleideräume gemeinsam genutzt worden, und zwar zumindest von den Abteilungen Buchhaltung, Einkauf, Technische Entwicklung und Vertrieb. Darüber hinaus habe die Beklagte zu 2. ihre Mitarbeiter nicht ausschließlich für die eigene Produktion, sondern auch bei der Beklagten zu 1. eingesetzt. Dabei handele es sich um Mitarbeiter der Instandhaltung zur Reparatur und Wartung der Maschinen und Anlagen, Elektriker, Schlosser, Staplerfahrer sowie Lagerarbeiter. Im Bereich CAD-Konstruktion und Projektbearbeitung sowie des Qualitätswesens habe eine Bearbeitung im Team übergreifend für beide Beklagte und in Urlaubszeiten eine gegenseitige Vertretung stattgefunden. Ohne Trennung zwischen den beiden Beklagten erfolge auch die gemeinschaftliche Nutzung des von der Beklagten zu 1. ausgearbeiteten Müllkonzepts. Wie die Anlage (Blatt 120 der Akte) zu seinem Schriftsatz vom 07.10.2020 (Blatt 68 bis 115 der Akte) zeige, seien die an der gleichen Stelle aufgehangenen Schichtpläne der Beklagten zu 2. und der Beklagten zu 1. nicht nur zum Verwechseln ähnlich, sondern offenbar von dem Fertigungsleiter G. aufeinander abgestimmt worden.

Darüber hinaus mache er aber geltend, dass es einen schleichenden Übergang der wesentlichen Betriebsmittel von der Beklagten zu 1. auf die Beklagte zu 2. im Zeitraum von Herbst 2019 bis Juni 2020 gegeben habe, der nur den Schluss auf den Übergang des gesamten Betriebes zulasse. Die Beklagte zu 2. sei im gleichen Bereich wie die Beklagte zu 1. tätig und habe sich dann die Mitarbeiter „herausgesucht“, die für sie mit gleicher wirtschaftlicher und produktionstechnischer Ausrichtung von Nutzen seien. Dem stehe auch nicht der im Handelsregister angegebene Unternehmenszweck der Beklagten zu 2. „Verarbeitung von Metall und anderen Materialien für Zwecke der Herstellung von fertigen und halbfertigen Produkten“ entgegen. Dieser Unternehmensgegenstand sei nämlich mit der bei der Beklagten zu 1. erfolgten industriellen Produktion von Fahrzeugkomponenten ohne weiteres vergleichbar. Bei dem entscheidenden Kernbereich der Arbeit gehe es dann immer darum, dass (auch) für Automobilhersteller Einzelteile oder Teile in Serie tatsächlich gepresst würden. Dagegen stimme es nicht, dass die Beklagte zu 2. ausschließlich auf Kunden aus dem Baugewerbe ausgerichtet sei. Denn die Beklagte zu 2. habe eingeräumt, dass 16 Mitarbeiter von ihr zwischenzeitlich an der MCV-Anlage für H einen befristeten Auftrag bearbeitet hätten, wobei er das Ende dieses Auftrags mit Nichtwissen bestreite. Ein Teil der von der Beklagten zu 1. betreuten Projekte seien komplett von der Beklagten zu 2. übernommen worden, wie das Vorbringen in seinem Schriftsatz vom 07.10.2020 auf den Seiten 32 bis 34 (Blatt 99 bis 101 der Akte) mit den dortigen Bauteilen auf der Homepage der Beklagten zu 2. zeige. Wie der in seinem Schriftsatz vom 10.12.2020 auf der Seite 5 (Blatt 211 der Akte) als Screenshot abgedruckte Serienbrief der Beklagten zu 2. vom 01.10.2019 belege, gehe es um die Übernahme bestehender Verträge und die Fortführung von Lieferverhältnissen. Außerdem könne dem Auszug aus dem Internetauftritt der Beklagten zu 2. (Kopien auf Blatt 122 bis 128 der Akte) entnommen werden, dass sie die bisherigen Tätigkeiten der Beklagten zu 1. fortführe. Es handele sich insbesondere um Presswerkprodukte, die in den Produktlinien bei beiden Beklagten unter demselben Dach mit zumindest teilweise denselben Mitarbeitern in denselben Räumlichkeiten mit derselben Führungsstruktur hergestellt würden. Die Organisationsstrukturen seien nahezu gleich bis auf die Tatsache, dass die Beklagte zu 2. vom Volumen her etwas kleiner agiere. Dabei habe sich die Beklagte zu 2. sämtliche Leistungsträger, Kundenbeziehungen, Räumlichkeiten sowie das gesamt Know-how der Beklagten zu 1. zu Eigen gemacht, ohne sich der „lästigen Belegschaft“ der Beklagten zu 1. annehmen zu müssen, was allerdings der Rechtsordnung in jeder Hinsicht widerspreche. Nicht nur die Anlage für den H-Auftrag, sondern auch die C-Anlage, die Lackieranlage, die Elektro-Hängebahnen, die Stapler, die Ersatzteile der Produktionsmaschinen, die Werkzeuge der Mitarbeiter und die Pressen seien von der Beklagten zu 2. sukzessive übernommen worden. Gleiches gelte für die Parkplätze, den Versand, das Lager, die Elektrowerkstatt, die Schlosserei, die Drucker, das Personalbüro, das Leergut und die Gitterboxen. Zudem verwende die Beklagte zu 2. ebenfalls die Software der Beklagten zu 1. sowie die gleichen E-Mail-Adressen und Telefonnummern. Der sukzessive Betriebsübergang setze nicht unbedingt voraus, dass sich auf der einen Seite die Betriebsmittel verringern und auf der anderen Seite erhöhen müssten. Es genüge, dass Stück für Stück auch die wertvollen Betriebsmittel auf die Beklagte zu 2. kaum merklich übergegangen seien. Das gelte ebenfalls für die etwa 70 übernommenen Mitarbeiter und damit für einen sehr erheblichen Teil des Personals. Bei den in seinem Schriftsatz vom 07.10.2020 auf den Seiten 8 bis 11 (Blatt 75 bis 78 der Akte) und auf den Seiten 24 und 25 (Blatt 91 und 92 der Akte) sowie auf den Seiten 38 bis 46 (Blatt 105 bis 113 der Akte) im Einzelnen benannten Mitarbeiter mit Angabe der Organisationseinheit, der Abteilung laut Organigramm und der Stellenfunktion habe sich die Beklagte zu 2. vor allem deren Spezialkenntnisse zu Eigen gemacht und damit die Leistungsträger als einen erheblichen Teil der betrieblichen Identität der Beklagten zu 1. übernommen. Die Beklagte zu 2. nutze für ihre Produktion die Halle Komponentenbau (TKM), die Schweiß- und die Pressenhallen, die bereits die Beklagte zu 1. innegehabt habe. Außerdem verwende die Beklagte zu 2. die zahlreichen in seinem Schriftsatz vom 26.05.2020 auf Seite 6 (Blatt 20 der Akte) aufgelisteten Maschinen, auf denen bislang die Beklagte zu 1. ihre Produkte gefertigt habe. Hierbei handele es sich um Schubkarrenwannen, Bodenfliesen, Bodenplatten, Gitterroste, Eimer, Zargen, Stanzteile für die Automobilindustrie, Rücksitzlehnen H, Stanzteile C, Schweißarbeiten Rücksitzlehnen H, C , WKZ MZV H, WKZ I und J. Auf die von der Beklagten zu 2. weitergefertigten Teile „Zarge“, „Bodenplatte“ und „Mulde“ habe die Beklagte zu 1. ein Patent gehabt. Damit würden die Voraussetzungen für den Übergang der wirtschaftlichen Einheit der Beklagten zu 1. auf die Beklagte zu 2. unzweifelhaft vorliegen. Der daraus resultierende Übergang auch seines Arbeitsverhältnisses ergebe sich aus § 613 a BGB, wobei auch die §§ 322 bis 324 UmwG zu berücksichtigen seien.

Seine gestufte Antragstellung erkläre sich daraus, dass sich die Beklagte zu 2. beginnend mit dem 01.10.2019 sukzessive den benötigten Personalstamm zusammengesucht habe. Die Suche könne man mit dem Ausspruch der dritten Kündigung durch die Beklagte zu 1. am 30.03.2020 als abgeschlossen betrachten, weil damit festgestanden habe, dass die verbliebenden Mitarbeiter der Beklagten zu 1. für die Beklagte zu 2. nicht mehr von Interesse gewesen seien. Endgültig und allerspätestens müsse der Betriebsübergang dann allerdings mit der vollständigen Freistellung dieser Mitarbeiter am 08.06.2020 erfolgt sein, da danach keinerlei Tätigkeiten durch die Beklagte zu 1. mehr ausgeübt worden seien, welche nach eigenem Vorbringen den Betrieb zum 31.07.2020 geschlossen habe.

Der Kläger stellt die folgenden gegen die Beklagte zu 2. gerichteten Anträge:

3. Es wird festgestellt, dass das zwischen ihm und der Beklagten zu 1. begründete Arbeitsverhältnis mit der Beklagten zu 2. fortbesteht;

hilfsweise:

Es wird festgestellt, dass das zwischen ihm und der Beklagten zu 1. begründete Arbeitsverhältnis seit dem 30.03.2020 mit der Beklagten zu 2. fortbesteht;

äußerst hilfsweise:

Es wird festgestellt, dass das zwischen ihm und der Beklagten zu 1. begründete Arbeitsverhältnis seit dem 08.06.2020 mit der Beklagten zu 2. fortbesteht;

4. die Beklagte zu 2. zu verurteilen, ihn zu unveränderten arbeitsvertraglichen Bedingungen als Maschinenführer weiterzubeschäftigen.

Die Beklagte zu 2. beantragt,

die Klage im Hinblick auf die gestellten Anträge abzuweisen.

Hilfsweise beantragt die Beklagte zu 2.,

die vorläufige Vollstreckbarkeit des Urteils auszusetzen.

Der Kläger beantragt,

diesen Hilfsantrag zurückzuweisen.

