Arbeitsgericht Iserlohn, 1. Kammer — 1 Ca 751/21

Die Parteien streiten darüber, ob zwischen ihnen wegen Verletzung der zulässigen Überlassungshöchstdauer über §§ 9, 10 AÜG ein Arbeitsverhältnis als zustande gekommen gilt sowie über die tatsächliche Beschäftigung des Klägers.

Der Kläger war seit dem 21.05.2010 auf Grundlage eines schriftlichen Arbeitsvertrages als Lagerarbeiter bei der Firma A Zeitarbeit GmbH beschäftigt und wurde seitdem im Rahmen der Arbeitnehmerüberlassung an die Firma B AG verliehen. Am 01.05.2018 kam es zu einem Wechsel des Vertragsarbeitgebers des Klägers. Arbeitgeber war fortan die Firma C Personaldienstleistungen GmbH, die den Kläger nahtlos weiterhin im Rahmen einer Arbeitnehmerüberlassung an die B AG verlieh. Zum 01.07.2018 fand ein Teilbetriebsübergang von der B AG auf die Beklagte statt. Der Kläger wurde nahtlos weiter im Rahmen einer Arbeitnehmerüberlassung bei der Beklagten als Lagerarbeiter eingesetzt.

Die Beklagte ist Mitglied im Verband der Metall- und Elektroindustrie NRW. Der Kläger ist kein Mitglied der IG Metall.

Zwischen Metall NRW und der IG Metall, Bezirksleitung Nordrhein-Westfalen wurde am 02.02.2017 / 22.05.2017 ein Tarifvertrag Leih-/Zeitarbeit für die Metall- und Elektroindustrie Nordrhein-Westfalens (TV LeiZ) abgeschlossen, der rückwirkend zum 01.04.2017 in Kraft trat und – soweit hier von Interesse – das Folgende bestimmt:

§ 2 Einsatz von Leih-/Zeitarbeitnehmern

…

2. Der vorübergehende Einsatz von Leih-/Zeitarbeitnehmer ist gemäß § 1 Abs. 1 Satz

4 AÜG zulässig. Die nachfolgenden tariflichen Regelungen erfolgen in Umsetzung

der Öffnungsklauseln nach § 1 Abs. 1 BAÜG und sind in ihrer Anwendung auf den

Geltungsbereich des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes beschränkt.

…

3. Die Tarifvertragsparteien stimmen darin überein, dass die Höchstdauer eines Ein-

satzes nach diesem Tarifvertrag (§§ 3 und 4 Nr. 1) 48 Monate nicht überschreiten

darf.

§ 3 Betriebe mit Betriebsvereinbarung

1.

Die Betriebsparteien können im Rahmen einer freiwilligen Betriebsvereinbarung den Einsatz von Leih-/Zeitarbeit und die Ausgestaltung der betrieblichen Flexibilität regeln. Auf Verlangen einer Seite sind hierzu Verhandlungen aufzunehmen.

a.

In dieser Vereinbarung können zum betrieblichen Einsatz von Leih-/Zeitarbeit u.a. geregelt werden:- Einsatzzwecke, Einsatzbereiche und Volumen von Leih-/Zeitarbeit- Höhe der Vergütung der Leih-/Zeitarbeitnehmer, die in Verleihverträgen ver-

einbart wird (s.a. Nr. 1 b, dritter Spiegelstrich)

-Höchstdauer des Einsatzes und Übernahmeregelung

Im Rahmen des Teilbetriebsübergangs von der B AG auf die Beklagte wurde unter dem 11.04.2008 zwischen Metall NRW und der IG Metall, vertreten durch die Bezirksleitung Nordrhein-Westfalen ein Überleitungstarifvertrag (Logistik) für die B AG, die D Sanitärsysteme GmbH sowie die Beklagte abgeschlossen, der am 01.06.2008 in Kraft getreten ist. In diesem heißt es u.a.:

§ 7 Beschäftigungszeiten gemäß § 4 TV LeiZ

Die vor dem Betriebsteilübergang bei der B AG oder der D Sanitärsysteme GmbH zurückgelegten Einsatz-/Beschäftigungszeiten von Leih-/Zeitarbeitnehmern gelten nicht als Einsatz-/Beschäftigungszeiten gemäß § 4 TV LeiZ: Die Einsatz-/Beschäftigungszeiten gemäß § 4 TV LeiZ beginnen ungeachtet etwaiger vorheriger Überlassungen bei einem Rechtsvorgänger der GLSG mit dem erstmaligen Einsatz in der GLSG neu zu laufen. Dies berührt nicht die Zeitenberechnungen nach § 2 TV BZ ME.

Zwischen der Leitung Logistik Zentrum E und dem Betriebsrat E, F und Vertrieb D Außendienst wurde am 20.02.2020 die „Betriebsvereinbarung Nr. 235 Einsatz von Leiharbeitnehmer/innen im Logistikzentrum E“ abgeschlossen. Darin heißt es u.a.:

4) Einsatzdauer

a) Die Parteien vereinbaren zunächst verbindlich eine Höchstüberlassungsdauer von 48 Monaten für den einzelnen Leiharbeitnehmer gemäß TV LeiZ / AüG.

b) Alle Einsatzzeiten werden ab dem 01.07.2018 berücksichtigt.Erstmalig wird danach die Überlassungshöchstdauer zum 30.06.2022 (48 Monate) erreicht.

Unter dem 31.03.2021 beendete die Beklagte den Einsatz des Klägers in ihrem Unternehmen. Die von dem Kläger bei der Beklagten ausgeübten Tätigkeiten werden künftig von einer Fremdfirma übernommen.

