Arbeitsgericht Iserlohn, 5. Kammer — 5 Ca 546/21

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer beklagtenseits ausgesprochenen ordentlichen betriebsbedingten Kündigung, die Erteilung eines Zwischenzeugnisses sowie die Weiterbeschäftigung des Klägers.

A hat seinen Haupt- und Produktionsstandort in B. Dort sind die Beklagte, die A Deutschland GmbH & Co. KG und die A International GmbH tätig. Sie haben jeweils einen eigenen Betriebsrat.

Der Kläger ist seit dem 05.03.1990 bei der Beklagten beschäftigt. Er ist 58 Jahre alt, verheiratet und hat einen Grad der Behinderung von 50. Tätig war er im Bereich der Intralogistik als Logistiker. Das zuletzt erzielte durchschnittliche Bruttomonatsgehalt betrug 3.560,00 EUR. Am 16.02.2017 unterzog sich der Kläger einer Eignungsuntersuchung beim Betriebsarzt der Beklagten. Dieser stellte fest, dass der Kläger für das Arbeiten im Bereich der Materialwirtschaft bedingt geeignet ist, unter bestimmten Voraussetzungen jedoch keine Bedenken bestünden. Im Einzelnen stellte er fest:

„Herr Z. hat aufgrund seiner bekannten chronisch rheumatischen Gelenk- und Gewebeerkrankung sowie mehrerer Sinterungen der Wirbelkörper mit nachfolgendem Wiederaufbau, desweiteren dauernder und heftiger Schmerzen des Schulter-Nackenbereichs einen GdB von 50 %.

Seine Arbeit besteht zu 80 % aus Schreibtischtätigkeiten und zu 20 % aus Tätigkeiten in der Halle, teilweise am Stehpult.

Herr Z. leidet nun insbesondere bei seiner Schreibtischtätigkeit bereits nach kurzer Zeit unter starken Beschwerden insbesondere im Schulter-Nacken-Bereich. Er benutzt einen normal manuell leicht verstellbaren Schreibtisch sowie einen der firmenüblichen „normalen“ BAP-Stühle.

Wegen der bei der Bildschirmarbeit auftretenden Beschwerden benötigt Herr Z. nunmehr einen besonderen BAP Stuhl mit zusätzlichen Einstellmöglichkeiten (insb. der Sitzflächentiefe) sowie einer zusätzlichen Kopfstütze.“

Hinsichtlich des übrigen Inhalts des Berichts wird auf die Anlage B10 zum Schriftsatz der Beklagten vom 17.06.2021 verwiesen.

Am 19.10.2020 beschloss der Vorstand der Beklagten umfangreiche Restrukturierungsmaßnahmen am Standort B durch eine Neuausrichtung und Verbesserung der Organisation. Ziel war eine Effizienzsteigerung, um weiterhin am Markt wettbewerbsfähig agieren zu können. Hintergrund der Entscheidung war, dass der Geschäftsumsatz der Beklagten in den letzten vier Jahren deutlich sank. Die negative Bewegung verschärfte sich durch die Corona-Krise noch weiter. Es herrscht ein hoher Wettbewerbsdruck. Betriebswirtschaftliche Analysen ergaben, dass die Wettbewerber bei den Personalkosten deutlich effizienter aufgestellt sind. Die Beklagte stellte eine deutliche personelle Überbesetzung in einigen Teilen fest. Daher umfasste die unternehmerische Entscheidung den Wegfall von 73 Arbeitsplätzen, wenn auch nicht alle durch Kündigung. Über diese Entscheidung wurde der Wirtschaftsausschuss noch am selben Tage informiert.

Auf Grundlage der unternehmerischen Entscheidung wurde der gefasste Plan mit den Betriebsräten umfassend beraten und verhandelt. Dazu wurde eine Arbeitsgemeinschaft der drei Betriebsräte gebildet. Dabei wurde die Namensliste ausführlich zusammen mit den Betriebsräten in neun Verhandlungstagen und unter Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung erarbeitet. Am 08.12.2020 unterzeichneten die Zeichnungsberechtigten der drei Gesellschaften und ihre Betriebsräte einen Interessenausgleich, fest verbunden mit einer Namensliste sowie einen Sozialplan. Die Beteiligten einigten sich schließlich auf den Wegfall von 87 Arbeitsplätzen. Von den 542 Mitarbeitern wurden 43 Mitarbeiter in die Namensliste aufgenommen.