Die Beklagte zu 2. steht auf dem Standpunkt, dass das zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 1. begründete Arbeitsverhältnis unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt mit ihr fortbestehe und sie deshalb auch nicht zur (Weiter-)Beschäftigung des Klägers verpflichtet sei.

Zu dem Vorliegen eines Gemeinschaftsbetriebes mit der Beklagten zu 1. unter einheitlicher Leitung und Planung habe der Kläger nur unsubstantiiert vorgetragen. Davon abgesehen müsse berücksichtigt werden, dass durch die gemeinsame Führung eines Betriebes die beteiligten Unternehmen nicht Arbeitgeber aller in diesem Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer würden. Durch die Gründung eines Gemeinschaftsbetriebes werde auch nichts, was die Identität einer wirtschaftlichen Einheit ausmache, übertragen.

Im Übrigen habe der Kläger nicht darlegen können, dass es zu einem zeitlich nachgelagerten Betriebs- oder Betriebsteilübergang gekommen sei. Es fehle insbesondere an dem nach der Rechtsprechung entscheidenden Kriterium der Wahrung der wirtschaftlichen Identität. Sie habe ihr Unternehmen am 05.09.2019 mit knapp 70 Mitarbeitern gestartet und beschäftige aktuell 83 Arbeitnehmer, von denen sich mittlerweile die meisten in Kurzarbeit befinden würden. Demgegenüber seien ausweislich der in dem Schriftsatz des Klägers vom 07.10.2020 auf den Seiten 13 bis 23 (Blatt 80 bis 90 der Akte) dargestellten Organigramme seinerzeit über 460 Arbeitnehmer für die Beklagte zu 1. tätig gewesen. Beide Beklagten hätten 10 Monate parallel nebeneinander gearbeitet und seien auch gleichzeitig am Markt aufgetreten. Mit der Betriebsstilllegung durch die Beklagte zu 1. habe sie keine weiteren Arbeitnehmer aus deren Belegschaft eingestellt und nach dem 05.09.2019 auch keine weiteren Maschinen, Räumlichkeiten oder andere Sachmittel angemietet. Vielmehr sei die von der M GmbH & Co. KG aus K von ihr im September 2019 angemietete Fläche von 60.077 Quadratmeter einvernehmlich zum 31.12.2019 auf 31.316 Quadratmeter und zum 01.09.2020 nochmals auf 15.048 Quadratmeter jeweils halbiert worden. Es bleibe deshalb unverständlich, wieso der Kläger stets von einem sukzessiven Betriebsübergang spreche, weil sich in diesem Fall die geschäftliche Tätigkeit, der Personalbestand sowie die angemieteten Sachmittel und Räume bei ihr hätten vergrößern müssen. Es komme hinzu, dass sie im Vergleich zur Beklagten zu 1. einen anderen Betriebszweck verfolge und auch unterschiedliche Produkte für andere Kunden herstelle. Während die Beklagte zu 1. nahezu ausschließlich ein Entwicklungslieferant für die Automobilindustrie gewesen sei und dabei für ihre Kunden maßgeschneiderte Produkte sowie individuelle Lösungen mit hohem technologischen Know-how entwickelt habe, gehe es bei ihr um das Pressen lediglich von Einzelteilen nach konkreten Kundenvorgaben. Dabei erfolge keine Entwicklung von individuellen Prototypen. Sie verfüge weder über eine Abteilung „Technische Entwicklung“ noch über eigene Presswerkzeuge, weil diese von den Kunden selbst gestellt würden. Die von ihr erbrachte Dienstleistung sei nur das Pressen bestimmter Einzelteile, und zwar ausgerichtet auf Kunden aus dem Baubereich und nicht auf Automobilzulieferer. Etwas anderes ergebe sich auch nicht aus ihrer Internetpräsenz. Wie wohl nahezu jeder Selbstständige habe sie ihre Webseite künstlich „aufgebläht“, damit aber ihren Betriebszweck nicht verändert. Ein Teil der dort aufgeführten Angebote wie zum Beispiel die Veredelung, der Komponentenbau oder die technische Entwicklung von Prototypen würden von ihr schlicht und einfach nicht selbst durchgeführt. Sie habe sich nur die Option für einen erweiterten Kundenkreis offenhalten wollen, wobei sie bei einem lukrativen Einzelauftrag gegebenenfalls kurzfristig weitere Maschinen anmieten oder den Auftrag durch ein Subunternehmen ausführen lassen würde. Im Übrigen seien von der Beklagten zu 1. Räumlichkeiten weder angemietet noch käuflich erworben und auch keine sonstigen Betriebsmittel übernommen worden. Eigentümer der auf dem Grundstück in der D straße 3 in A stehenden Maschinen sei mit Ausnahme der H-Anlage die N Partners aus O, mit der sie einen Mietvertrag über die von ihr genutzten Maschinen abgeschlossen habe. Dabei handele es sich im Bereich der Produktionsmittel ausschließlich um die Pressen. Irgendwelche Produktionsstraßen der Beklagten zu 1. führe sie keinesfalls fort. Die KTL-Lackieranlage und die Waschanlage seien von ihr nur für den bis zum 30.06.2020 befristeten H-Auftrag genutzt worden. Für die mittlerweile stillgelegte Lackieranlage und auch für eine Waschanlage habe sie keinen Bedarf mehr. Weil C niemals ihr Kunde geworden sei, habe sie die C-Anlage weder genutzt noch angemietet. Es sei zwar zutreffend, dass sie und die Beklagte zu 1. eine SAP Standardsoftware jeweils parallel genutzt hätten, allerdings sei diese Software auf ihre individuellen Bedürfnisse und Anforderungen angepasst worden. Es könne auch keine Rede davon sein, dass sie maßgebliche Teile der ehemaligen Belegschaft der Beklagten zu 1. beschäftige. Nach der Größenordnung komme dies bereits deshalb nicht in Betracht, weil bei der Beklagten zu 1. seinerzeit etwa 460 Arbeitnehmer gearbeitet hätten, während bei ihr ab September 2019 zunächst knapp 70 und aktuell 83 Mitarbeiter tätig seien. Dabei handelte es sich gerade einmal um etwa 14 % bis 18 % des Personalbestandes der Beklagten zu 1. Sie habe auch keine Gesamtstrukturen oder zusammenhängende Teams übernommen. Dagegen könne es nicht als wirtschaftliche Einheit betrachtet werden, dass sie einige Arbeitnehmer der Beklagten zu 1. eingestellt und sich dabei deren Basistätigkeiten zu Eigen gemacht habe. Die bloße Behauptung des Klägers, dass die Mitarbeiter bei ihr die „gleiche Tätigkeit“ ausüben würden, ersetze ohnehin keinen hinreichenden substantiierten Vortrag. Aus den Auflistungen des Klägers ergebe sich schon nicht, in welchem Bereich die Arbeitnehmer nunmehr tätig seien. Im Übrigen habe sie auch keine Kunden der Beklagten zu 1. übernommen. Die prägenden Großkunden B, C und I seien zwar von der Beklagten zu 1. abgewandert, aber nicht zu ihren Kunden geworden. Nach ihrer Kenntnis habe die Beklagte zu 1. den Auftrag mit H aufgrund vorangegangener Streitigkeiten gekündigt. Daraufhin sei H auf sie zugegangen und habe mit ihr einen bis zum 30.06.2020 befristeten Vertrag über die Herstellung entsprechender Produkte zu angeblich anderen Konditionen abgeschlossen. Sie sei also im Rahmen eines Kleinauftrags im Umfang der Arbeit für maximal 16 Mitarbeiter ausschließlich als Dienstleister für H an deren Maschinen tätig gewesen. Ansonsten konzentriere sie sich auf Kunden aus dem Baubereich, wobei sie überhaupt keine Kenntnis darüber habe, wer im Einzelnen die Kunden aus diesem Bereich bei der Beklagten zu 1. gewesen seien. Da aber mit etwaigen Kunden aus der Bauindustrie mutmaßlich nur ein marginaler Umsatz im einstelligen Prozentbereich von der Beklagten zu 1. erzielt worden sein dürfte, könne schon deshalb der Übergang einer wirtschaftlichen Einheit nicht vorliegen. Selbst wenn jedoch das erkennende Gericht eine Identität der Tätigkeiten annehmen würde, fehle es an einem Übergang einer wirtschaftlichen Einheit unter Wahrung ihrer Identität. Denn die Aufgaben würden von ihr im Rahmen einer wesentlich anderen, deutlich kleineren Organisationsstruktur durchgeführt, wobei sich der Aufgabenumfang um ein Vielfaches verkleinert habe. Sie verfolge auch ein anderes Beratungs- und Dienstleistungskonzept als die Beklagte zu 1. Damit würden die Beklagten über unterschiedliche betriebliche Organisationen verfügen.

Wegen des weiteren Vorbringens des Klägers und der Beklagten zu 2. wird auf den Inhalt der zwischen ihnen gewechselten Schriftsätze nebst deren Anlagen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren, Bezug genommen.

Die in zulässiger Weise im Termin zur mündlichen Verhandlung vor der Kammer am 23.02.2021 im Wege der subjektiven Klagehäufung gegen die Beklagte zu 2. zur Entscheidung gestellten Anträge des Klägers zu 3. und zu 4. aus dessen Schriftsatz vom 07.10.2020 auf den Seiten 1 und 2 (Blatt 68 und 69 der Akte) erweisen sich als unbegründet, so dass die Klage durch Teilurteil gemäß § 301 ZPO insoweit abzuweisen war.