Mit seiner am 19.05.2021 beim Arbeitsgericht Iserlohn eingegangenen Klage begehrt der Kläger die Feststellung, dass zwischen den Parteien ein Arbeitsverhältnis besteht sowie seine tatsächliche Beschäftigung als Lagerarbeiter.

Der Kläger ist der Auffassung, dass wegen Überschreitens der gesetzlichen Überlassungshöchstdauer zwischen ihm und der Beklagten gemäß §§ 9 Abs. 1 Nr. 1 b, 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG ein Arbeitsverhältnis zustande gekommen sei.

Die Beklagte habe in kollusiven Zusammenwirken mit der Firma C Personaldienstleistungen GmbH den Kläger für 11 Jahre auf ein- und demselben Arbeitsplatz beschäftigt. Eine vorübergehende Beschäftigung könne indes nur vorliegen, wenn der Leiharbeitnehmer auf einem nur vorübergehend existierenden Arbeitsplatz oder wegen eines nur vorübergehend bestehenden Arbeitsbedarfs eingesetzt werde. Dies sei erkennbar nicht der Fall.

Der Kläger ist der Auffassung, die gesetzliche Regelung in § 1 Abs. 1 b AÜG zur Höchstüberlassungsdauer sei übermäßig belastend zu seinem Nachteil, unverhältnismäßig und im Ergebnis verfassungswidrig. Die zur Arbeitnehmerüberlassung des Klägers geltende tarifliche Überlassungshöchstdauer von 48 Monaten verstoße gegen das verfassungsrechtliche Übermaßverbot. Die gleiche Verfassungswidrigkeit hafte auch der Betriebsvereinbarung Nr. 235 an.

Weiter bestreitet der Kläger, dass der TV LeiZ, der Überleitungstarifvertrag und die Betriebsvereinbarung Nr. 235 eigenhändig von den legitimierten Verantwortlichen unterzeichnet und in einer einheitliche Urkunde zusammengefasst seien. Darüber hinaus könne der Tarifvertrag für den Kläger keine Geltung entfalten, da er kein Gewerkschaftsmitglied sei und ansonsten seine negative Koalitionsfreiheit verletzt werde. Dazu vertritt er die Auffassung, bei den Regelungen des TV LeiZ handele es sich nicht um Betriebsnormen, sondern um Inhaltsnormen, für deren unmittelbare und zwingende Wirkung eine beiderseitige Tarifbindung erforderlich sei.

Der Kläger beantragt zuletzt,

festzustellen, dass zwischen den Parteien ab dem 21.05.2014, hilfsweise ab dem 01.06.2014, äußerst hilfsweise ab dem 01.04.2021 und äußerst hilfsweise zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung ein Arbeitsverhältnis besteht

sowie die Beklagte zu verurteilen, den Kläger als Lagerarbeiter mit Entsorgungs- und Reinigungstätigkeiten sowie dem Beladen von LKWs per Stapler zu beschäftigen.“

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte vertritt die Auffassung, der Kläger habe schon die Klageerhebungsfrist des § 17 TzBfG versäumt. Die Klagefrist des § 17 TzBfG beginne „nach dem vereinbarten Ende des befristeten Arbeitsvertrages“ und mithin unter Berücksichtigung des Einsatzendes am 31.03.2021 am 01.04.2021. Zweck der in § 17 TzBfG enthaltenen Klagefrist sei es, den Betrieben in ihrer Planung rasche Klarheit zu verschaffen, so dass eine analoge Anwendung für den hiesigen Rechtsstreits sachgerecht sei. Anderenfalls stünde es einem Arbeitnehmer bis zum Eintritt einer Verwirkung frei, Ansprüche im Rahmen des AÜG gegen den Entleiher geltend zu machen.

Die zulässigen Höchsteinsatzzeiten seien für den Kläger im Weiteren nicht überschritten worden. Die Einsatzzeit bei der B AG sei dabei schon nicht zu berücksichtigen, weil es sich bei der Beklagten um einen anderen Vertragsarbeitgeber handele. Insoweit verweist die Beklagte auf die Regelung in § 7 des Überleitungstarifvertrages, der bestimmt, dass Überlassungszeiten, die vor dem Betriebsübergang auf die Beklagte bei der B AG absolviert worden sind, nicht berücksichtigt werden. Damit habe der Kläger bis zum 30.06.2022 eingesetzt werden können.

Auch die Berücksichtigung (nur) der Einsatzzeiten des Klägers bei der Beklagten führe nicht zu einer Verletzung der Überlassungshöchstdauer. Die Beklagte beruft sich insoweit auf die tarifliche Erweiterung der Höchstüberlassungsdauer im TV LeiZ in der Ausgestaltung durch die Betriebsvereinbarung Nr. 235. Einem Tarifvertrag werde dabei von der Rechtsprechung eine Richtigkeits- und Ausgewogenheitsgewähr zugesprochen. Der TV LeiZ entfalte Wirkung auf sämtliche Leiharbeitsverhältnisse, in denen die Beklagte als Entleiherin auftrete. Tarifliche Abweichungen von der Höchstüberlassungsdauer seien nach § 1 Abs. 1 b Satz 3 zulässig in Tarifverträgen der Einsatzbranche von den zuständigen Tarifvertragsparteien, so dass es auf die Mitgliedschaft des Klägers in einer Gewerkschaft nicht ankomme. Es handele sich bei der Regelung der Überlassungshöchstdauer rechtsdogmatisch einheitlich um eine Betriebsnorm, die für alle Leiharbeitnehmer im Verhältnis mit dem Entleiher Geltung beanspruche. Die Regelung der Einsatzmöglichkeiten beim Entleiher stelle lediglich eine Rahmenbedingung für die Durchführung des Leiharbeitsverhältnisses dar ohne auf den Inhalt des Arbeitsverhältnisses einzuwirken.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien und der von ihnen geäußerten Rechtsauffassungen und Beweisantritte wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze sowie auf das Protokoll des Kammertermins vom 22.12.2021 Bezug genommen.