Hinsichtlich des Inhaltes des Interessenausgleichs wird auf die Anlage B3 zum Schriftsatz der Beklagten vom 17.06.2021 verwiesen.

Von den Maßnahmen war u. a. die Abteilung der Intralogistik betroffen. Diese bestand aus einem Abteilungsleiter, drei Teamleitern und 46 Mitarbeitern. Letztere sollten auf 39 Mitarbeiter reduziert und innerhalb der Teams teilweise versetzt werden, um die Teamstärken anzupassen. Von den 46 Mitarbeitern waren 38 Logistiker. Diese sollten auf 32 Mitarbeiter reduziert werden, sodass u. a. der Arbeitsplatz des Klägers vollständig entfallen sollte.

Die Hauptaufgaben des Klägers bestanden in der Ablage und Buchung fehlender Produktzugänge für andere Abteilungen sowie die Unterstützung bei der Be- und Entladung der LKW. Dieses spezielle Tätigkeitsspektrum oblag allein dem Kläger. Die Aufgaben wurden im Rahmen der Restrukturierung neu zugeordnet oder sind gänzlich entfallen. Produktzugänge werden zukünftig entweder direkt vom Wareneingang oder anschließend vom zuständigen Fachbereich selbst gebucht. So wird die Anzahl der nicht gebuchten Produktzugänge umfassend reduziert. Die wenigen verbliebenen Aufgaben werden vom Teamleiter miterledigt werden. Die Ablage wurde bei freien Kapazitäten oder Leerlauf auf die anwesenden Mitarbeiter verteilt. Die Be- und Entladung der LKW von Dienstleistern und Lieferanden, bei denen der Kläger unterstützt hat, wird zukünftig durch den Wareneingang oder von den Dienstleistern selbst übernommen.

Die Aufgaben und Tätigkeiten der unter der gleichen Stellenbezeichnung Logistiker tätigen Mitarbeiter waren in der Praxis höchst unterschiedlich. Auch sollten in Anwendung des § 1 Abs. 3 S. 2 KSchG fachliche Fähigkeiten, Kenntnisse sowie die Leistungsfähigkeit berücksichtigt werden. Daher wurden für die Sozialauswahl unter den Logistikern verschiedene Vergleichsgruppen mittels einer Qualifizierungs-Matrix gebildet, welche die Beklagte zusammen mit dem Betriebsrat in einem gesonderten Termin entwickelt hatte.

Anhand der errechneten Gesamtpunktzahl wurden die Logistiker in folgende vier Qualifizierungsgruppen eingeteilt:

- Gruppe 1: 8 – 10 Punkte

- Gruppe 2: 6 – 8 Punkte

- Gruppe 3: 4 – 6 Punkte

- Gruppe 4: 0 – 4 Punkte

Die Berechnung der Gesamtpunktzahl für die Einteilung in die Gruppen erfolgte anhand von vier Kompetenzfeldern, in welchen jeweils maximal 10 Anforderungspunkte erreicht werden konnten und die jeweils mit unterschiedlicher Gewichtung in die Gesamtpunktzahl einflossen. Zu 30 % in der Gesamtwertung berücksichtigt wurde das Feld „Kenntnisse“. Bewertungsmaßstab bildeten Flurförderzeuge, Höhentauglichkeit, Ersthelfer/Höhenretter/LKW-Führerschein, AX (ERP-System), Selektron (AKL-Software zur Kommissionierung) und Fehlerbehebung im Automatischen Kleinteilelager, die wiederum mit unterschiedlicher prozentualer Gewichtung bewertet wurden. In diesem Bereich teilte die Beklagte dem Kläger 4,6 Punkte zu. Zu 30 % floss die „Einsatzfähigkeit“ ein. Anhaltspunkte für die Bewertung bildeten u. a. Flexibilität, Auffassungsgabe und körperliche Eignung, die jeweils unterschiedlich gewichtet wurden. Der Kläger erhielt unter „Auffassungsgabe sechs Punkte, die mit 25 % bewertet wurden. Somit erhielt er in der „Einsatzfähigkeit“ insgesamt 1,5 Punkte. Das Kompetenzfeld „Zielerreichung“ fließt mit 20 % in die Gesamtbewertung ein. Darin erzielte er aufgrund der erbrachten Leistungen zwei Anforderungspunkte. Schließlich flossen „Werte und Sozialverhalten“ mit 20 % in die Gesamtbewertung ein. Die Beklagte bewertete den Kläger darin mit sechs Punkten. Anhaltspunkte waren eine positive Außendarstellung, Teamfähigkeit sowie Werte, die jeweils mit einer unterschiedlichen Gewichtung bewertet wurden. Im Gesamtergebnis erhielt der Kläger 3,4 Punkte und fiel daher in die Gruppe 4.