Dem steht nicht entgegen, dass mit dem Beschluss des Amtsgerichts Frankfurt am Main vom 09.12.2020 (Abschrift auf Blatt 267 und 268 der Akte) mittlerweile das Insolvenzverfahren wegen Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung über das Vermögen der Beklagten zu 1. eröffnet worden ist. Die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens über das Vermögen eines einfachen Streitgenossen bewirkt nämlich eine Unterbrechung des Verfahrens nur im Verhältnis zu diesem (so OLG Frankfurt, Beschluss vom 02.07.2009 – 13 U 3/09 -, juris, unter II. 1.) der Gründe, Rdnr. 37 mit weiteren Nachweisen). Weil davon das Verfahren der übrigen Streitgenossen nicht berührt wird, kann es regelmäßig durch Teilurteil abgeschlossen werden (BGH, Urteil vom 19.12.2002 – VII ZR 176/02 -, juris, unter II. 1. b) der Gründe, Rdnr. 10 mit weiteren Nachweisen; siehe auch LAG Berlin-Brandenburg, Teilurteil vom 13.09.2018 – 21 Sa 391/18 -, juris, in den Entscheidungsgründen unter Rdnr. 63).

Zwar hat etwas anderes im Fall notwendiger Streitgenossenschaft im Sinne des § 62 ZPO zu gelten (vgl. Becker, in: Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/ Gehle, Zivilprozessordnung, Kommentar, 78. Auflage 2020, § 240, Rdnr. 9 unter „Streitgenosse“ mit weiteren Nachweisen). Die Beklagten zu 1. und zu 2. sind jedoch keine notwendigen Streitgenossen im vorgenannten Sinne. Werden nämlich bei einem streitigen Betriebsübergang sowohl der bisherige Arbeitgeber als auch der – vermeidliche – neue Inhaber verklagt, sind diese keine notwendigen Streitgenossen nach § 62 Abs. 1 Alternative 1 oder Alternative 2 ZPO (BAG, Urteil vom 25.01.2018 – 8 AZR 309/16 -, NZA 2018, 933, 937 f. unter A. II. 2. c) der Gründe, Rdnr. 31 bis 40 mit weiteren Nachweisen). Auch die Tatsache, dass zwei Schuldner als Gesamtschuldner haften, vermag die Annahme einer notwendigen Streitgenossenschaft grundsätzlich weder im prozessrechtlichen noch im materiell-rechtlichen Sinne zu begründen (so OLG Frankfurt, Beschluss vom 02.07.2009 – 13 U 3/09 -, juris, unter II. 1.) a) der Gründe, Rdnr. 46 mit weiteren Nachweisen).

An der Zulässigkeit der vorliegenden Entscheidung durch Teilurteil ändert sich auch nichts durch den mit dem Schriftsatz des Klägers vom 17.02.2021 (Blatt 277 der Akte) angesprochenen Beschluss des LAG Düsseldorf vom 29.07.2005 – 12 Sa 484/05 -. Zum einen betraf nämlich dieser Beschluss eine andere Sachverhaltskonstellation, in dem ein (Leih-)Arbeitnehmer im Wege der subjektiven Klagehäufung sowohl gegenüber dem Vertragsarbeitgeber als auch gegenüber dem (vermeintlichen) Fiktionsarbeitgeber das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses geltend gemacht hatte. Zum anderen ergab sich aus der vom dortigen Arbeitnehmer getroffenen Festlegung eine Prüfungsreihenfolge. Daraus leitete das LAG Düsseldorf richtigerweise ab, dass es unzulässig ist, durch Teilurteil über die Klage gegen jenen Beklagten zu befinden, der vom Arbeitnehmer in zweiter Linie als Arbeitgeber in Anspruch genommen wird. Vorliegend hat der Kläger in seinem Schriftsatz vom 07.10.2020 auf der Seite 3 (Blatt 70 der Akte) jedoch selbst ausgeführt, dass es ihm primär um die Feststellung des Fortbestehens des Arbeitsverhältnisses zur Beklagten zu 2. nebst entsprechender Weiterbeschäftigung geht. Genau darüber ist mit diesem Teilurteil eine Entscheidung getroffen worden.

I.

Gegen die Zulässigkeit der gegen die Beklagte zu 2. gerichteten Anträge des Klägers bestehen keine Bedenken.

1.

In zulässiger Weise nimmt der Kläger zunächst die Beklagte zu 1. insbesondere mit seinem Kündigungsschutzantrag und die Beklagte zu 2. mit seinen weiteren Feststellungsanträgen in Anspruch.

a)

Bei wie meist unklarer Sach- und Rechtslage ist es für den klagenden Arbeitnehmer empfehlenswert, gleichzeitig gegen Betriebsveräußerer und –erwerber vorzugehen. Im Wege der subjektiven Klagehäufung kann der Kündigungsschutzantrag gegen den Betriebsveräußerer mit dem gegen den Betriebserwerber gerichteten Antrag auf Feststellung des Arbeitsverhältnisses verbunden werden (Kreitner, FA 1998, 2, 3, unter II. 3. mit weiteren Nachweisen; vgl. auch Hamacher, Antragslexikon Arbeitsrecht, 3. Auflage 2019, unter „Betriebsübergang“, Seite 131, Rdnr. 13 mit weiteren Nachweisen).

b)

Das vom Kläger gegen die Beklagte zu 2. gerichtete Feststellungsbegehren mit dem Haupt- und den beiden Hilfsanträgen ist zulässig.

Nach § 256 Abs. 1 ZPO kann auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses Klage erhoben werden, wenn der Kläger ein rechtliches Interesse daran hat, dass das Rechtsverhältnis durch richterliche Entscheidung alsbald festgestellt wird.

Als feststellbares Rechtsverhältnis im Sinne des § 256 Abs. 1 ZPO kommt vorliegend nur das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 2., insbesondere infolge eines eventuellen Betriebsübergangs, in Betracht. Eine Klage gegen den Betriebserwerber ist darauf zu richten, dass festgestellt wird, das Arbeitsverhältnis bestehe (zu unveränderten Arbeitsbedingungen) mit dem Betriebserwerber fort (so BAG, Urteil vom 22.07.2004 – 8 AZR 350/03 -, NZA 2004, 1383, 1385 unter B. I. der Gründe mit weiteren Nachweisen). Auf die Angabe des Datums des Übergangs des Arbeitsverhältnisses kommt es für die Zulässigkeit nicht an, insoweit liegt kein eigenständiges Element des Klageantrags vor (BAG, Urteil vom 10.10.1996 – 8 AZR 778/94 -, juris, unter 2. b) der Gründe, Rdnr. 23 mit weiteren Nachweisen).

Der Kläger verfügt auch über das in jeder Lage des Verfahrens als Sachurteilsvoraussetzung zu prüfende erforderliche Feststellungsinteresse nach § 256 Abs. 1 ZPO, denn die Beklagte zu 2. stellt das (Fort-)Bestehen des Arbeitsverhältnisses des Klägers mit ihr als Arbeitgeberin und insbesondere das Vorliegen eines Betriebs(-teil-)übergangs in Abrede.

Diesem Feststellungsinteresse des Klägers steht zudem nicht entgegen, dass er mit seinem weiteren Antrag von der Beklagten zu 2. auch seine Weiterbeschäftigung zu unveränderten Arbeitsbedingungen verlangt. Der Vorrang der Leistungsklage betrifft die Fälle, in denen eine auf Durchsetzung desselben Anspruchs gerichtete Leistungsklage möglich oder bereits erhoben ist. Nur dann besteht ein einfacherer Weg zur Erreichung des Ziels, Rechtsfrieden zwischen den Parteien herzustellen. Demgegenüber steht es den von einem in Frage stehenden Betriebsübergang betroffenen Arbeitnehmern frei, den Fortbestand ihres Arbeitsverhältnisses gegenüber den verschiedenen in Betracht kommenden Arbeitgebern geltend zu machen und daneben auch Leistungsklagen zu erheben. Die Feststellungsklage zum Bestand eines Arbeitsverhältnisses mit einem bestimmten Arbeitgeber betrifft, auch wenn sie gegenüber mehreren in Betracht kommenden Arbeitgebern erhoben wird, einen unterschiedlichen Streitgegenstand (BAG, Urteil vom 10.05.2012 – 8 AZR 434/11 -, NZA 2012, 1161, 1164 unter B. I. 2. der Gründe, Rdnr. 22 mit weiteren Nachweisen). Da die auf den unveränderten Bestand eines Arbeitsverhältnisses gerichtete Feststellungsklage nicht nur Grundlage für Zahlungsansprüche ist, sondern auch für eine Reihe weiterer verschiedener gegenseitiger Ansprüche relevant sein kann, kann sie auch neben einem Leistungsantrag erhoben werden (so BAG, Urteil vom 25.08.2016 – 8 AZR 53/15 -, NZA-RR 2017, 123, 125 unter I. 2. der Gründe, Rdnr. 23 am Ende mit weiteren Nachweisen).

2.

Der Weiterbeschäftigungsantrag des Klägers erweist sich ebenfalls als zulässig.

Die Beklagte zu 2. stellt die Verpflichtung, den Kläger zu den Bedingungen des mit der Beklagten zu 1. bestandenen Arbeitsverhältnisses als Maschinenführer (weiter) zu beschäftigen, in Abrede.

Dabei reicht es aus, wenn die Weiterbeschäftigung „zu den bisherigen Arbeitsbedingungen“ verlangt wird (Germelmann/Künzl, in: Germelmann/Matthes/Prütting, Arbeitsgerichtsgesetz, Kommentar, 9. Auflage 2017, § 46, Rdnr. 64 mit weiteren Nachweisen), zumal der Kläger hier die von ihm begehrte (Weiter-)Beschäftigung mit der Angabe „als Maschinenführer“ präzisiert hat.

II.

Allerdings sind die zur Entscheidung gestellten Anträge des Klägers unbegründet.

1.

Das gilt zunächst für die Anträge zu 3. in dem Schriftsatz des Klägers vom 07.10.2020 auf den Seiten 1 und 2 (Blatt 68 und 69 der Akte).