Die zulässige Klage ist nur in dem ausgeurteilten Umfang begründet. Im Übrigen ist sie unbegründet.

A) Die Klage ist zulässig, insbesondere ist der Streitgegenstand der Feststellungsklage hinreichend bestimmt. Der Kläger begehrt mit seiner allgemeinen Feststellungsklage (§ 256 Abs. 1 ZPO) die Feststellung, dass zwischen den Parteien seit einem bestimmten Zeitpunkt ein Arbeitsverhältnis besteht. Dabei benennt der Kläger mehrere Anfangszeitpunkte, die er ausdrücklich in ein Hilfsverhältnis stellt. Gegenstand der Feststellung ist danach nicht nur, ob ab dem vom Kläger genannten Datum ein Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien bestanden hat, sondern auch, ob zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Arbeitsgericht zwischen den Parteien ein Arbeitsverhältnis (noch) besteht. Der Kläger hat auch bis zuletzt ein rechtliches Interesse im Sinne des § 256 Abs. 1 ZPO an der begehrten Feststellung. Er ist nicht darauf zu verweisen, lediglich konkrete Ansprüche aus dem (vermeintlichen) Arbeitsverhältnis mit der Beklagten geltend zu machen, nachdem er ein gegenwärtiges Rechtsverhältnis behauptet, aus dem sich eine Vielzahl von Rechten und Pflichten der Vertragspartner ergeben, wenn das Arbeitsverhältnis bestehen sollte. Ist die Frage zwischen den Prozessparteien streitig, ob zwischen ihnen aufgrund einer behaupteten unzulässigen oder verdeckten Arbeitnehmerüberlassung ein Arbeitsverhältnis zustande gekommen ist, kommt eine Feststellungsklage in Betracht (BAG, Urteil vom 24.05. 2006 - 7 AZR 365/05 – juris; LAG Baden-Württemberg, Urteil vom 18.11.2020 - 21 Sa 12/20 – juris).

B) Die Klage ist begründet, soweit der Kläger die Feststellung begehrt, dass zwischen den Parteien seit dem 01.04.2021 ein Arbeitsverhältnis besteht.

I. Die Feststellungsklage ist nicht bereits deshalb unbegründet, weil der Kläger – gerechnet ab dem Ende seines Einsatzes am 31.03.2021 - die Klageerhebungsfrist des § 17 S. 1 TzBfG mit seiner am 19.05.2021 beim Arbeitsgericht Iserlohn eingegangenen Klage nicht eingehalten hat. Die Vorschrift des § 17 S. 1 TzBfG ist auf den vorliegenden Fall nicht analog anwendbar. Ein befristetes Arbeitsverhältnis im Sinne des Teilzeit- und Befristungsgesetzes liegt nicht vor, so dass eine direkte Anwendung der Vorschrift ausscheidet. Eine analoge Anwendung könnte in Erwägung gezogen werden, wenn sich der Entleiher - die Beklagte – auf eine Befristung des fingierten Arbeitsverhältnisses im Sinne von § 10 Abs. 1 S. 2 AÜG berufen hätte (vgl. Thüsing/Mengel, AÜG, 4. Auflage, § 10 Rn. 52). Nach § 10 Abs. 1 S. 2 AÜG gilt ein fingiertes Arbeitsverhältnis als befristet, wenn die Tätigkeit des Leiharbeitnehmers bei dem Entleiher nur befristet vorgesehen war und ein die Befristung des Arbeitsverhältnisses sachlich rechtfertigender Grund vorliegt. Beides ist nicht der Fall. Der Kläger war – unbestritten – seit Beginn seines Einsatzes auf demselben Arbeitsplatz eingesetzt. Nach eigenen Angaben der Beklagten wurde der Arbeitsplatz auch nach Beendigung des Einsatzes des Klägers nicht abgeschafft, sondern lediglich einer Drittfirma zur Erledigung übertragen. Dafür, dass ein sachlicher Grund für eine Befristung des Arbeitsverhältnisses vorlag, fehlt es an substantiiertem Vortrag der Beklagten. Mithin könnte das Klagerecht nur nach allgemeinen Grundsätzen verwirken. Insoweit fehlt es jedenfalls im Hinblick auf den geltend gemachten Beginn des Arbeitsverhältnisses ab dem 01.04.2021 an einem Umstandsmoment.

II. Der Arbeitsvertrag zwischen dem Kläger und der Firma C Personaldienstleistungen GmbH wurde gemäß § 9 Abs. 1 Nr. 1 b AÜG jedenfalls nach Ablauf des 31.03.2021 unwirksam. Infolge dessen ist gemäß § 10 Abs. 1 S. 1 AÜG ein Arbeitsverhältnis mit der Beklagten zustande gekommen.

1. Der Kläger stand seit dem 21.05.2010 mit der Rechtsvorgängerin der Fa. C Personaldienstleistungen GmbH in einem Arbeitsverhältnis und wurde ab diesem Tag an die Rechtsvorgängerin der Beklagten überlassen. Nachdem zum 01.07.2018 ein Teilbetriebsübergang von der B AG auf die Beklagte stattgefunden hatte, wurde der Kläger weiter nahtlos von dieser im Rahmen einer Arbeitnehmerüberlassung eingesetzt.