Die Gruppen mit den höheren Punktzahlen wurden im Ergebnis gemäß § 1 Abs. 3 S. 2 KSchG aus der Sozialauswahl herausgenommen. Dieses entschieden die Betriebsparteien aufgrund der anstehenden Änderungen von Strukturen und Prozessen sowie der Einschätzung, dass bestimmte Mitarbeiter und Mitarbeiterinnen zur Aufrechterhaltung des Betriebes essenziell seien und aufgrund der erforderlichen Personalreduzierung für die Zukunft und Leistungsfähigkeit des Unternehmens auch umso mehr auf die Personalstruktur sowie die Ausbildung und Leistungsfähigkeit dieser ankomme. Daher fand die Sozialauswahl nur noch innerhalb der Gruppe 4 statt. In diese waren nach den o. g. Kriterien acht Mitarbeiter eingeordnet worden. Nur unter diesen fand dann die Sozialauswahl anhand des folgenden Punkteschemas statt:

- 1 Punkt pro Lebensjahr (max. 35)

- 6 Punkte pro unterhaltsberechtigtes Kind

- 1 Punkt für Verheiratete wegen Unterhalts

- 2 Punkte für jedes volle Jahr Betriebszugehörigkeit (max. 70)

- Schwerbehinderung mit GdB 0,5: 5 Punkte

mit GdB 0,6: 6 Punkte

mit GdB 0,7: 7 Punkte

mit GdB 1,0: 10 Punkte

In die Gruppe 4 waren die folgenden Personen mit folgenden Sozialpunkten zu berücksichtigen:

- Frau C. : 74 Punkte

- Herr D. : 107 Punkte

- Herr E. : 71 Punkte

- Herr F. : 95 Punkte

- Der Kläger: 95 Punkte

- Herr G. : 100 Punkte

- Herr H. : 106 Punkte

- Frau I. – Elternzeit, daher unberücksichtigt

Am 18.12.2020 reichte die Beklagte vorsorglich eine Massenentlassungsanzeige bei der Agentur für Arbeit in B ein, der diese mit Schreiben vom 23.12.2020 entsprach. Hinsichtlich des Inhalts der Massenentlassungsanzeige wird die Anlage B14 zum Schriftsatz der Beklagten vom 17.06.2021 verwiesen.

Eine weitere Massenentlassungsanzeige stellte die Beklagte vorsorglich am 25.03.2021, woraufhin die Agentur für Arbeit B ihr unter dem 26.03.2021 mitteilte, dass keine Pflicht zur Anzeige von Entlassungen nach § 17 KSchG bestehe.

Im Januar und Februar 2021 wurden neue Stellen bei der Beklagten geschaffen. Am 29.01.2021 bot die Personalleiterin J. dem Kläger fernmündlich eine Stelle in der Intralogistik/AKL-Bereich an. Mit E-Mails vom 02.02.2021 und 25.02.2021 forderte sie ihn zur Rückmeldung zum Angebot auf. Am 03.02.2021 wurde dem Kläger zudem eine Stelle in der Montage angeboten. Mit Schreiben vom 17.03.2021 teilte er mit, dass er sich derzeit nicht äußern wolle, ob er die Stelle annehme oder nicht.

Die Beklagte hörte den Betriebsrat am 22.03.2021 zur beabsichtigten Kündigung des Klägers an. Der Betriebsrat nahm keine Stellung. Auch die Schwerbehindertenvertretung wurde am 22.03.2021 angehört. Sie stimmte der Kündigung am 23.03.2021 zu. Ebenso stimmte das Integrationsamt der Kündigung am 22.03.2021 zu. Die Kündigung erfolgte sodann mit Schreiben vom 31.03.2021 zum 31.10.2021.

Mit Schreiben vom 06.04.2021 forderte der Kläger die Beklagte zur Erteilung eines Zwischenzeugnisses auf. Die Beklagte teilte dem Klägervertreter mit Schreiben vom 15.04.2021 mit, dass ein solches dem Kläger bereits vorliege.

