Arbeitsgericht Iserlohn, 4. Kammer — 4 Ca 497/22

Die Parteien streiten darüber, ob zwischen ihnen wegen Verletzung der zulässigen Überlassungshöchstdauer über §§ 9, 10 AÜG ein Arbeitsverhältnis als zustande gekommen gilt sowie über die tatsächliche Beschäftigung des Klägers.

Der Kläger war seit dem 01.02.2018 auf Grundlage eines schriftlichen Arbeitsvertrages als Lagerarbeiter bei der Firma A Zeitarbeit GmbH beschäftigt und wurde seitdem im Rahmen der Arbeitnehmerüberlassung an die Firma B AG verliehen. Am 01.05.2018 kam es zu einem Wechsel des Vertragsarbeitgebers des Klägers. Arbeitgeber war fortan die Firma C GmbH, die den Kläger nahtlos weiterhin im Rahmen einer Arbeitnehmerüberlassung an die B AG verlieh.

Zum 01.07.2018 fand ein Teilbetriebsübergang von der B AG auf die Beklagte statt. Die Beklagte gehört zu der B Unternehmensgruppe. Sie ist aus einem Entschluss der B AG und der D GmbH im Jahr 2018 hervorgegangen, die Logistik-Aktivitäten auf eine eigenständige Gesellschaft auszulagern. Sie hat Standorte in E und F und beschäftigt insgesamt rund 250 Mitarbeiter.

Der Kläger wurde nahtlos weiter im Rahmen einer Arbeitnehmerüberlassung bei der Beklagten bis zum 08.11.2021 als Kommissionierer eingesetzt. Seine Lohnabrechnung für September 2021 wies ein Jahresbruttogehalt von 30383,80€ aus.

Die Beklagte ist Mitglied im Verband der Metall- und Elektroindustrie NRW. Der Kläger ist kein Mitglied der IG Metall.

Zwischen Metall NRW und der IG Metall, Bezirksleitung Nordrhein-Westfalen wurde am 08.11.2018 ein Tarifvertrag Leih-/Zeitarbeit für die Metall- und Elektroindustrie Nordrhein-Westfalens (TV LeiZ) abgeschlossen (Bl.50ff. d.A.), der zum 01.01.2019 in Kraft trat, den TVLeiZ vom 02.02.2017 / 22.05.2017 ablöst und –auszugsweise– das Folgende bestimmt:

§ 2 Einsatz von Leih-/Zeitarbeitnehmern

….2. Der vorübergehende Einsatz von Leih-/Zeitarbeitnehmer ist gemäß § 1 Abs. 1 Satz 4 AÜG zulässig. Die nachfolgenden tariflichen Regelungen erfolgen in Umsetzung der Öffnungsklauseln nach § 1 Abs. 1 BAÜG und sind in ihrer Anwendung auf den Geltungsbereich des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes beschränkt.

3. Die Tarifvertragsparteien stimmen darin überein, dass die Höchstdauer eines Einsatzes nach diesem Tarifvertrag (§§ 3 und 4 Nr. 1) 48 Monate nicht überschreiten darf.

§ 3 Betriebe mit Betriebsvereinbarung

1. Die Betriebsparteien können im Rahmen einer freiwilligen Betriebsvereinbarung den Einsatz von Leih-/Zeitarbeit und die Ausgestaltung der betrieblichen Flexibilität regeln. Auf Verlangen einer Seite sind hierzu Verhandlungen aufzunehmen.

a. In dieser Vereinbarung können zum betrieblichen Einsatz von Leih-/Zeitarbeit u.a. geregelt werden:

- Einsatzzwecke, Einsatzbereiche und Volumen von Leih-/Zeitarbeit - Höhe der Vergütung der Leih-/Zeitarbeitnehmer, die in Verleihverträgen vereinbart wird (s.a. Nr. 1 b, dritter Spiegelstrich)

-Höchstdauer des Einsatzes und Übernahmeregelung

§ 4 Betriebe ohne Betriebsvereinbarung

1. Besteht keine Betriebsvereinbarung gemäß § 3 gilt Folgendes: Nach 18 Monaten Überlassung hat der Entleiher zu prüfen, ob er dem Leih-/Zeitarbeitnehmer einen unbefristeten Arbeitsvertrag anbieten kann. Nach 24 Monaten Überlassung hat der Entleiher dem Leih-/Zeitarbeitnehmer einen unbefristeten Arbeitsvertrag anzubieten. Dieses kann nach Beratung mit dem Betriebsrat bei akuten Beschäftigungsproblemen entfallen.

Bei Unterbrechungen von weniger als drei Monaten werden Einsatzzeiten im selben Betrieb addiert.

Protokollnotiz

Zu den Einsatz-/Beschäftigungszeiten nach den obigen Spiegelstrichen zählen auch die zurückgelegten Zeiten vor Inkrafttreten dieses Tarifvertrages.