2. Der Arbeitsvertrag zwischen dem Kläger und der Fa. C Personaldienstleistungen GmbH wurde spätestens mit Ablauf des 31.03.2021 wegen Überschreitung der zulässigen Überlassungshöchstdauer unwirksam, § 9 Abs. 1 Nr. 1 b AÜG i.V.m. § 1 Abs. 1 b S. 1 Halbs. 1 AÜG. Im Rahmen der Begründung schließt sich die erkennende Kammer vollumfänglich der Rechtsauffassung des LAG Baden-Württemberg (Urteil vom 02.12.2020, 4 Sa 16/20) an:

(a) Mit dem Überschreiten der zulässigen Höchstüberlassungsdauer nach § 1 Abs. 1 b AÜG werden Arbeitsverträge zwischen Verleihern und Leiharbeitnehmern unwirksam (§ 9 Abs. 1 Nr. 1 b AÜG), es sei denn, der Leiharbeitnehmer erklärt schriftlich bis zum Ablauf eines Monats nach Überschreiten der zulässigen Überlassungshöchstdauer, dass er an dem Arbeitsvertrag mit dem Verleiher festhält. Letzteres hat der Kläger nicht getan.

§ 1 Abs. 1 b AÜG enthält in seinem Satz 1 zwei Regelungen. Nach dem ersten Halbsatz ist es dem Verleiher untersagt, denselben Leiharbeitnehmer länger als 18 aufeinanderfolgende Monate demselben Entleiher zu überlassen. Der zweite Halbsatz richtet sich an den Entleiher. Diesem ist es verboten, denselben Leiharbeitnehmer länger als 18 aufeinanderfolgende Monate tätig werden zu lassen. Die Unwirksamkeitsfolge des § 9 Abs. 1 Nr. 1 AÜG knüpft nur an den Verstoß gegen § 1 Abs. 1 b S. 1 HS. 1 AÜG an. Denn § 9 Abs. 1 Nr. 1 b AÜG knüpft schon nach seinem Wortlaut nur an der im ersten Halbsatz des § 1 Abs. 1 b S. 1 AÜG erwähnten „Überlassung“ an und nicht an dem im zweiten Halbsatz benannten „tätig werden“. Die Unwirksamkeit soll auch nur auf das Leiharbeitsverhältnis durchschlagen, nicht aber – anders als zum Beispiel in § 9 Abs. 1 Nr. 1 AÜG – auf das Vertragsverhältnis zwischen Verleiher und Entleiher.

(b) Die Kammer kann im Weiteren zu Gunsten der Beklagten unterstellen, dass die Berechnung der Überlassungshöchstdauer keinesfalls vor dem Datum des Betriebsteilübergangs am 01.07.2018 beginnen kann. Legt man diesen Maßstab zugrunde, so ist festzustellen, dass die Firma C Personaldienstleistungen GmbH den Kläger gerechnet ab dem 01.07.2018 länger als 18 aufeinanderfolgende Monate durchgehend an die Beklagte überlassen hat. Der 18-Monats-Zeitraum endete mit dem 31.12.2019. Die tatsächliche Überlassung dauerte aber bis zum 31.03.2021 an.

3. Die Überlassungshöchstdauer kann jedoch gemäß § 1 Abs. 1b Satz 3 AÜG in einem Tarifvertrag der Einsatzbranche abweichend von § 1 Abs. 1b Satz 1 AÜG festgelegt werden. Das führt – in Anlehnung an die folgenden Ausführungen des LAG Baden-Württemberg (Urteil vom 02.12.2020, 4 Sa 16/20) - zu folgenden Konsequenzen:

a) Die gesetzliche Regelung des § 1 Abs. 1b Satz 3 AÜG differenziert nicht danach, welches der beiden Verbote gemäß § 1 Abs. 1b Satz 1 AÜG tariflich verändert werden darf.

Die erneute Wiederholung des Begriffs „Überlassungshöchstdauer“, welcher nicht differenziert zwischen den Alternativen „überlassen“ und „tätig werden lassen“, könnte nahelegen, dass ausschließlich eine Abweichung von § 1 Abs. 1b Satz 1 1. Halbs. AÜG gemeint sein könnte. Andere Stimmen meinen dagegen, die Tarifdispositivität erstrecke sich nur auf das an den Entleiher gerichtete Einsatzverbot (LAG Baden-Württemberg, Urteil vom 02.12.2020, 4 Sa 16/20 – juris m.w.N.-).

Beide Ansichten widersprächen aber erkennbar dem Willen des Gesetzgebers, den dieser mit der Einführung des § 1 Abs. 1b AÜG mit Wirkung ab 1. April 2017 verfolgte. Vielmehr wollte der Gesetzgeber in beiden Rechtsverhältnissen der Dreiecksbeziehung eine Veränderung der 18-Monatsgrenze gestatten. Der Gesetzgeber hat das System der Arbeitnehmerüberlassung bewusst so gestaltet, dass streng zwischen dem Arbeitsverhältnis zwischen dem Verleiher und dem Leiharbeitnehmer und den Überlassungsvertrag zwischen dem Verleiher und dem Entleiher zu unterscheiden ist (BT-Drs. 17/4804 Seite 7). Auf der anderen Seite wollte er mit der Neuregelung des § 1 Abs. 1b Satz 3 AÜG ermöglichen, dass das Instrument der Arbeitnehmerüberlassung auch weiterhin flexibel und bedarfsgerecht eingesetzt werden kann. Zu diesem Zweck soll durch Tarifverträge der Einsatzbranche ermöglicht werden, die Überlassungshöchstdauer von 18 Monaten zu verkürzen oder auszudehnen (BT-Drs. 18/9232, Seite 20). Diese mit der gesetzlichen Ermächtigung beabsichtigte Flexibilisierung wird nur erreicht, wenn zum einen eine Abweichung von § 1 Abs. 1b Satz 1 1. Halbs. AÜG erlaubt wird, weil nur dadurch die Rechtsfolge des § 9 Abs. 1 Nr. 1b AÜG vermieden werden kann und die daran anknüpfende Rechtsfolge des § 10 Abs. 1 AÜG. Zum anderen muss, um eine solche flexibel geänderte Überlassungsdauer realisieren zu können, auch auf der Ebene des Einsatzbetriebes eine Regelung gefunden werden, die es dem Entleiher überhaupt ermöglicht, von der veränderten Einsatzmöglichkeit Gebrauch zu machen und den Leiharbeitnehmer entsprechend tätig werden zu lassen. § 1 Abs. 1b Satz 3 AÜG lässt somit tarifliche Abweichungen bezogen auf beide Vertragsverhältnisse der Dreiecksbeziehung zu.