Der Kläger hat am 06.04.2021 Kündigungsschutzklage beim erkennenden Gericht eingereicht. Diese ist der Beklagten am 13.04.2021 zugestellt worden.

Der Kläger ist der Ansicht, die Kündigung verstoße gegen das ultima-ratio-Prinzip, da bei Ausspruch der Kündigung eine anderweitige Beschäftigung zu anderen Arbeitsbedingungen in der Intralogistik/AKL-Bereich oder der Montage möglich gewesen wäre. Da die Stellen erst im Januar und Februar 2021 geschaffen worden seien, könne sich die Beklagte diesbezüglich nicht auf die Vermutungswirkung des Interessenausgleichs hinsichtlich einer nicht vorhandenen Weiterbeschäftigungsmöglichkeit berufen. Auch dürften die Daten, die im Zusammenhang mit seiner Schwerbehinderung gesammelt worden sein, nicht verwertet werden. Sie unterlägen entsprechenden Datenschutzbestimmungen.

Der Kläger beantragt unter Klagerücknahme hinsichtlich seines allgemeinen Feststellungsantrages,

1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 31.03.2021 nicht aufgelöst worden ist;

2. die Beklagte zu verurteilen, ihm ein qualifiziertes Zwischenzeugnis zu erteilen;

3. die Beklagte zu verurteilen, ihn bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens als Logistiker weiter zu beschäftigen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie behauptet, die angebotenen Stellen seien für den Kläger ungeeignet, da diese körperliche Arbeit erforderten. Dies lasse sich der Eignungsuntersuchung entnehmen. Sie ist der Ansicht, bei der Tätigkeit des Klägers handele es sich um eine spezifische singuläre Stelle, sodass er mit keinen anderen Arbeitnehmern vergleichbar sei. Hilfsweise sei er mit den Logistikern vergleichbar, aber dort aufgrund der gebildeten Qualifizierungs-Matrix und der Zuordnung zur Gruppe 4 sowie der darin durchgeführten Sozialauswahl zu kündigen.

Zur näheren Darstellung des Sach- und Streitstandes wird ergänzend auf die Klageschrift vom 06.04.2021 und die Schriftsätze des Klägers vom 19.04.2021 und 24.08.2021 sowie die Schriftsätze der Beklagten vom 15.04.2021, 17.06.2021 und 02.11.2021 nebst den dazugehörigen Anlagen und auf die Terminprotokolle verwiesen.

A. Die zulässige Klage ist vollumfänglich begründet.

I. Die Kündigung der Beklagten vom 31.03.2021 ist unwirksam.

1. Die Kündigung gilt nicht schon gemäß § 4 S. 1 KSchG i. V. m. § 7 KSchG als von Anfang an rechtswirksam. Nach §§ 4 S. 1, 7 KSchG gilt eine Kündigung von Anfang an als rechtswirksam, wenn ihre Rechtsunwirksamkeit nicht innerhalb von drei Wochen nach Zugang der schriftlichen Kündigung durch Erhebung der Kündigungsschutzklage geltend gemacht wird. Die Erhebung der Klage erfolgt durch Zustellung der Klageschrift, § 46 Abs. 2 S. 1 ArbGG i. V. m. §§ 495, 253 Abs. 1 ZPO. Die Klage ist der Beklagten am 13.04.2021 zugestellt worden und somit innerhalb von drei Wochen nach Zugang der Kündigung am 31.03.2021.

2. Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist durch die streitbefangene ordentliche Kündigung nicht aufgelöst worden. Die Kündigung erweist sich als sozial ungerechtfertigt und daher als rechtsunwirksam, § 1 Abs. 1 KSchG.

Nach § 1 Abs. 1 KSchG ist die Kündigung des Arbeitsverhältnisses gegenüber einem Arbeitnehmer, dessen Arbeitsverhältnis in demselben Betrieb oder Unternehmen ohne Unterbrechung länger als sechs Monate bestanden hat, rechtsunwirksam, wenn sie sozial ungerechtfertigt ist. Die Kündigung bedarf nur dann einer sozialen Rechtfertigung nach § 1 KSchG, wenn der Arbeitgeber in seinem Betrieb mehr als zehn Arbeitnehmer i. S. d. § 23 Abs. 1 S. 4 KSchG beschäftigt und somit der Geltungsbereich des § 1 KSchG eröffnet ist, § 23 Abs. 1 S. 3 KSchG.