Es kann nämlich nicht festgestellt werden, dass das zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 1. begründete Arbeitsverhältnis mit der Beklagten zu 2. fortbesteht, auch nicht seit dem 30.03.2020 oder 08.06.2020, wie der Kläger es mit seinen Hilfsanträgen verlangt hat.

a)

Der Kläger ist nicht deshalb Arbeitnehmer der Beklagten zu 2. geworden, weil er sich zunächst in seinem Schriftsatz vom 26.05.2020 auf den Seiten 11 bis 13 (Blatt 25 bis 27 der Akte) darauf berufen hat, dass zwischen der Beklagten zu 1. und der Beklagten zu 2. ein Gemeinschaftsbetrieb bestanden habe.

aa)

Auch dann, wenn sich mehrere Unternehmen zur gemeinsamen Führung eines Betriebs rechtlich verbunden und zur einheitlichen Leitung eine BGB-Gemeinschaft gebildet haben (sogenannter gemeinsamer Betrieb), führt dies nicht ohne weiteres dazu, dass ein Arbeitgeberwechsel im Verhältnis zu den Arbeitnehmern eintritt. Hierzu bedarf es vielmehr einer Änderung der Arbeitsverträge und damit einer Vereinbarung mit den Arbeitnehmern (so LAG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 08.05.2014 – 5 Sa 69/14 -, juris, unter II. 2. b) der Gründe, Rdnr. 45 mit weiteren Nachweisen).

bb)

Eine solche Änderung seines Arbeitsvertrages mit der Beklagten zu 1. wird vom Kläger selbst nicht vorgebracht und liegt auch nicht erkennbar vor.

(1)

Rechtsgeschäftlich ist ein Arbeitsverhältnis lediglich zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 1. begründet worden, nicht auch zu der Beklagten zu 2.

(2)

Mit der Beklagten zu 2. ergibt sich ein Arbeitsverhältnis nicht daraus, dass sie nach der Behauptung des Klägers mit der Beklagten zu 1. einen gemeinsamen Betrieb geführt habe. Hieraus würde weder ein Arbeitgeberwechsel noch die Begründung eines zusätzlichen Arbeitsverhältnisses folgen.

Zwar kann mit mehreren Arbeitgebern ein einheitliches Arbeitsverhältnis begründet werden. Das setzt aber voraus, dass der Arbeitnehmer zu mehreren Arbeitgebern in arbeitsvertraglichen Beziehungen steht (BAG, Urteil vom 27.03.1981 – 7 AZR523/78 -, AP Nr. 1 zu § 611 BGB Arbeitgebergruppe unter I. 2. der Gründe auf Blatt 291 R).

Das war hier nicht der Fall. Der Kläger behauptet nicht einmal, dass auch ein Vertragsverhältnis zwischen ihm und der Beklagten zu 2. rechtsgeschäftlich begründet worden sei.

Aus dem etwaigen Vorhandensein eines Gemeinschaftsbetriebs ergibt sich ebenfalls nichts.

Das Besondere des Gemeinschaftsbetriebs ist (nur), dass verschiedene Arbeitgeber gemeinsam einen Betrieb führen. Diese sind im Regelfall hieran mit jeweils ausschließlich eigenen Arbeitnehmern beteiligt (vgl. BAG, Urteil vom 26.08.1999 – 8 AZR588/98 -, juris, unter B. 1. a) der Gründe, Rdnr. 15 am Ende mit weiteren Nachweisen). Der Gemeinschaftsbetrieb ist nämlich lediglich auf die arbeitstechnische Zusammenarbeit mehrerer Unternehmen in einer einheitlichen Organisation gerichtet. Durch die Zusammenfassung von Betriebsmitteln wird eine größere organisatorische Einheit mit einem einheitlichen Leitungsapparat geschaffen. Diese rechtliche Verbundenheit auf betrieblicher Ebene unterhalb der Unternehmensebene kann zwar den Inhalt der Vertragsbeziehungen zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer beeinflussen, ändert aber an deren Selbstständigkeit nichts. Weder ist der Wille der Beteiligten auf eine Erweiterung der Haftung gerichtet, noch besteht hierfür irgendein anerkennenswerter Grund. Damit ist das Institut des Gemeinschaftsbetriebs nicht sinn- und wertlos. Vielmehr kommt ihm überall da, wo das Gesetz auf den Betrieb und dessen Größe abstellt (zum Beispiel §§ 1, 9, 38, 42, 99 Abs. 1, 106 Abs. 1, 111 BetrVG; §§ 1 Abs. 1 bis 3, 15 Abs. 4 und 5, 17, 23 Abs. 1 KSchG), erhebliche Bedeutung zu. Der Gemeinschaftsbetrieb führt etwa bei betriebsbedingten Kündigungen zu Vorteilen des Arbeitnehmers, weil der Arbeitgeber die Beschäftigungsmöglichkeiten auch bei den anderen Unternehmen ausschöpfen und durchsetzen muss. Ein unmittelbarer Anspruch gegen diese kann daraus aber nicht hergeleitet werden. Die Insolvenz eines der beteiligten Unternehmen ändert an diesen Grundsätzen nichts (so BAG, Urteil vom 24.02.2000 – 8 AZR162/99 -, juris, unter II. 1. der Gründe, Rdnr. 18).

cc)

Sonstige Anhaltspunkte für die Annahme eines einheitlichen Arbeitsverhältnisses auf vertraglicher Grundlage bestehen nicht. Gerade der Wechsel von zunächst etwa 70 Arbeitnehmern ab dem 01.09.2019 von der Beklagten zu 1. zu der Beklagten zu 2. mit dem Abschluss von neuen Arbeitsverträgen zeigt, dass auf die Zuordnung der Arbeitnehmer Wert gelegt wurde.

Es ist auch nichts dafür ersichtlich, dass die Beklagte zu 2. in irgendeiner Weise einen Vertrauenstatbestand dahingehend gesetzt hätte, sie werde das Arbeitsverhältnis des Klägers mit der Beklagten zu 1. fortsetzen.

b)

Der Kläger ist auch nicht kraft Gesetzes gemäß § 613 a BGB Arbeitnehmer der Beklagten zu 2. geworden, weil sein eigentliches Hauptvorbringen, dass sein Arbeitsverhältnis im Wege eines Betriebsübergangs nach § 613 a Abs. 1 S. 1 BGB von der Beklagten zu 1. auf die Beklagte zu 2. übergegangen sei, ebenfalls ohne Erfolg bleibt.

aa)

Mit der Aufnahme der betrieblichen Tätigkeit durch die Beklagte zu 2. auf dem Gelände und in einem Teil der Räumlichkeiten in der D straße 3 in A ab September/Oktober 2019 war ein Betriebsübergang nicht verbunden, selbst wenn darin die Begründung eines Gemeinschaftsbetriebs mit der Beklagten zu 1. gesehen werden würde.

Ein Betriebsübergang auf die Beklagte zu 2. zu diesem Zeitpunkt kommt nicht in Betracht. § 613 a BGB setzt einen Inhaberwechsel voraus, nicht das Hinzutreten eines neuen Inhabers des Betriebes. Er bildet keine Rechtsgrundlage für einen Schuldbeitritt bei fortbestehendem Arbeitsverhältnis zum bisherigen Arbeitgeber (BAG, Urteil vom 26.08.1999 – 8 AZR 588/98 -, juris, unter B. 1. b) aa) der Gründe, Rdnr. 18).

Ein Betriebsübergang auf eine Betriebsführungsgesellschaft (BGB-Gesellschaft) liegt ebenfalls nicht vor. Hierfür hat der Kläger nichts vorgetragen. Mit einer Vereinbarung über die gemeinsame Betriebsführung wird regelmäßig nicht die Befugnis, das Direktionsrecht auszuüben, auf eine Betriebsführungsgesellschaft übertragen, sondern nur das weiterhin bei den einzelnen Unternehmen liegende Direktionsrecht in seiner faktischen Ausübung koordiniert. Auf die Betriebsführungsgesellschaft wird nichts, was die Identität der wirtschaftlichen Einheit ausmacht, übertragen. Das schließt einen Betriebsübergang aus (so BAG, Urteil vom 24.02.2000 – 8 AZR 162/99 -, juris, unter II. 2. a) der Gründe, Rdnr. 21 am Ende mit weiteren Nachweisen).

bb)

Auch soweit sich der Kläger auf einen im weiteren Verlauf sukzessive stattgefundenen Übergang des gesamten Betriebs oder von Betriebsteilen von der Beklagten zu 1. auf die Beklagte zu 2. berufen hat, kann darauf sein Begehren auf Feststellung des(Fort-)Bestehens seines zwischen ihm und der Beklagten zu 1. begründeten Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten zu 2. nicht erfolgreich gestützt werden.

(1)

Ein Betriebs(-teil-)übergang im Sinne der RL 2001/23/EG sowie im Sinne von § 613 a Abs. 1 S. 1 BGB setzt voraus, dass der Übergang eine auf Dauer angelegte, ihre Identität wahrende wirtschaftliche Einheit im Sinne einer organisierten Zusammenfassung von Ressourcen zur Verfolgung einer wirtschaftlichen Haupt- oder Nebentätigkeit betrifft (BAG, Urteil vom 28.02.2019 – 8 AZR 201/18 -, NZA 2019, 1279, 1282 unter B. II. 1. b) aa) der Gründe, Rdnr. 26 mit weiteren Nachweisen). Um eine solche Einheit handelt es sich bei jeder hinreichend strukturierten und selbstständigen Gesamtheit von Personen und Sachen zur Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit mit eigenem Zweck (so BAG, Urteil vom 27.04.2017 – 8 AZR 859/15 -, juris, unter A. II. 2. b) aa) der Gründe, Rdnr. 30 mit weiteren Nachweisen).