b) Eröffnet § 1 Abs. 1b Satz 3 AÜG aber tarifliche Regelungsmöglichkeiten für beide Ebenen des bei der Arbeitnehmerüberlassung regelmäßig anzutreffenden Dreiecksverhältnisses, bedarf es einer Klärung, ob eine hierauf beruhende Tarifregelung Betriebsnormcharakter oder Inhaltsnormcharakter hat. Dies ist für jede der beiden Ebenen getrennt zu untersuchen.

Die Frage ist deshalb relevant, weil bei einer Charakterisierung der entsprechenden Tarifnorm als Inhaltsnorm für eine unmittelbare und zwingende Wirkung eine beiderseitige Tarifbindung erforderlich wäre, §§ 3 Abs. 1, 4 Abs. 1 Satz 1 TVG, bei einer Betriebsnorm dagegen die alleinige Tarifbindung des Arbeitgebers ausreichen würde, §§ 3 Abs. 2, 4 Abs. 1 Satz 2 TVG.

aa) Rechtsnormen eines Tarifvertrags über betriebliche Fragen betreffen nach § 3 Abs. 2 TVG Regelungsgegenstände, die nur einheitlich gelten können. Ihre Regelung in einem Individualvertrag wäre zwar nicht im naturwissenschaftlichen Sinne unmöglich, sie würde aber wegen „evident sachlogischer Unzweckmäßigkeit ausscheiden“, weil eine einheitliche Regelung auf betrieblicher Ebene unerlässlich ist. Bei der näheren Bestimmung dieses Normtyps ist auszugehen von dem in § 3 Abs. 2 TVG verwendeten Begriff der „betrieblichen Fragen“. Dabei handelt es sich um solche Fragen, die unmittelbar die Organisation und Gestaltung des Betriebs betreffen. Betriebsnormen regeln normativ das betriebliche Rechtsverhältnis zwischen dem Arbeitgeber und der Belegschaft als Kollektiv, hingegen nicht die Rechtsverhältnisse zwischen Arbeitgeber und einzelnen Arbeitnehmern, die hiervon allenfalls mittelbar betroffen sind. Betriebsnormen sollen als kollektive privatautonome Tarifregelungen die Organisationshoheit des einzelnen Arbeitgebers steuern und gehen über die Inhaltsbestimmung des einzelnen Arbeitsverhältnisses hinaus (BAG, Urteil vom 12.07.2016 - 9 AZR 359/15 –juris -).

Inhaltsnormen legen im Falle von beiderseitiger Tarifgebundenheit die Inhalte des Arbeitsverhältnisses zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer fest. Sie stellen in der Tarifpraxis den Schwerpunkt tariflicher Normen dar. Sie regeln alle mit dem Arbeitsverhältnis im Zusammenhang stehenden Fragen. Dazu gehören in erster Linie die sich aus dem Arbeitsverhältnis ergebenden Rechte und Haupt- und Nebenpflichten von Arbeitgeber und Arbeitnehmer (LAG Baden-Württemberg, Urteil vom 02.12.2020, 4 Sa 16/20 – juris m.w.N.-). Tarifverträge können aber auch negative Inhaltsnormen enthalten. Dabei schränken die Tarifvertragsparteien den Arbeitgeber hinsichtlich der arbeitsvertraglichen Vereinbarung bestimmter Vertragsinhalte vielfach ein (z.B. Eingrenzung von Überstunden) (Däubler TVG 4. Aufl. § 1 Rn. 344). Sie können aber auch selbst unmittelbar Unterlassungspflichten konstituieren (Löwisch/Rieble TVG 4. Aufl. Rn. 317).

bb) Unter Anwendung dieser Grundsätze ergibt sich - in Anlehnung an die überzeugende Begründung des LAG Baden-Württemberg (Urteil vom 02.12.2020, 4 Sa 106/20) Folgendes:

(1) Soweit unter Ausnutzung der Ermächtigung in § 1 Abs. 1b Satz 3 AÜG Regelungen über das Einsatzverhältnis getroffen werden, also Abweichungen zu § 1 Abs. 1b Satz 1 2. Halbs. AÜG festgelegt werden, handelt es sich nach ganz überwiegender Meinung um Betriebsnormen (LAG Baden-Württemberg, Urteil vom 02.12.2020, 4 Sa 16/20 – juris m.w.N.-). Dies deckt sich mit der Zwecksetzung des Gesetzgebers, wonach die Überlassungshöchstgrenze der dauerhaften Substitution von Stammbeschäftigten durch Leiharbeitnehmer entgegenwirken soll (BT-Drs. 18/9232, Seite 20). Es geht also um die Grenzziehung, ab wann diese Substitutionsgefahr gesehen wird. Diese Grenze kann nur einheitlich unter Einbeziehung aller Leiharbeitnehmer gezogen werden, unabhängig davon, ob diese tarifgebunden sind oder nicht. Es geht nur um das Verhältnis zwischen dem Arbeitgeber und der Belegschaft als Kollektiv, um die Zusammensetzung dieses Kollektivs. Im Rahmen der Zusammenstellung des Kollektivs sollen dem Arbeitgeber Grenzen gesetzt werden.