a) Der Kläger ist seit dem 05.03.1990 bei der Beklagten beschäftigt. Die Beklagte beschäftigt auch über zehn Arbeitnehmer i. S. d. § 23 KSchG, sodass der Anwendungsbereich des § 1 KSchG eröffnet ist.

b) Die Kündigung ist sozial ungerechtfertigt. Dabei kann offen bleiben, ob ein wirksamer Interessenausgleich mit Namensliste vorliegt und die Sozialauswahl ggf. grob fehlerhaft ist. Denn die streitbefangene Kündigung erweist sich vorliegend jedenfalls in Ansehung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit als unwirksam, da die Möglichkeit bestand, den Kläger auf einem anderen Arbeitsplatz zu geänderten Arbeitsbedingungen weiter zu beschäftigen.

aa) Eine ordentliche Beendigungskündigung ist nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit ausgeschlossen, wenn die Möglichkeit besteht, den Arbeitnehmer auf einem anderen freien Arbeitsplatz zu geänderten Arbeitsbedingungen weiter zu beschäftigen. Eine solche Weiterbeschäftigungsmöglichkeit hat der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer anzubieten. Das Angebot kann lediglich in Extremfällen (z. B. offensichtlich völlig unterwertige Beschäftigung) unterbleiben. Der Arbeitgeber kann Angebot und Kündigung miteinander verbinden, indem er ohne vorherige Verhandlungen mit dem Arbeitnehmer sofort eine Änderungskündigung ausspricht. Macht der Arbeitgeber vor Ausspruch einer Kündigung dem Arbeitnehmer das Angebot, den Vertrag der noch bestehenden Weiterbeschäftigungsmöglichkeit anzupassen und lehnt der Arbeitnehmer dieses Angebot ab, so ist der Arbeitgeber regelmäßig nach dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz verpflichtet, trotzdem eine Änderungskündigung auszusprechen. Eine Beendigungskündigung ist nur dann zulässig, wenn der Arbeitnehmer unmissverständlich zum Ausdruck gebracht hat, er werde die geänderten Arbeitsbedingungen im Fall des Ausspruchs einer Änderungskündigung nicht, auch nicht unter dem Vorbehalt ihrer sozialen Rechtfertigung annehmen. Spricht der Arbeitgeber ohne vorheriges oder gleichzeitiges Angebot der geänderten Arbeitsbedingungen sofort eine Beendigungskündigung aus, so ist diese Kündigung regelmäßig sozialwidrig (BAG, Urteil v. 21.04.2005, 2 AZR 132/04).

Die Darlegungslast hinsichtlich des Bestehens einer anderweitigen Weiterbeschäftigungsmöglichkeit ist im Kündigungsschutzprozess abgestuft. Der Arbeitgeber kann sich zunächst auf die allgemeine Behauptung beschränken, eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers sei nicht möglich. Es ist dann Sache des Arbeitnehmers, konkret aufzuzeigen, wie er sich eine Weiterbeschäftigung vorstellt. Die Bezeichnung eines bestimmten Arbeitsplatzes ist allerdings in der Regel nicht erforderlich, sondern nur die der Art der Beschäftigung. Der Arbeitnehmer kann auch erläutern, zu welchen geänderten Vertragsbedingungen eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses aus seiner Sicht möglich ist. Darauf obliegt es dem Arbeitgeber, eingehend zu erläutern und ggf. zu beweisen, aus welchen Gründen die vom Arbeitnehmer aufgezeigte Beschäftigung nicht möglich oder nicht zumutbar ist.

bb) Unstreitig waren in der Intralogistik/Bereich-AKL und in der Montage freie Arbeitsplätze gegeben. Die Beklagte, der die Darlegungs- und Beweislast hinsichtlich des Nichtvorliegens einer (tauglichen) Weiterbeschäftigungsmöglichkeit obliegt, meint, diese Arbeitsplätze seien jedoch im Rahmen einer Weiterbeschäftigung nicht zu berücksichtigen gewesen, da der Kläger diese körperlich nicht ausfüllen könne. Dabei beruft sie sich auf den Bericht zur Eignungsuntersuchung vom 16.02.2017.