Die Identität einer wirtschaftlichen Einheit ergibt sich aus mehreren untrennbar zusammenhängenden Merkmalen wie dem Personal der Einheit, ihren Führungskräften, ihrer Arbeitsorganisation, ihren Betriebsmethoden und gegebenenfalls den ihr zur Verfügung stehenden Betriebsmitteln. Erforderlich ist eine ausreichende funktionelle Autonomie, wobei sich der Begriff Autonomie auf die Befugnisse bezieht, die der Leitung der zur Einheit gehörenden Gruppe von Arbeitnehmern eingeräumt sind, um die Arbeit dieser Gruppe relativ frei und unabhängig zu organisieren und insbesondere Weisungen zu erteilen und Aufgaben auf die zu dieser Gruppe gehörenden untergeordneten Arbeitnehmer zu verteilen, ohne dass andere Organisationsstrukturen des Arbeitgebers dabei zwischengeschaltet sind (vgl. BAG, Beschluss vom 13.08.2019 – 8 AZN 171/19 -, juris, unter I. 1. b) aa) (2) (a) der Gründe, Rdnr. 10 am Ende mit weiteren Nachweisen). Darauf, ob es sich dabei um ein „Unternehmen“, einen „Betrieb“ oder einen „Unternehmens-“ oder „Betriebsteil“ – auch im Sinne des jeweiligen nationalen Rechts – handelt, kommt es nicht an. Entscheidend ist nur, dass es sich um eine wirtschaftliche Einheit handelt (BAG, Urteil vom 27.04.2017 – 8 AZR 859/15 -, juris, unter A. II. 2. b) aa) der Gründe, Rdnr. 30 am Ende).

Erforderlich für einen Betriebs(-teil-)übergang ist, dass die so verstandene wirtschaftliche Einheit ihre schon vor der Übernahme bestandene Identität „bewahrt“. Nur wenn eine wirtschaftliche Einheit bereits vor dem Übergang vorhanden ist, kann sich die Frage der Wahrung der Identität und damit die Frage eines Betriebs(-teil-)übergangs überhaupt stellen (vgl. BAG, Urteil vom 14.05.2020 – 6 AZR 235/19 -, NZA 2020, 1091, 1098 unter II. 1. b) der Gründe, Rdnr. 60 mit weiteren Nachweisen). § 613 a BGB setzt daher für einen Betriebsteilübergang voraus, dass die übernommenen Betriebsmittel bereits bei dem früheren Betriebsinhaber die Qualität eines Betriebsteils hatten, also organisatorisch verselbstständigt waren (so Wemheuer, in: Gallner/Mestwerdt/Nägele, Kündigungsschutzrecht, Handkommentar, 7. Auflage 2021, § 613 a BGB, Rdnr. 12 mit weiteren Nachweisen).

Bei der Prüfung, ob eine wirtschaftliche Einheit ihre Identität bewahrt, müssen sämtliche den betreffenden Vorgang kennzeichnenden Tatsachen berücksichtigt werden. Dazu gehören namentlich die Art des Unternehmens oder Betriebs, der etwaige Übergang der materiellen Betriebsmittel wie Gebäude und bewegliche Güter, der Wert der immateriellen Aktiva im Zeitpunkt des Übergangs, die etwaige Übernahme der Hauptbelegschaft durch den neuen Inhaber, der etwaige Übergang der Kundschaft sowie der Grad der Ähnlichkeit zwischen den vor und nach dem Übergang verrichteten Tätigkeiten und die Dauer einer eventuellen Unterbrechung dieser Tätigkeiten, denen je nach der Art des betroffenen Unternehmens oder Betriebs, je nach der ausgeübten Tätigkeit und je nach den Produktions- oder Betriebsmethoden unterschiedliches Gewicht zukommt (BAG, Urteil vom 28.02.2019 – 8 AZR 201/18 -, NZA 2019, 1279, 1282 unter B. II. 1. b) aa) der Gründe, Rdnr. 27 mit weiteren Nachweisen). Diese Umstände sind jedoch nur Teilaspekte der vorzunehmenden Gesamtbewertung und dürfen deshalb nicht isoliert betrachtet werden (vgl. BAG, Urteil vom 25.08.2016 – 8 AZR53/15 -, NZA-RR 2017, 123, 126 unter II. 1. b) der Gründe, Rdnr. 27 am Ende mit weiteren Nachweisen).

Im Rahmen des § 613 a BGB gelten die allgemeinen Grundsätze der Darlegungs- und Beweislast, das heißt, der Arbeitnehmer trägt die Darlegungs- und Beweislast für die rechtsbegründenden, der Anspruchsgegner trägt sie für die rechtsvernichtenden, rechtshindernden und rechtshemmenden Tatbestandsmerkmale. Nimmt der Arbeitnehmer den vermeintlichen Betriebsübernehmer in Anspruch, muss er die Voraussetzungen eines Betriebs(-teil-)übergangs einschließlich seiner organisatorischen Zuordnung zum übergegangenen Betriebsteil darlegen und gegebenenfalls beweisen (so BAG, Urteil vom 10.05.2012 – 8 AZR 434/11 -, NZA 2012, 1161, 1165 unter B. II. 2. der Gründe, Rdnr. 28).

Soweit der 8. Senat des Bundesarbeitsgerichts in seinem Urteil vom 27.02.2020 – 8 AZR 215/19 – (NZA 2020, 1303, 1321 unter A. III. der Gründe, Rdnr. 168) an dieser Darlegungs- und Beweislast Zweifel geäußert hat, kann nicht davon ausgegangen werden, dass er damit seine zuvor ständige Rechtsprechung bereits aufgegeben hat. Zwar ist in der Sache entschieden worden, dass die streitgegenständliche Kündigung aufgrund nicht ordnungsgemäßer Massenentlassungsanzeige gemäß § 17 KSchG unwirksam ist, allerdings war damit die Frage des Vorliegens eines Betriebs(-teil-)übergangs nicht mehr entscheidungserheblich (Fuhlrott, ArbRAktuell 2020, 464 unter I.). Damit muss davon ausgegangen werden, dass auch die Frage der Darlegungs- und Beweislast im Zusammenhang mit einem Betriebs(-teil-)übergang vom 8. Senat des Bundesarbeitsgerichts in seinem Urteil vom 27.02.2020 – 8 AZR 215/19 – nicht (anders als bislang) final entschieden worden ist (vgl. Bayreuther, NZA 2020, 1505, 1509 unter III. 1.).

(2)

Bei der gebotenen Gesamtwürdigung kann entgegen der vom Kläger zuletzt in erster Linie vertretenen Auffassung nicht festgestellt werden, dass ein Übergang des gesamten Betriebes, den die Beklagte zu 1. in A unterhielt, auf die Beklagte zu 2. vorliegt.

Ein vollständiger Betriebsübergang auf die Beklagte zu 2. kann schon deswegen nicht angenommen werden, weil diese nach dem eigenen Vortrag des Klägers jedenfalls nicht den gesamten Betrieb der Beklagten zu 1. übernommen habe. Denn in dem Schriftsatz des Klägers vom 26.05.2020 auf der Seite 3 (Blatt 17 der Akte) heißt es, „dass von einem Teilbetriebsübergang ausgegangen werden müsse“. Auch in dem Schriftsatz des Klägers vom 10.12.2020 auf der Seite 40 (Blatt 246 der Akte) ist davon die Rede, dass die Tätigkeiten „zumindest teilweise“ in den bisherigen Räumlichkeiten der Beklagten zu 1. fortgeführt würden.

Das bestätigt das Vorbringen in dem Schriftsatz der Beklagten zu 2. vom 03.11.2020 auf den Seiten 18 und 19 (Blatt 183 und 184 der Akte), wonach sie lediglich Teile der Geschäftsräume an dem Standort in der D straße 3 in A angemietet habe, nämlich anfänglich ab dem 05.09.2019 eine Fläche von 60.077 Quadratmeter, was dann zunächst zum 31.12.2019 auf 31.316 Quadratmeter und zum 01.09.2020 um mehr als die Hälfte auf 15.048 Quadratmeter reduziert worden sei. Die Weiterführung eines erheblich eingeschränkten Betriebs schließt trotz der Nutzung sächlicher Betriebsmittel des früheren Betriebsinhabers einen vollständigen Betriebsübergang allerdings aus (BAG, Urteil vom 07.04.2011 – 8 AZR 730/09 -, NZA 2011, 1231, 1233 unter B. I. 3. der Gründe, Rdnr. 17 mit weiteren Nachweisen).

Es kommt hinzu, dass die Beklagte zu 2. keinen nach Zahl und/oder Sachkunde so wesentlichen Teil des Personals der Beklagten zu 1. übernommen haben kann, dass von einem vollständigen Betriebsübergang auszugehen wäre.

In seinem Schriftsatz vom 10.12.2020 auf den Seiten 8 bis 10 (Blatt 214 bis 216 der Akte) hat der Kläger zuletzt vorgebracht, dass die insgesamt 82 namentlich angegebenen Mitarbeiter von der Beklagten zu 1. zur Beklagten zu 2. gewechselt seien. Ähnliche Zahlenangaben finden sich im Vortrag der Beklagten zu 2., denn nach den Ausführungen in ihrem Schriftsatz vom 03.11.2020 auf Seite 20 (Blatt 185 der Akte) seien bei ihr ab September 2019 knapp 70 Mitarbeiter tätig geworden, die zuvor bei der Beklagten zu 1. gearbeitet hätten, und aktuell stünden bei ihr 83 Arbeitnehmer unter Vertrag, von denen sich ein Großteil in Kurzarbeit befinden würde; dabei handele es sich gerade einmal um 14 % bis 18 % des Personalbestandes der Beklagten zu 1. Soweit der Kläger in seinem Schriftsatz vom 10.12.2020 auf Seite 11 (Blatt 217 der Akte) eine von der Beklagten zu 1. zuletzt geschaffene Struktur für die Beschäftigung von 162 Vollzeitkräften angesprochen hat, kann diese als Ausgangswert in diesem Zusammenhang nicht zugrunde gelegt werden. Wie die Beklagte zu 2. in ihrem Schriftsatz vom 03.11.2020 auf Seite 7 (Blatt 172 der Akte) unwidersprochen vorgetragen hat, verfügte die Beklagte zu 1. nämlich noch Anfang des Jahres 2019 über etwa 460 Arbeitnehmer. Obwohl sie seitdem in insgesamt 3 Kündigungswellen versucht hat, die Arbeitsverhältnisse mit zuletzt allen Mitarbeitern durch betriebsbedingte Kündigungen zu beenden, kann nicht ohne weiteres ein deutlich geringer Personalbestand der Beklagten zu 1. als Vergleichsmaßstab zugrunde gelegt werden. Denn die Kündigungen der ersten Welle aus dem Frühjahr 2019 sind inzwischen rechtskräftig für rechtsunwirksam befunden worden und die Kündigungen aus der zweiten Welle im zweiten Halbjahr 2019 haben der gerichtlichen Überprüfung jedenfalls der 1. Instanz auch nicht standgehalten. Damit muss davon ausgegangen werden, dass die von der Beklagten zu 1. zuletzt geschaffene Personalstruktur von 162 Vollzeitkräften nicht der Rechtslage nach den erfolgreichen Kündigungsschutzprozessen der Arbeitnehmer der Beklagten zu 1. entspricht.