§ 7 Bestandsschutz und Öffnungsklausel nach § 1 Abs. 1b AÜG

Zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Tarifvertrages bestehende Ergänzungstarifverträge sowie bei Inkrafttreten des TV LeiZ vom 24. Mai 2012 bestehende betriebliche Regelungen zur Leih-/Zeitarbeit bleiben in Kraft und verdrängen die Regelungen dieses Tarifvertrags bis zu ihrem Ende mit Ausnahme der betrieblichen Regelungen nach § 8.

§ 8 Übergangsregelung

1. Für Betriebsvereinbarungen nach § 3 Nr. 3 ohne die Festlegung einer Überlassungshöchstdauer, die beim Inkrafttreten des Vorläufertarifvertrages vom 2. Februar 2017 / 22. Mai 2017 am 1. April 2017 bereits bestanden, gilt Folgendes:

a) Die Betriebsparteien sollen eine Überlassungshöchstdauer vereinbaren.

b) Sofern die Betriebsparteien sich nicht bis zum 31. August 2017 auf die Ergänzung einer bestehenden Betriebsvereinbarung um eine Überlassungshöchstdauer verständigt haben, gilt eine Überlassungshöchstdauer von 36 Monaten ab dem 1. Juni 2017. Für Leih-/Zeitarbeitnehmer, die nach dem 1. Juni 2017 im Einsatzbetrieb beschäftigt werden, gelten die 36 Monate vom Zeitpunkt des Einsatzbeginns.

c) Für Beschäftigte, die zum 1. Juni 2017 bereits im Einsatzbetrieb beschäftigt waren, gilt die Überlassungshöchstdauer von 36 Monaten ab 1. Juni 2017 entsprechend.

2. Für Betriebsvereinbarungen nach § 3 Nr. 3, die bereits die Festlegung einer Überlassungshöchstdauer beinhalten und beim Inkrafttreten des Vorläufertarifvertrages vom 2. Februar 2017 / 22. Mai 2017 am 1. April 2017 bestanden, werden Einsatz-/ Beschäftigungszeiten angerechnet.

3. Wird eine Betriebsvereinbarung nach § 3 gekündigt, entstehen die Pflichten nach § 4 frühestens sechs Monate nach Auslaufen der Betriebsvereinbarung.“

Die Rechtsvorgängerin der Beklagten, die B AG, schloss mit ihrem Betriebsrat unter dem 30.05.2018 die Betriebsvereinbarung Nr. 224 über den „Einsatz von Leiharbeitnehmer/innen im Werk E“ ab. Dort ist, soweit es darauf ankommt, folgendes geregelt:

Präambel

Die Betriebsvereinbarung nutzt die Möglichkeit des § 3 TV LeiZ – Tarifvertrages zur Leih-/ und Zeitarbeit für die Metall- und Elektronindustrie(NRW/BW), den Einsatz von Zeit-/ und Leiharbeitnehmern und die Ausgestaltung der betrieblichen Flexibilität zu regeln.

…

4) Einsatzdauer

a) Die Parteien vereinbaren zunächst verbindlich eine Höchstüberlassungsdauer von 36 Monaten für den einzelnen Leiharbeitnehmern gemäß TV LeiZ /AüG.

b) Spätestens zum 30. 09 2019 soll eine Überprüfung der vereinbarten Überlassungshöchstdauer stattfinden. Sollten die Betriebsparteien vor Ort gemeinsam dann feststellen, dass ein verantwortungsbewusster und angemessener Umgang mit dem Thema Leiharbeit erfolgt, kann eine Verlängerung auf 48 Monate Höchstüberlassungsdauer vereinbart werden.

c) Gemäß TV LeiZ werden alle Einsatzzeiten ab dem 01. 04. 2017 berücksichtigt. Erstmalig wird danach die Überlassungshöchstdauer zum 31.03.2020 (36 Monate) bzw. ggf. zum 31.03.2021 (48 Monate) erreicht. …“

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf die Kopie der Betriebsvereinbarung Nr. 224 vom 30.05.2018 (Bl. 146R ff d.A.) vollumfänglich Bezug genommen.

Im Rahmen des Teilbetriebsübergangs von der B AG auf die Beklagte wurde unter dem 11.04.2018 zwischen Metall NRW und der IG Metall, vertreten durch die Bezirksleitung Nordrhein-Westfalen ein Überleitungstarifvertrag (Logistik) für die B AG, die D GmbH sowie die Beklagte abgeschlossen, der am 01.06.2018 in Kraft getreten ist. In diesem heißt es u.a.:

Präambel

Die B AG sowie die D GmbH beabsichtigen, die Logistik-Aktivitäten an den deutschen Standorten E und F aufgrund des veränderten Geschäftsumfelds in die B GmbH (nachfolgend B auszugliedern und unter dem Dach der B AG eigenständig zu betreiben. Die Ausgliederung der Logistik-Aktivitäten auf eine eigenständige B-Gesellschaft soll dazu führen, perspektivisch auch die Logistik-Dienstleistungen, die heute bereits extern vergeben werden, durch die B dauerhaft und nachhaltig im Konzern auszuführen. Die genaue Beschreibung der betroffenen Abteilungen und Beschäftigten erfolgt im Interessenausgleich zwischen den zuständigen Betriebsparteien. Durch die Überführung werden die Rechtsfolgen eines Betriebsteilübergangs gemäß § 613a BGB ausgelöst.