Dessen Inhalt unterliegt zwar nach Ansicht der Kammer, anders als vom Kläger angenommen, keinem Verwertungsverbot. Allein, dass die Daten im Zusammenhang mit seiner Schwerbehinderteneigenschaft stehen, begründet ein solches nicht. Vielmehr ist es eine arbeitsvertragliche Nebenpflicht des Arbeitgebers, die Gesundheit seiner Arbeitnehmer zu schützen. Dies ist u. a. in § 618 BGB niedergelegt. Dessen Regelungsgegenstand ist der vorbeugende Schutz vor Gefahren, welche Bediensteten im Zusammenhang mit ihrer Tätigkeit an Leben und Gesundheit drohen. Die Vorschrift formuliert vertragsrechtliche Verkehrssicherungspflichten, § 241 Abs. 2 BGB (Riesenhuber in: Erman, BGB, 16. Aufl. 2020, § 618 BGB, Rn. 1). Die gesundheitlichen Belange des Arbeitnehmers sind mithin gerade ihm gegenüber und in seinem Interesse bei Übertragung bestimmter Tätigkeiten, Versetzungen und auch bei Angebot eines anderen Arbeitsplatzes - gegebenenfalls im Wege einer Änderungskündigung - zu beachten. Es widerspräche gerade dem Sinn und Zweck des Gesundheits- und Schwerbehindertenschutzes, müsste der Arbeitgeber gesundheitliche Informationen in solchen Fällen außer Acht lassen, nur weil sie im Zusammenhang mit einer Schwerbehinderung erworben wurden.

Allerdings lässt sich aus dem Bericht der Eignungsuntersuchung die körperliche Ungeeignetheit des Klägers für die angebotenen Stellen nicht erkennen. Zum ist diesem gerade zu entnehmen, dass der Kläger bei seiner Schreibtischtätigkeit, mithin nicht körperlicher Tätigkeit, nach kurzer Zeit unter starken Beschwerden insbesondere im Schulter-Nackenbereich leidet. Beschwerden oder Arbeitsschutzmaßnahmen bei seiner, wenn auch nur im Umfang von 20 % vorliegenden körperlichen Tätigkeit in der Halle, wurden nicht festgestellt. Zum anderen ist auch fraglich, inwieweit sich aus der Untersuchung, die im Zeitpunkt der Kündigung mehr als vier Jahre zurück lag, Schlüsse hinsichtlich des aktuellen Gesundheitszustandes des Klägers ziehen lassen, insbesondere da der körperliche Zustand einem stetigen Wandel unterliegt.

cc)

Die angebotenen Arbeitsplätze waren dem Kläger somit im Wege einer Änderungskündigung als milderes Mittel vor der Beendigung anzubieten. Etwas anderes folgt auch nicht daraus, dass die Beklagte dem Kläger diese Arbeitsplätze angeboten hat, der Kläger jedoch zumindest hinsichtlich des Arbeitsplatzes in der Montage mitteilte, dass er derzeit nicht sagen könne, ob der den Platz annehme. Denn eine ausdrückliche und endgültige Ablehnung im Sinne der obigen Rechtsprechung lässt sich daraus nicht entnehmen. Es wäre für die Beklagte ohne weiteres möglich und ihr auch zumutbar gewesen, eine Änderungskündigung auszusprechen und den Kläger somit in „Zugszwang“ zu bringen, sich zu entscheiden, ob er die veränderten Arbeitsbedingungen zumindest unter dem Vorbehalt sozialer Rechtfertigung annehmen will.

dd) Eine andere Beweislastverteilung ergibt sich vorliegend auch nicht aufgrund des Interessenausgleichs mit Namensliste, der bei einer Betriebsänderung grundsätzlich dazu führt, dass gem. § 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG vermutet wird, dass die Kündigung durch dringende betriebliche Erfordernisse bedingt ist. Die Vermutungswirkung erstreckt sich zwar grundsätzlich auch auf das Nichtvorliegen einer anderweitigen Beschäftigungsmöglichkeit (BAG, Urteil v. 7.05.1998 - 2 AZR 536/97). In Fällen, in denen sich die Weiterbeschäftigungsmöglichkeit jedoch erst nach Abschluss des Interessenausgleichs ergeben hat, ist die Vermutungswirkung des § 1 Abs. 5 S. 1 KSchG beschränkt auf die Frage des Wegfalls des Arbeitsplatzes sowie die ordnungsgemäße Sozialauswahl, sie kann nicht die Angemessenheit des Änderungsangebots einschließen (Hessisches Landesarbeitsgericht, Urteil v. 19.05.2011, 14 Sa 1479/10, Rn. 24). Nachdem die Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten nach Darlegung der Beklagten erst im Januar und Februar und damit nach Abschluss des Interessenausgleichs und Sozialplans am 08.12.2020 entstanden sind, kann sich die Vermutungswirkung nicht auf die Frage einer fehlenden Weiterbeschäftigungsmöglichkeit oder die Verhältnismäßigkeit des Änderungsangebotes erstrecken.