Dies führt dazu, dass es bereits wegen der völlig unterschiedlichen Größenordnung des Personalbestandes bei der Beklagten zu 1. und der Beklagten zu 2. von einer identitätswahrenden Übernahme des Gesamtbetriebs keine Rede sein kann. Unter Zugrundelegung von ursprünglich etwa 460 Arbeitnehmern ergibt nämlich die Einstellung von zunächst 70 und im weiteren Verlauf von 83 Mitarbeitern der Beklagten zu 1. durch die Beklagte zu 2. einen Anteil von etwa 15 % bis 18 %. Wenn die Belegschaftsstärke beim möglichen Betriebserwerber aber nur bei etwa 15 % des Personalbestandes der Betriebsvorgängerin liegt, kann sich die Wahrung der Identität nicht aus der Übernahme der Hauptbelegschaft ergeben (vgl. LAG Hamm, Urteil vom 30.03.1998 – 16 Sa 942/97 -, juris, unter 1. b) cc) der Gründe, Rdnr. 53). Auch bei der Einstellung von „nur etwas weniger als 30 %“ ist eine Übernahme der Hauptbelegschaft noch nicht erfolgt (LAG Köln, Urteil vom 14.09.2005 – 3 Sa 504/05 -, juris, unter II. 2. b) bb) der Gründe, Rdnr. 28). Wenn eine etwaige Betriebserwerberin statt vormals 800 nur noch 180 Arbeitnehmer und damit lediglich 22,5 % des Personals beschäftigt, so spricht schon das für veränderte Arbeitsabläufe und eine veränderte Organisation (so BAG, Urteil vom 27.04.2000 – 8 AZR 260/99 -, juris, unter II. 2. c) der Gründe, Rdnr. 27). Jedenfalls kann nicht von einem vollständigen Betriebsübergang ausgegangen werden, weil mit der Fortführung von weniger als die Hälfte der Arbeitsverhältnisse kein nach Zahl wesentlicher Teil des Personals der Beklagten zu 1. übernommen worden wäre (vgl. BAG, Urteil vom 21.05.2015 – 8 AZR 409/13 -, juris, unter B. III. 2. b) bb) der Gründe, Rdnr. 41; auch LAG Hamm, Urteil vom 20.05.2020 – 18 Sa 1615/19 -, juris, unter II. 1. a) bb) (2) der Gründe, Rdnr. 100).

Darüber hinaus ist vom Kläger weder ausreichend vorgetragen worden noch sonst ersichtlich, dass die von der Beklagten zu 2. eingestellten und zuvor bei der Beklagten zu 1. beschäftigten Mitarbeiter in einem rechtlich relevanten Umfang über besondere Sachkunde verfügen oder für den Betrieb eine besondere Bedeutung hatten.

Dazu genügt insbesondere nicht das Vorbringen in dem Schriftsatz des Klägers vom 10.12.2020 auf der Seite 7 (Blatt 213 der Akte), dass die acht namentlich aufgezählten Arbeitnehmer Schlüsselpositionen innegehabt und sowohl bei der Beklagten zu 1. als auch bei der Beklagten zu 2. jeweils den gleichen Arbeitsplatz hätten. Es liegt zwar auf der Hand, dass die Beklagte zu 2. daran interessiert gewesen ist, gerade die qualifizierten und leistungsstarken Arbeitnehmer in ihren Betrieb aufzunehmen, um sich deren Know-how und Erfahrungen in den ähnlichen Arbeitsbereichen zu Nutze zu machen, die diese bei der Beklagten zu 1. gewonnen hatten. Ein solcher Vorgang kommt im Wirtschaftsleben aber zum Beispiel auch bei der Abwerbung qualifizierter Mitarbeiter von Konkurrenzunternehmen vor und ist für die Annahme eines (Teil-)Betriebsübergangs für sich allein nicht von ausschlaggebender Bedeutung (so LAG Köln, Urteil vom 07.09.2005 – 7 (9) Sa 425/04 -, juris, unter II. B. 2. b. ee. der Gründe, Rdnr. 37).

Im Übrigen spricht einiges dafür, dass die Beklagte zu 2. die vorher bei der Beklagten zu 1. beschäftigten Arbeitnehmer nicht einmal als Gruppe oder sonst in irgendeiner Weise organisatorisch zusammengefasste Einheit eingestellt hat und bei sich einsetzt. Die früheren Mitarbeiter der Beklagten zu 1. sind offenbar entsprechend ihrer jeweiligen Eignung auf passenden Arbeitsplätzen von der Beklagten zu 2. eingesetzt und in deren Organisation eingegliedert worden. Die Beklagte zu 2. hat also die deutlich größere organisatorische Einheit, welche die Beklagte zu 1. gebildet hatte, gerade nicht übernommen (vgl. BAG, Urteil vom 03.11.1998 – 3 AZR 484/97 -, juris, unter B. I. 2. b) cc) der Gründe, Rdnr. 36).

Es kommt hinzu, dass dann, wenn es für die Frage der Identität nur auf bestimmte Arbeitnehmer ankommt, bei denen hohe Anforderungen an ihre Qualifikation zu stellen sind, das Kriterium der Übernahme eines wesentlichen Teils der Hauptbelegschaft jedenfalls dann noch nicht vorliegt, wenn allenfalls etwas weniger als die Hälfte der bisherigen Know-how-Träger übernommen worden sind (so LAG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 08.02.2007 – 11 Sa 911/06 -, juris, unter II. 1. der Gründe, Rdnr. 97 am Ende mit weiteren Nachweisen; vgl. auch Kappenhagen, BB 2013, 696, 697 unter II. mit weiteren Nachweisen). Dem Vortrag des Klägers kann jedoch nicht hinreichend entnommen werden, dass es bei den Arbeitnehmern der Beklagten zu 1. im Wesentlichen gerade auf ihre Sachkunde ankam, da ein Großteil der dortigen Belegschaft aus Produktionshelfern und angelernten Kräften bestand. Ebenfalls nicht ersichtlich ist, dass die Beklagte zu 2. die Fachkenntnisse von mehr als der Hälfte der bei der Beklagten zu 1. beschäftigten Arbeitnehmer nutzt.

Davon abgesehen behauptet der Kläger selbst nicht, dass die Beklagte zu 1. einen betriebsmittelarmen Betrieb gehabt hat, bei dem nicht oder nur in geringem Maße auf materielle Betriebsmittel zurückgegriffen wurde und die menschliche Arbeitskraft der Belegschaft als charakteristisches oder identitätsprägendes Merkmal im Vordergrund stand. Vielmehr war nach dem eigenen Vortrag in dem Schriftsatz des Klägers vom 26.05.2020 auf Seite 2 (Blatt 16 der Akte) die Herstellung von Zulieferartikeln für die Automobilindustrie der Betriebszweck bei der Beklagten zu 1. Bei solchen Produktionsbetrieben kommt jedoch ein Betriebsübergang lediglich in Frage, wenn auch die materiellen Betriebsmittel, insbesondere Räume, Maschinen, Produktionsanlagen und Werkzeuge, vom Betriebserwerber übernommen werden (vgl. Reufels/Pier, ArbRB 2014, 247, 249 unter IV. 2. a) mit weiteren Nachweisen).

Auch unter diesem Gesichtspunkt scheidet allerdings ein vollständiger Betriebsübergang auf die Beklagte zu 2. aus. Wie bereits ausgeführt worden ist, hat die Beklagte zu 2. lediglich Teile der Räumlichkeiten am Standort in der D straße 3 in A angemietet. Es kann dem Vorbringen des Klägers auch nicht entnommen werden, dass die Produktionsanlagen und die sonstigen sächlichen Betriebsmittel sowie die darauf ausgerichtete Betriebsorganisation der Beklagten zu 1. in einem derartigen Umfang auf die Beklagte zu 2. übergegangen wären, dass damit die Annahme des Übergangs des gesamten Betriebes der Beklagten zu 1. gerechtfertigt werden könnte. In dem Schriftsatz des Klägers vom 26.05.2020 auf Seite 6 (Blatt 20 der Akte) ist ausdrücklich davon die Rede, dass die Beklagte zu 2. für ihre Produktion „zahlreiche Maschinen“, auf denen zuvor die Beklagte zu 1. produziert habe, nutzen würde. Der Kläger behauptet also selbst nicht, dass die Beklagte zu 2. alle oder jedenfalls eine für einen vollständigen Betriebsübergang genügende Anzahl von Produktionsmaschinen der Beklagten zu 1. übernommen habe.

Darüber hinaus spricht gegen die Übernahme des gesamten Betriebes der Beklagten zu 1. durch die Beklagte zu 2., dass die Beklagte zu 1. mit der Aufnahme der Betriebstätigkeit durch die Beklagte zu 2. in der D straße 3 in A ab September/Oktober 2019 ihre dortigen Aktivitäten nicht eingestellt, sondern weiterhin ausgeübt hat. Jedenfalls zu diesem Zeitpunkt kann damit nicht die gesamte wirtschaftliche Einheit der Beklagten zu 1. auf die Beklagte zu 2. übergegangen sein.