(2) Regelt ein Tarifvertrag unter vollständiger Ausnutzung der Ermächtigung aus § 1 Abs. 1b Satz 3 AÜG dagegen auch, wie lange ein Arbeitnehmer vom Verleiher überlassen werden darf (Abweichung von § 1 Abs. 1b Satz 1 1. Halbs. AÜG) handelt es sich um eine Inhaltsnorm, und zwar in Form einer sogenannten negativen Inhaltsnorm. Denn die tarifliche Regelung soll dem Verleiher gerade Grenzen bei der Ausübung seines Direktionsrechts setzen. Der Verleiher und Vertragsarbeitgeber hat es im Arbeitsverhältnis zwischen ihm und dem Leiharbeitnehmer zu unterlassen, den Arbeitnehmer länger an Dritte zu überlassen als nach der tariflichen Regelung erlaubt ist. Diese Regelung ist Inhalt des Pflichtenprogramms des verleihenden Arbeitgebers im Arbeitsverhältnis.

(3) Dieser Charakter als Inhaltsnorm kann nicht dadurch umgangen werden, dass ein Tarifvertrag nur als Betriebsnorm für den Entleihbetrieb formuliert wird in der Erwartung, dass diese Betriebsnorm als „Reflex“ auf das Leiharbeitsverhältnis durchschlage. Diese Auffassung wird zwar von einem Teil der Literatur im Ergebnis - wenn auch nicht so zugespitzt - vertreten (LAG Baden-Württemberg, Urteil vom 02.12.2020, 4 Sa 16/20 – juris m.w.N.-). Dieser Auffassung vermag sich die Kammer aber nicht anzuschließen. Wenn man - wovon die Kammer ausgeht - die Regelung des § 1 Abs. 1b Satz 3 AÜG so zu verstehen hat, dass die Tarifvertragsparteien der Einsatzbranche ermächtigt werden sollten, von § 1 Abs. 1b Satz 1 1. und 2. Halbs. AÜG abweichende Regelungen zu treffen, so sind, wenn das volle Flexibilisierungsziel des Gesetzgebers erreicht werden soll, auch Regelungen in beide Richtungen zu treffen. Die Regelung betreffend die Abweichung von § 1 Abs. 1b Satz 1 1. Halbs. AÜG ist dann aber auch eine Inhaltsnorm.

Machen die Tarifvertragsparteien von der gesetzlichen Ermächtigung dagegen nur teilweise Gebrauch, dass sie nur eine abweichende Regelung zu § 1 Abs. 1b Satz 1 2. Halbs. AÜG treffen, laufen sie zwar nicht Gefahr, eine inhaltliche Regelung über die Pflichten des Verleihers treffen zu müssen, für die sie möglicherweise keine demokratisch legitimierte Regelungsmacht haben. Dann können sie aber auch nicht auf einen „Reflex“ auf das Leiharbeitsverhältnis hoffen.

(4) Die erkennende Kammer ist – wie auch die 4. Kammer des LAG Baden-Württemberg (Urteil vom 02.12.2020, 4 Sa 16/20) nicht überzeugt davon, dass die Höchstentleihdauergrenze zwar nicht unmittelbar gestaltend auf das Arbeitsverhältnis zwischen Verleiher und arbeitsvertraglich verbunden Arbeitnehmer einwirkt, sondern als bloßer Reflex / bloße Konsequenz des gesetzlichen Verbots. Diese Hilfskonstruktion der 21. Kammer des Landesarbeitsgerichts Baden-Württemberg (21 Sa 12/20), wonach durch die Betriebsnorm im Einsatzverhältnis lediglich der gesetzliche Höchstrahmen des § 1 Abs. 1b Satz 1 AÜG (insgesamt) verschoben werde, erscheint widersprüchlich, weil negative Inhaltsnormen nicht nur dann vorliegen, wenn sie „Vertragsinhalte“ beschränken oder ausschließen, sondern auch schon dann, wenn unmittelbar Unterlassungspflichten im Arbeitsverhältnis begründet werden (Löwisch/Rieble TVG 4. Aufl. § 1 Rn. 317).

(5) Ob die Regelung des § 1 Abs. 1b Satz 3 AÜG verfassungswidrig ist, soweit die Tarifpartner der Einsatzbranche ermächtigt werden, auch abweichend zu § 1 Abs. 1b Satz 1 1. Halbs. AÜG Regelungen betreffend das Verleihverhältnis zu treffen, wofür viel spricht (LAG Baden-Württemberg, Urteil vom 02.12.2020, 4 Sa 16/20 – juris m.w.N.-), kann vorliegend dahinstehen. Eine Vorlage an das Bundesverfassungsgericht gemäß Art. 100 Abs. 1 GG ist deshalb nicht geboten.

5. Jedenfalls haben § 2 Ziff. 3 TV LeiZ i.V.m. Ziff. 4) a) der BV Nr. 235 die gesetzliche Überlassungshöchstgrenze von 18 Monaten nicht auf 48 Monate verschoben. In der Begründung folgt die erkennende Kammer auch insoweit den Ausführungen des LAG Baden-Württemberg Urteil vom 02.12.2020, 4 Sa 16/20), die zu einem wortgleichen TV LeiZ und einer nahezu wortgleichen Betriebsvereinbarung ergangen ist:

(a) Entweder war und ist die Regelung in § 2 Ziffer 3 TV LeiZ nur als Betriebsnorm beabsichtigt, wofür unter anderem spricht, dass der persönliche Geltungsbereich des TV LeiZ nicht verändert wurde. Wenn mögen die Tarifvertragsparteien zwar von der (nach Auffassung der Kammer unzutreffenden) rechtlichen Erwägung geleitet worden seien, dass sich ihre Betriebsnorm als Reflex auch auf das Leiharbeitsverhältnis auswirkt. Mangels inhaltlicher Regelung in Abweichung zu § 1 Abs. 1 b S. 1 HS 1 AÜG verbleibt es dann aber bei der gesetzlichen Überlassungshöchstdauer. Diese hat die Verleiherin überschritten, weshalb der Arbeitsvertrag zwischen der Verleiherin und dem Kläger gemäß § 9 Abs. 1 Nr. 1 b AÜG unwirksam ist.