II. Der Kläger hat einen Anspruch auf Erteilung eines qualifizierten Zwischenzeugnisses aus § 611 a BGB i. V. m. § 241 Abs. 2 BGB.

Nach § 109 Abs. 1 GewO kann der Arbeitnehmer bei der Beendigung des Arbeitsverhältnisses ein (Abschluss-)Zeugnis verlangen. Der Arbeitnehmer hat bei Beendigung eines Arbeitsverhältnisses Anspruch auf ein schriftliches Zeugnis. Das Zeugnis muss mindestens Angaben zu Art und Dauer der Tätigkeit (einfaches Zeugnis) enthalten. Der Arbeitnehmer kann verlangen, dass sich die Angaben darüber hinaus auf Leistung und Verhalten im Arbeitsverhältnis (qualifiziertes Zeugnis) erstrecken.

Die Voraussetzungen, unter denen ein Arbeitnehmer die Ausstellung eines Zwischenzeugnisses beanspruchen kann, sind hingegen gesetzlich nicht geregelt. Soweit tarifliche Regelungen nicht bestehen, kann sich die Verpflichtung zur Erteilung eines Zwischenzeugnisses als vertragliche Nebenpflicht ergeben. Eine solche Verpflichtung setzt voraus, dass der Arbeitnehmer aus einem triftigen Grund auf ein Zwischenzeugnis angewiesen ist. Das ist u. a. dann anzunehmen, wenn der Arbeitnehmer das Zwischenzeugnis wegen der bevorstehenden Beendigung des Arbeitsverhältnisses zu Bewerbungszwecken benötigt, der Vorgesetzte wechselt oder die Tätigkeit sich ändert . Nach Ablauf der Kündigungsfrist bzw. nach Ende der Laufzeit eines befristeten Vertrags kann der Arbeitnehmer grundsätzlich nur ein (Abschluss-)Zeugnis beanspruchen. Streiten die Parteien aber gerichtlich über die Beendigung des Arbeitsverhältnisses, besteht ein triftiger Grund für die Erteilung eines Zwischenzeugnisses. Dieser Grund entfällt mit rechtskräftigem Abschluss des Beendigungsrechtsstreits (BAG, Urteil v. 20.05.2020, 7 AZR 100/19 m. w. N.)

1. Im vorliegenden Fall streiten die Parteien gerichtlich über die Beendigung des Arbeitsverhältnisses, was den triftigen Grund für die Erteilung eines Zwischenzeugnisses an den Kläger darstellt.

2. Der Anspruch ist nicht untergegangen.

a) Der Grund ist noch nicht durch das Urteil der Kammer, dass das Arbeitsverhältnis nicht aufgelöst worden ist, entfallen. Dieses stellt noch keinen rechtskräftigen Abschluss des Beendigungsrechtsstreits dar; der Beklagten steht das Rechtsmittel der Berufung offen.

b) Der Anspruch ist auch nicht durch Erfüllung untergegangen. Das Schuldverhältnis erlischt, wenn die geschuldete Leistung an den Gläubiger bewirkt wird, § 362 Abs. 1 BGB. Für die Erfüllung trägt der Schuldner, hier also die Beklagte, die Darlegungs- und Beweislast.

Sie trägt vor, mit Schreiben vom 15.04.2021 sei dem Klägervertreter mitgeteilt worden, dass dem Kläger bereits ein Zwischenzeugnis vorliege. Zwar bestreitet der Kläger nicht das Schreiben der Beklagten an sich, hielt jedoch an seinem Zeugnisantrag fest. Der Beklagten als Schuldnerin des Anspruchs hätte es oblegen, die Tatsachen der Erfüllung, d. h. die Umstände der Erbringung der geschuldeten Leistung – des Bereitlegens des Zeugnisses zur Abholung am Arbeitsort des Klägers – darzulegen und zu beweisen, alternativ sonstige Umstände, unter denen das Zeugnis dem Kläger zugekommen sein soll. Ohne näheren substantiierten Vortrag und Beweisangebot musste die Kammer davon ausgehen, dass eine Erteilung bislang nicht erfolgt ist.