Auch soweit sich der Kläger auf eine sukzessive Übernahme der Betriebsmittel im Zeitraum von Herbst 2019 bis Juni 2020 berufen hat, ändert dieses nichts daran, dass die Beklagte zu 2. im Vergleich zur Beklagten zu 1. schon vom Umfang her eine nur eingeschränkte betriebliche Tätigkeit ausübt. Im Schriftsatz des Klägers vom 07.10.2020 auf Seite 32 (Blatt 99 der Akte) ist ausgeführt worden, dass lediglich ein Teil der zu betreuenden Projekte der Beklagten zu 1. auf die Beklagte zu 2. übergegangen seien. Außerdem hat der Kläger in seinem Schriftsatz vom 07.10.2020 auf Seite 36 (Blatt 103 der Akte) bestätigt, dass der B-Auftrag nicht fortgeführt werde. Dieser größte Kunde der Beklagten zu 1. hat allerdings nach dem Vortrag der Beklagten zu 2. in den Schriftsätzen vom 01.09.2020 auf Seite 4 (Blatt 62 der Akte) unter I. 10. und vom 03.11.2020 auf Seite 26 (Blatt 191 der Akte), dem der Kläger nicht in erheblicher Weise entgegengetreten ist, etwa 75 % des Umsatzes der Beklagten zu 1. ausgemacht. Bereits deshalb ist nicht erkennbar, wie es im weiteren Verlauf zu einem „schleichenden Übergang“ des gesamten Betriebes der Beklagten zu 1. auf die Beklagte zu 2. gekommen sein soll. Davon abgesehen sagt selbst der planmäßige vollständige Eintritt in die Kundenbeziehung zum Auftraggeber nichts über das Vorliegen eines Betriebsübergangs aus. In einer Marktwirtschaft kann nämlich eine Kundschaft nicht übernommen werden; sie muss gewonnen bzw. gehalten werden (so Preis, in: Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 21. Auflage 2021, § 613 a BGB, Rdnr. 31). Aus diesem Grunde ändert auch der in dem Schriftsatz des Klägers vom 10.12.2020 auf der Seite 5 (Blatt 211 der Akte) als Screenshot abgedruckte Serienbrief der Beklagten zu 2. vom 01.10.2019 nichts, zumal nicht vorgetragen worden ist, an welche Kunden und Lieferanten der Beklagten zu 1. dieser Serienbrief versandt worden sein soll.

Nach dem Vorbringen des Klägers ist auch in keiner Weise erkennbar, dass und warum die in seinem Schriftsatz vom 10.12.2020 auf der Seite 11 (Blatt 217 der Akte) angesprochenen Patente der Beklagten zu 1. einen wesentlichen Kern der Wertschöpfung ihres Betriebes ausgemacht hätten. Selbst wenn jedoch die Beklagte zu 2. diese Patente weiterhin nutzen würde, muss berücksichtigt werden, dass die Übertragung von Patentrechten als solche einen Betriebsübergang nicht begründen kann (vgl. Rieble, in: Staudinger, BGB, Kommentar, Neubearbeitung 2019, § 613 a, Rdnr. 106 mit weiteren Nachweisen).

Es kommt hinzu, dass trotz Übernahme von Betriebsgebäuden und technischen Anlagen in einem erheblichen Umfang eine andersartige, auch eingeschränkte betriebliche Tätigkeit oder geänderte betriebliche Organisation dem Betriebsübergang entgegenstehen kann (Willemsen, in: Henssler/Willemsen/Kalb, Arbeitsrecht Kommentar, 9. Auflage 2020, § 613 a BGB, Rdnr. 118 mit weiteren Nachweisen). Bei einem – wie hier – wesentlich kleineren Betrieb ist jedoch nicht davon auszugehen, dass der Arbeitgeber eine bestehende Betriebs- und Arbeitsorganisation übernommen hat (vgl. LAG Hamm, Urteil vom 30.03.1998 – 16 Sa 942/97 -, juris, unter I. b) cc) der Gründe, Rdnr. 55).

Nach alledem scheidet bereits wegen der völlig unterschiedlichen Größenordnung der betrieblichen Tätigkeiten der Beklagten zu 1. und der Beklagten zu 2. eine identitätswahrende Übernahme des Gesamtbetriebes der Beklagten zu 1. durch die Beklagte zu 2. aus.

Dem steht schließlich auch nicht entgegen, dass die Beklagte zu 2. nach dem Vorbringen des Klägers einen nicht unerheblichen Teil der bei der Beklagten zu 1. beschäftigten Mitarbeiter sukzessive eingestellt hat. Wie bereits ausgeführt worden ist, ergibt sich aus dem Vortrag des Klägers bereits nicht, dass die Beklagte zu 2. einen nach Zahl und/oder Sachkunde so wesentlichen Teil des Personals der Beklagten zu 1. übernommen hat, dass von einem vollständigen Betriebsübergang auszugehen wäre. Zudem kann es einem Betriebsübergang oder Betriebsteilübergang entgegenstehen, wenn die schrittweise Übernahme von Personal dazu führt, dass die beteiligten Unternehmen – wie hier – vorübergehend zwei eigenständige Organisationseinheiten betreiben. Denn wenn der Betrieb oder Betriebsteil trotz des Weggangs eines Teils des Personals beim bisherigen Inhaber fortbesteht, ist es ausgeschlossen, dass diese Einheit unter Wahrung ihrer (wirtschaftlichen) Identität zugleich beim potentiellen Erwerber besteht. Vielmehr muss davon ausgegangen werden, dass der potentielle Erwerber eine neue eigenständige Organisationseinheit aufbaut. Dies gilt selbst dann, wenn ihm dabei besondere Kenntnisse und Fähigkeiten der übernommenen Arbeitnehmer zugutekommen (so Gaul/Bonanni, ArbRB 2003, 54, 55 unter I. 2.).

(3)

Auch wenn man davon ausgeht, dass die Beklagte zu 2. mit einem Teil der früheren Arbeitnehmer der Beklagten zu 1. und einem Teil der von dieser zuvor genutzten Betriebsmittel sich wirtschaftlich in Geschäftsbereichen betätigt, welche sich zumindest teilweise mit denen der Beklagten zu 1. decken, so kann der Übergang eines Betriebsteils nach § 613 a BGB ebenfalls nicht bejaht werden.

Es fehlt nämlich bereits an konkreten Darlegungen des Klägers zur Feststellung einer übergangsfähigen wirtschaftlichen Einheit, welcher er angehört hat.

(a)

Nach der Rechtsprechung des 8. Senats des Bundesarbeitsgerichts liegt der Übergang eines Betriebsteils auf einen Erwerber im Sinne des § 613 a Abs. 1 S. 1 BGB nur vor, wenn die übernommenen Betriebsmittel und/oder Beschäftigten bereits beim Veräußerer eine abgrenzbare organisatorische wirtschaftliche Einheit, das heißt einen Betriebsteil, dargestellt haben. Erforderlich ist demnach, dass schon beim bisherigen Betriebsinhaber eine selbstständig abgrenzbare wirtschaftliche Einheit vorhanden gewesen ist. Der Begriff der wirtschaftlichen Einheit bezieht sich dabei auf eine organisierte Gesamtheit von Personen und Sachen zur Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit mit eigenem Zweck, die hinreichend strukturiert und selbstständig ist. In dem Betriebsteil muss innerhalb des betrieblichen Gesamtzwecks ein Teilzweck verfolgt worden sein, der sich nicht notwendig von dem im übrigen Betrieb verfolgten Zweck unterscheiden muss (so BAG, Urteil vom 27.09.2012 – 8 AZR 826/11 -, NZA 2013, 961, 964 unter B. II. 1. der Gründe, Rdnr. 32 mit weiteren Nachweisen). Die Erfüllung eines betrieblichen Teilzwecks ist allerdings nur eine der Voraussetzungen für die Annahme des Vorliegens eines Betriebsteils und vermag das Fehlen einer abgrenzbaren organisatorischen Einheit nicht zu ersetzen (BAG, Urteil vom 13.10.2011 – 8 AZR455/10 -, NZA 2012, 504, 507 unter II. 3. der Gründe, Rdnr. 37). Eine betriebliche Teilorganisation liegt nicht schon dann vor, wenn einzelne Betriebsmittel ständig dem betreffenden Teilzweck zugeordnet sind, auf Dauer in einer bestimmten Weise eingesetzt werden und dieselben Arbeitnehmer ständig die entsprechenden Arbeiten durchführen (vgl. BAG, Urteil vom 26.08.1999 – 8 AZR 718/98 -, NZA 2000, 144, 145 unter B. II. 2. der Gründe).

Die Voraussetzungen eines übergangsfähigen Betriebsteils sind von demjenigen darzulegen und zu beweisen, der sich auf einen Betriebsteilübergang beruft (BAG, Urteil vom 27.09.2007 – 8 AZR 941/06 -, NZA 2008, 1130, 1133 unter B. I. 3. b) bb) der Gründe, Rdnr. 26 mit weiteren Nachweisen). Dazu gehört auch, dass der Arbeitnehmer dem übertragenen Betriebsteil oder Bereich angehört, damit sein Arbeitsverhältnis gemäß § 613 a BGB auf den Erwerber übergeht (BAG, Urteil vom 21.06.2012 – 8 AZR 181/11 -, NZA-RR 2013, 6, 13 unter B. II. 1. der Gründe, Rdnr. 68 mit weiteren Nachweisen).

(b)

Auf dieser Grundlage muss festgestellt werden, dass im Vortrag des Klägers offengeblieben ist, welchem abgrenzbaren Betriebsteil er bei der Beklagten zu 1. angehört habe, der auf die Beklagte zu 2. übergegangen sei.

Der Kläger hat nicht dargelegt, bei der Beklagten zu 1. in einem abgrenzbaren Betriebsteil beschäftigt gewesen zu sein, der auf die Beklagte zu 2. unter Wahrung seiner Identität übergegangen wäre. Das gilt auch unter Berücksichtigung seiner in der Klageschrift vom 15.04.2020 auf Seite 2 (Blatt 2 der Akte) angegebenen letzten Tätigkeit als Maschinenführer, da unklar geblieben ist, in welcher selbstständig abtrennbaren organisatorischen Einheit er diese Tätigkeit bei der Beklagten zu 1. verrichtet hatte.