(b) Oder aber § 2 Ziffer 3 TV LeiZ sollte zugleich inhaltlich auch auf das Leiharbeitsverhältnis und die Überlassungsberechtigung des Verleihers im Sinne von § 1 Abs. 1 b S. 1 HS 1 AÜG einwirken. Dann handelt es sich aber um eine Inhaltsnorm. Selbst die Verfassungsgemäßheit des § 1 Abs. 1 b S. 3 AÜG unterstellt, wäre der Kläger an diese tarifliche Regelung nicht mangels Mitgliedschaft in der tarifschließenden IG Metall nicht gebunden (vgl. § 4 Abs. 1 S. 1 TVG).

6.

Rechtsfolge der Unwirksamkeit des Vertrages zwischen der Verleiherin und dem Kläger gemäß § 9 Abs. 1 Nr. 1 b AÜG ist, dass gemäß § 10 Abs. 1 S. 1 AÜG ein Arbeitsverhältnis des Klägers zur Beklagten als Entleiherin als begründet gilt. Diese Feststellung konnte vorliegend (bei Abweisung der Klage hinsichtlich der benannten Zeitpunkte 21.05. bzw. 01.06.2014, vgl. III.) nur mit Wirkung ab dem 01.04.2021 getroffen werden, da die Kammer sich insoweit durch die Benennung konkreter Zeitpunkte im Klageantrag gemäß § 308 Abs. 1 S. 1 ZPO an die Antragstellung des Klägers gebunden sieht.

III. Unbegründet und mithin abzuweisen war die Klage, soweit der Kläger die Feststellung begehrt , ein Arbeitsverhältnis zwischen ihm und der Beklagten sei gemäß § 10 Abs. 1 S. 1 AÜG bereits am 21.05.2014 bzw. 01.06.2014 zustande gekommen.

Der erste Einsatz des Klägers bei der Beklagten erfolgte zum 01.07.2018. Zuvor war ein anderer Rechtsträger Entleiher des Klägers im Sinne des AÜG, nämlich die B AG.

Entleiher im Sinne von § 1 Abs. 1 b AÜG ist das entleihende Unternehmen. Das AÜG meint nämlich mit Entleiher den Vertragspartner des Verleihers und damit den rechtlichen Unternehmensträger. Dies ergibt sich auch aus § 12 Abs. 1 S. 1 AÜG sowie aus den Vorgaben der RL Leiharbeit. Artikel 1 Abs. 1 RL Leiharbeit bezeichnet die Einsatzorganisation, in die der Leiharbeitnehmer zur Arbeitsleistung überlassen wird, als „entleihendes Unternehmen“. Artikel 3 Abs. 1 Buchstabe d RL Leiharbeit definiert das entleihende Unternehmen als „natürliche oder juristische Person“ (vgl. Schüren/Hamann, Arbeitnehmerüberlassungsgesetz, 5. Auflage, § 1 Rn. 325 m. w. N.). Wird der Betrieb oder ein Betriebsteil des Entleihers gemäß § 613 a Abs. 1 S. 1 BGB von einem anderen Arbeitgeber übernommen, bewirkt dieser Übergang des Entleiherbetriebs auf einen anderen Entleiher zunächst keinen Austausch des Vertrags. Der Betriebserwerber wird also nicht neuer (Vertrags-)Arbeitgeber, der in der wirtschaftlichen Einheit des Veräußerers eingesetzten Leiharbeitnehmer (Schüren/Hamann, Arbeitnehmerüberlassungsgesetz, 5. Auflage, § 1 Rn. 265). Die Leiharbeitnehmer wechseln auch nicht als Leiharbeitnehmer zum Erwerber, weil es dann an einer vertraglichen Grundlage zwischen dem Erwerber und dem Verleiher für diese Dienstverschaffung fehlen würde. Der zwischen dem Verleiher und dem Entleiher/Veräußerer abgeschlossene Überlassungsvertrag kann weder in analoger Anwendung von § 613 a Abs. 1 S. 1 BGB noch im Wege der Rechtsfortbildung dieser Bestimmung auf den Erwerber übergehen. Diesem würde sonst ein Vertrag mitsamt Vertragspartner aufgezwungen. Für einen derartigen Eingriff in die Vertragsfreiheit des Betriebserwerbers bedürfte es – wie § 10 Abs. 1 S. 1 und § 566 BGB zeigen – einer eindeutigen gesetzlichen Grundlage (Schüren/Hamann, Arbeitnehmerüberlassungsgesetz, 5. Auflage, § 1 Rn. 266 m. w. N.). Wird ein Leiharbeitnehmer daher bei einem Betriebserwerber aufgrund eines neuen Überlassungsvertrages, den dieser mit dem Verleiher abgeschlossen hat, auf dem vormaligen Arbeitsplatz erneut eingesetzt, beginnt der Überlassungszeitraum grundsätzlich neu zu laufen. Der Begriff des Entleihers ist – wie im Fall des § 14 Abs. 2 S. 1 TzBfG – streng formal zu bestimmen (BAG, Urteil vom 27.09.2012, DB 2013, 1364; Schüren/Hamann, Arbeitnehmerüberlassungsgesetz, 5. Auflage, § 1 Rn. 325). Sollte es wiederholt jeweils zum Ende der Überlassungshöchstdauer zu einem Betriebsinhaberwechsel kommen, könnte im Einzelfall zu prüfen sein, ob der Betriebsübergang nicht rechtsmissbräuchlich zur Umgehung der gesetzlichen Einsatzlimitierung genutzt wird. Für ein solches Vorgehen liegen in diesem Fall keinerlei Anhaltspunkte vor.