III. Der Kläger hat einen Anspruch auf Weiterbeschäftigung.

Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (BAG 27.02.1985 - GS 1/84 - AP BGB § 611 Beschäftigungspflicht Nr. 14) hat der gekündigte Arbeitnehmer einen allgemeinen Beschäftigungsanspruch außer im Fall einer offensichtlich unwirksamen Kündigung mindestens dann, wenn der Arbeitnehmer im Kündigungsprozess ein obsiegendes Urteil erstreitet. Dieser Beschäftigungsanspruch ist abzuleiten aus den §§ 611, 613, 242 BGB, Art. 1 und 2 GG. Ein überwiegendes Interesse des Arbeitgebers an der Nichtbeschäftigung des gekündigten Arbeitnehmers ist grundsätzlich nur bis zur Entscheidung der ersten Instanz im Kündigungsschutzprozess anzuerkennen. Diese Interessenlage ändert sich dann, wenn der Arbeitnehmer im Kündigungsschutzprozess ein obsiegendes Urteil erstreitet. In diesem Fall kann die Ungewissheit über den endgültigen Prozessausgang für sich allein ein überwiegendes Interesse des Arbeitgebers an der Nichtbeschäftigung des Arbeitnehmers nicht mehr begründen. Will der Arbeitgeber auch für diesen Fall die Beschäftigung verweigern, so muss er zusätzliche Gründe anführen, aus denen sich sein überwiegendes Interesse an der Nichtbeschäftigung des Arbeitnehmers ergibt.

Solche zusätzlichen Gründe hat die Beklagte nicht vorgebracht. Daher überwiegt angesichts der rechtsunwirksamen Kündigung das Interesse des Klägers an seiner Weiterbeschäftigung.

B. Die Kostenentscheidung beruht auf § 46 Abs. 2 ArbGG i. V. m. § 91 Abs. 1 ZPO. Die unterliegende Partei hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. Die Rücknahme des allgemeinen Feststellungsantrages hat sich nicht zu Lasten des Klägers ausgewirkt. Zwar hat dieser gemäß § 46 Abs. 2 ArbGG i. V. m. §§ 495, 269 Abs. 3 S. 2 ZPO die Kosten im Umfang der Klagerücknahme zu tragen. Der allgemeine Feststellungsantrag wirkt sich jedoch nicht streitwerterhöhend aus, sodass dadurch keine Mehrkosten verursacht wurden.

C. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 61 Abs. 1 ArbGG, §§ 3, 5 ZPO und dem Streitwertkatalog für die Arbeitsgerichtsbarkeit. Zugrunde gelegt wurde für den Kündigungsschutzantrag das Bruttomonatsentgelt für ein Vierteljahr sowie für den Weiterbeschäftigungsantrag ein Bruttomonatsentgelt, ebenso wie für den Zeugnisantrag. RECHTSMITTELBELEHRUNG

Gegen dieses Urteil kann von der beklagten Partei Berufung eingelegt werden. Für die klagende Partei ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben.

Die Berufung muss innerhalb einer Notfrist* von einem Monat schriftlich oder in elektronischer Form beim

Landesarbeitsgericht Hamm

Marker Allee 94

59071 Hamm

Fax: 02381 891-283

eingegangen sein.

Die elektronische Form wird durch ein elektronisches Dokument gewahrt. Das elektronische Dokument muss für die Bearbeitung durch das Gericht geeignet und mit einer qualifizierten elektronischen Signatur der verantwortenden Person versehen sein oder von der verantwortenden Person signiert und auf einem sicheren Übermittlungsweg gemäß § 46c ArbGG nach näherer Maßgabe der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (ERVV) v. 24. November 2017 in der jeweils geltenden Fassung eingereicht werden. Nähere Hinweise zum elektronischen Rechtsverkehr finden Sie auf der Internetseite www.justiz.de.

Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach dessen Verkündung.

Die Berufungsschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen:

1. Rechtsanwälte,

2. Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder,

3. juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nummer 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung dieser Organisation und ihrer Mitglieder oder anderer Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder entsprechend deren Satzung durchführt, und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet.

Eine Partei, die als Bevollmächtigte zugelassen ist, kann sich selbst vertreten.

* Eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.