Eine mangelnde Zuordbarkeit von Arbeitnehmern lässt sich auch nicht durch eine betriebsbezogene Sozialauswahl substituieren. § 613 a BGB ist anders als § 1 Abs. 3 KSchG kein Sozialschutz, der sicherstellen soll, dass die Kündigung gegenüber dem Arbeitnehmer erfolgt, den sie am wenigsten belastet. Erst recht kann eine Zuordnung von Arbeitnehmern nicht durch eine nach dem Betriebsübergang durchzuführende „nachträgliche“ Sozialauswahl erfolgen. Ist ein Betriebsteil übergegangen, sind die diesem zugeordneten Arbeitnehmer ohne weiteres auf den Erwerber übergegangen und damit aus dem die Sozialauswahl nach § 1 Abs. 3 KSchG begrenzenden „Restbetrieb“ ausgeschieden (so BAG, Urteil vom 14.05.2020 – 6 AZR 235/19 -, NZA 2020, 1091, 1100 unter II. 2. b) ee) (1) (c) (aa) der Gründe, Rdnr. 80 mit weiteren Nachweisen).

Im Übrigen muss berücksichtigt werden, dass es an einer solchen abgrenzbaren Einheit bei der Weiterbeschäftigung von etwa 15 % der Belegschaft und der Übernahme einiger Wirtschaftsgüter des früheren Betriebsinhabers durch den Erwerber fehlt (vgl. LAG Hamm, Urteil vom 30.03.1998 – 16 Sa 942/97 -, juris, unter 1. b) dd) der Gründe, Rdnr. 57). Deshalb kann die Übernahme eines quantitativ völlig untergeordneten Teils der Betriebsmittel auch bei Fortführung von Aufträgen des Vorgängers und personeller Identität in der Betriebsleitung nicht ohne weiteres in die Übernahme eines Betriebsteils „umgedeutet“ werden, wenn es wegen der völlig unterschiedlichen Größenordnung – wie hier – an der identitätswahrenden Übernahme des Gesamtbetriebs mangelt (Willemsen, in: Henssler/Willemsen/Kalb, Arbeitsrecht Kommentar, 9. Auflage 2020, § 613 a BGB, Rdnr. 39 am Ende mit weiteren Nachweisen). Außerdem kann es einen Betriebsteilübergang nicht begründen, wenn mit einzelnen bislang nicht teilbetrieblich organisierten Betriebsmitteln ein Betrieb oder Betriebsteil erst gegründet wird (BAG, Urteil vom 27.09.2007 – 8 AZR 941/06 -, NZA 2008, 1130, 1133 unter B. I. 3. b) aa) der Gründe, Rdnr. 26 am Ende mit weiteren Nachweisen).

(cc)

Ferner folgt die Anwendbarkeit des § 613 a BGB auch nicht bereits aus den im Schriftsatz des Klägers vom 26.05.2020 auf Seite 3 (Blatt 17 der Akte) sowie auf den Seiten 13 und 14 (Blatt 27 und 28 der Akte) angesprochenen Vorschriften aus dem Umwandlungsgesetz.

Zunächst einmal hat der Kläger das Vorliegen weder einer Spaltung im Sinne von § 322 in Verbindung mit § 123 UmwG noch einer Teilübertragung im Sinne von § 174 Abs. 2 UmwG erkennbar dargelegt.

Im Übrigen heißt es in § 324 UmwG ausdrücklich, dass § 613 a Abs. 1 und Abs. 4 bis Abs. 6 BGB durch die Wirkungen der Eintragung einer Verschmelzung, Spaltung oder Vermögensübertragung unberührt bleibt. Die Regelung enthält eine Rechtsgrundverweisung auf § 613 a BGB. Daher sind die Voraussetzungen eines Betriebsübergangs selbstständig zu prüfen (BAG, Urteil vom 12.06.2019 – 1 AZR 154/17 -, NZA 2019, 1203, 1206 f. unter C. II. 1. b) bb) (1) (a) der Gründe, Rdnr. 39 mit weiteren Nachweisen). Für die Anwendung von § 613 a BGB bei den vom Umwandlungsgesetz erfassten Sachverhalten bleibt deshalb unverzichtbar, dass es infolge der Verschmelzung, Spaltung oder Vermögensübertragung hinsichtlich des Betriebs bzw. Betriebsteils zu einem Rechtsträgerwechsel kommt, was sich nach den Maßstäben zu § 613 a Abs. 1 S. 1 BGB richtet. Fehlt es hieran, weil zum Beispiel Betriebe erst im Zuge einer Unternehmensaufspaltung geschaffen werden, kommt § 613 a BGB auch nicht über § 324 UmwG zur Anwendung (so Oetker, in: Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 21. Auflage 2021, § 324 UmwG, Rdnr. 2 mit weiteren Nachweisen).

c)

Im Ergebnis besteht zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 2. unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt ein Arbeitsverhältnis, so dass sich das diesbezügliche Feststellungsbegehren des Klägers einschließlich des Hilfsantrages als unbegründet erweist.

2.

Demzufolge ist der gegen die Beklagte zu 2. gerichtete (Weiter-)Beschäftigungsantrag ebenfalls unbegründet.

Voraussetzung dafür ist der Bestand eines Arbeitsverhältnisses zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 2., woran es jedoch fehlt.

3.

Da es mit der Abweisung des (Weiter-)Beschäftigungsantrages des Klägers an einem vollstreckbaren Titel fehlt, brauchte über den Hilfsantrag der Beklagten zu 2. auf Aussetzung der vorläufigen Vollstreckbarkeit des Urteils nicht mehr entschieden zu werden.

III.

1.

Weil im Hinblick auf die teilweise Unterbrechung des Verfahrens gemäß § 240 ZPO, nämlich soweit es gegen die Beklagte zu 1. gerichtet ist, nur ein Teilurteil gemäß § 301 ZPO ergehen konnte, ist ein Kostenausspruch unterblieben (vgl. BAG, Teilurteil vom 26.04.2007 – 8 AZR 695/05 -, juris, unter B. VI. der Gründe, Rdnr. 73). Die Kostenentscheidung war wegen des Erfordernisses der Einheitlichkeit der Kostenentscheidung der Schlussentscheidung vorzubehalten (BAG, Urteil vom 22.04.2010 – 8 AZR871/07 -, juris, unter C. der Gründe, Rdnr. 40).

2.

Die im Urteil gemäß § 61 Abs. 1 ArbGG zu treffende Entscheidung über den Wert des Streitgegenstandes ist nach § 42 Abs. 2 S. 1 GKG und § 3 ZPO in Verbindung mit § 46 Abs. 2 S. 1 ArbGG, § 495 Abs. 1 ZPO vorgenommen worden.

Das Feststellungsbegehren des Klägers einschließlich des Hilfsantrages im Hinblick auf das (Fort-)Bestehen seines zwischen ihm und der Beklagten zu 1. begründeten Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten zu 2. ist auch unter Berücksichtigung des gegen die Beklagte zu 1. gerichteten Kündigungsschutzbegehrens selbstständig mit einem Vierteljahresverdienst und damit drei Bruttomonatsgehältern bewertet worden (vgl. dazu: LAG Köln, Beschluss vom 19.05.2005 – 7 Ta 439/04 -, juris, unter 1. a. bb. der Gründe, Rdnr. 4). Denn angesichts unabhängiger Klageziele gegenüber beiden Beklagten ist keine wirtschaftliche Identität anzunehmen. Mit der Feststellung einer unwirksamen Kündigung des Betriebsveräußerers ist nicht zugleich ein Arbeitsverhältnis zum Betriebserwerber festgestellt. Außerdem kann die Klagepartei im Rahmen einer Klage auf Feststellung eines bestehenden Arbeitsverhältnisses gegen den Betriebserwerber nicht inzident die Unwirksamkeit der Veräußererkündigung geltend machen. Es liegen damit zwei Streitgegenstände vor, die jeweils eigener Bewertung bedürfen (so Künzl, in: Ostrowicz/Künzl/Scholz, Handbuch des arbeitsgerichtlichen Verfahrens, 6. Auflage 2020, Kapitel 2: Urteilsverfahren, unter 11.2.7 Einzelfälle, „Betriebsübergang“, Rdnr. 373).

Darüber hinaus war nach dem Additionsgebot des § 5 ZPO für den ebenfalls gegen die Beklagte zu 2. gerichteten (Weiter-)Beschäftigungsantrag eine weitere Bruttomonatsvergütung anzusetzen (siehe den Streitwertkatalog für die Arbeitsgerichtsbarkeit, NZA 2018, 498, 499 unter I. 12. und 500 unter I. 26.). RECHTSMITTELBELEHRUNG

Gegen dieses Teilurteil kann von dem Kläger Berufung eingelegt werden, weil es sich um eine Bestandsstreitigkeit handelt. Für die Beklagte zu 2. ist gegen dieses Teilurteil kein Rechtsmittel gegeben.

Die Berufung muss innerhalb einer Notfrist* von einem Monat schriftlich oder in elektronischer Form beim

Landesarbeitsgericht Hamm

Marker Allee 94

59071 Hamm

Fax: 02381 891-283

eingegangen sein.

Die elektronische Form wird durch ein elektronisches Dokument gewahrt. Das elektronische Dokument muss für die Bearbeitung durch das Gericht geeignet und mit einer qualifizierten elektronischen Signatur der verantwortenden Person versehen sein oder von der verantwortenden Person signiert und auf einem sicheren Übermittlungsweg gemäß § 46c ArbGG nach näherer Maßgabe der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (ERVV) v. 24. November 2017 in der jeweils geltenden Fassung eingereicht werden. Nähere Hinweise zum elektronischen Rechtsverkehr finden Sie auf der Internetseite www.justiz.de.

Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach dessen Verkündung.

Die Berufungsschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen:

1. Rechtsanwälte,

2. Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder,

3. juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nummer 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung dieser Organisation und ihrer Mitglieder oder anderer Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder entsprechend deren Satzung durchführt, und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet.

Eine Partei, die als Bevollmächtigte zugelassen ist, kann sich selbst vertreten.

* Eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.