Die beantragte Feststellung, dass zwischen den Parteien jedenfalls zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Arbeitsgericht am 22.12.2021 ein Arbeitsverhältnis im Sinne des § 10 Abs. 1 S. 1 AÜG zustande gekommen ist, ist als Hilfsantrag nicht zur Entscheidung angefallen.

IV. Die Klage ist schlussendlich abzuweisen, soweit der Kläger seine tatsächliche Beschäftigung als Lagerarbeiter mit Entsorgungs- und Reinigungsarbeiten sowie dem Beladen von LKWs mit dem Stapler begehrt.

1. Grundsätzlich ergibt sich bei Obsiegen des Arbeitnehmers mit der Feststellungsklage über den Bestand eines Arbeitsverhältnisses aus §§ 611 a, 613 i.V.m. 242 BGB (ausgefüllt durch die Wertentscheidungen der Art. 1 und 2 GG, vgl. BAG GS vom 27.02.1985, GS 1/84 – juris) sein Anspruch auf tatsächliche Beschäftigung.

Die tatsächliche Beschäftigung ist hier indes unmöglich, weil die Beklagte – unbestritten – die vom Kläger wahrgenommen Aufgaben einem dritten Unternehmen übertragen hat und nicht mehr selbst durchführt.

Unmöglich ist eine Leistung, die tatsächlich nicht mehr erbracht werden kann. Unmöglichkeit liegt insbesondere vor, wenn der Leistungserfolg weder vom Schuldner noch von einem Dritten herbeigeführt werden kann. Setzt die Leistung eine bestimmte Grundlage voraus, wie im Arbeitsrecht etwa die Betriebsstätte des Arbeitgebers oder den Arbeitsplatz im Betrieb des Arbeitgebers, kann mit dessen Wegfall die geschuldete Leistung nicht mehr erbracht werden; sie ist objektiv unmöglich geworden (BAG, Urteil vom 04.09.1985 - 5 AZR 90/84 - juris; BAG, Urteil vom 13.06.1990 - 5 AZR 350/89 – juris; BAG, Urteil vom 27.02.2002 - 9 AZR 562/00 - juris).

2. Diese Voraussetzungen sind im vorliegenden Fall erfüllt.

Die Beschäftigungsmöglichkeit für den Kläger bei der Beklagten ist entfallen. Der Arbeitsplatz, an dem der Kläger bislang beschäftigt gewesen ist, wird von der Beklagten selbst nicht mehr ausgeführt.

Der Kläger kann keine Rückübertragung seiner Arbeitsaufgaben von dem Drittunternehmen zurück auf die Beklagte verlangen, um seinen Beschäftigungsanspruch durchsetzen zu können. Hierauf hat der Kläger keinen Anspruch. Ein Arbeitgeber ist nämlich nicht verpflichtet, einen neuen Arbeitsplatz im Betrieb erst zu schaffen, um dem Weiterbeschäftigungsbegehren eines gekündigten Arbeitnehmers entsprechen zu können (BAG, Urteil vom 11.05.2000 - 2 AZR 54/99 - juris).

C) Die Kostenentscheidung ergibt sich aus §§ 46 Abs. 2 ArbGG, 92 Abs. 1 S. 1 ZPO. Die Parteien haben die Kosten des Rechtsstreits entsprechend ihres Anteils am Unterliegen zu tragen.

Der Wert des Streitgegenstandes beruht auf §§ 46 Abs. 2 ArbGG, 42 Abs. 2 Satz 1 GKG, § 3 ZPO und wurde für die Kündigung mit einer (mangels konkreter Angaben der Parteien geschätzten) Vierteljahresvergütung und für den Beschäftigungsantrag mit einer Bruttomonatsvergütung festgesetzt. RECHTSMITTELBELEHRUNG

Gegen dieses Urteil kann von jeder Partei Berufung eingelegt werden.

Die Berufung muss innerhalb einer Notfrist* von einem Monat schriftlich oder in elektronischer Form beim

Landesarbeitsgericht Hamm

Marker Allee 94

59071 Hamm

Fax: 02381 891-283

eingegangen sein.

Die elektronische Form wird durch ein elektronisches Dokument gewahrt. Das elektronische Dokument muss für die Bearbeitung durch das Gericht geeignet und mit einer qualifizierten elektronischen Signatur der verantwortenden Person versehen sein oder von der verantwortenden Person signiert und auf einem sicheren Übermittlungsweg gemäß § 46c ArbGG nach näherer Maßgabe der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (ERVV) v. 24. November 2017 in der jeweils geltenden Fassung eingereicht werden. Nähere Hinweise zum elektronischen Rechtsverkehr finden Sie auf der Internetseite www.justiz.de.

Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach dessen Verkündung.

Die Berufungsschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen:

1. Rechtsanwälte,

2. Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder,

3. juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nr. 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung dieser Organisation und ihrer Mitglieder oder anderer Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder entsprechend deren Satzung durchführt, und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet.

Eine Partei, die als Bevollmächtigte zugelassen ist, kann sich selbst vertreten.

* Eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.