§ 7 Beschäftigungszeiten gemäß § 4 TV LeiZ

Die vor dem Betriebsteilübergang bei der B AG oder der D GmbH zurückgelegten Einsatz-/Beschäftigungszeiten von Leih-/Zeitarbeitnehmern gelten nicht als Einsatz-/Beschäftigungszeiten gemäß § 4 TV LeiZ: Die Einsatz-/Beschäftigungszeiten gemäß § 4 TV LeiZ beginnen ungeachtet etwaiger vorheriger Überlassungen bei einem Rechtsvorgänger der B mit dem erstmaligen Einsatz in der B neu zu laufen. Dies berührt nicht die Zeitenberechnungen nach § 2 TV BZ ME.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf die Kopie des Überleitungstarifvertrages vom 11.04.2018 (Bl. 50 ff. d.A.) Bezug genommen.

Zwischen der Leitung Logistik Zentrum E und dem Betriebsrat E, Düsseldorf und Vertrieb D Außendienst wurde am 20.02.2020 die „Betriebsvereinbarung Nr. 235 Einsatz von Leiharbeitnehmer/innen im Logistikzentrum E“ abgeschlossen. Darin heißt es u.a.:

Präambel

Die Betriebsvereinbarung nutzt die Möglichkeit des § 3 TV LeiZ – Tarifvertrages zur Leih-/ und Zeitarbeit für die Metall- und Elektroindustrie (NRW/BW), den Einsatz von Zeit-/ und Leiharbeitnehmern und die Ausgestaltung der betrieblichen Flexibilität zu regeln und berücksichtigt dabei auch den Tarifvertrag zur Übernahme von Leih-/ Zeitarbeitnehmern zwischen der B AG und der IG Metall. …..

4) Einsatzdauer

a) Die Parteien vereinbaren zunächst verbindlich eine Höchstüberlassungsdauer von 48 Monaten für den einzelnen Leiharbeitnehmer gemäß TV LeiZ / AüG.

b) Alle Einsatzzeiten werden ab dem 01.07.2018 berücksichtigt. Erstmalig wird danach die Überlassungshöchstdauer zum 30.06.2022 (48 Monate) erreicht.

10) Gültigkeit

a) Die Betriebsvereinbarung tritt zum 01.03.2020 in Kraft und gilt auf unbestimmte Zeit.

b) Die Kündigungsfrist beträgt 6 Monate zum Geschäftsjahresende, erstmals zum 30.06.2022 (Ablauf der 48 Monate).

c) Eine Nachwirkung ist für den Fall, dass eine Seite die BV kündigt, ausgeschlossen. Es gilt dann automatisch der TV LeiZ in der jeweils gültigen Form.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf die Kopie der Betriebsvereinbarung Nr. 235 vom 20.02.2020 (Bl. 235 ff d.A.) Bezug genommen.

Am 08.11.2021 beendete die Beklagte den Einsatz des Klägers in ihrem Unternehmen.

Mit seiner am 29.03.2022 beim Arbeitsgericht Iserlohn eingegangenen und der Beklagten am 05.04.2022 zugestellten Klage begehrt der Kläger die Feststellung, dass zwischen den Parteien ein Arbeitsverhältnis besteht sowie seine tatsächliche Weiterbeschäftigung als Kommissionierer, hilfsweise das Angebot eines unbefristeten Arbeitsvertrages.

Der Kläger ist der Auffassung, dass wegen Überschreitens der gesetzlichen Überlassungshöchstdauer zwischen ihm und der Beklagten gemäß §§ 9 Abs. 1 Nr. 1 b, 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG ein Arbeitsverhältnis zustande gekommen sei.

Er ist ferner der Auffassung, die gesetzliche Regelung in § 1 Abs. 1 b Satz 3 AÜG zur Höchstüberlassungsdauer sei im Ergebnis verfassungswidrig sowie europarechtswidrig. Die zur Arbeitnehmerüberlassung des Klägers geltende tarifliche Überlassungshöchstdauer von 48 Monaten verstoße gegen das verfassungsrechtliche Übermaßverbot. Darüber hinaus könne der Tarifvertrag für den Kläger keine Geltung entfalten, da er kein Gewerkschaftsmitglied sei und die Beklagte auch ein Unternehmen der Speditions- und Logistikbranche sei und sich nicht auf den TV LeiZ berufen könne. Dazu vertritt er die Auffassung, bei den Regelungen des TV LeiZ handele es sich nicht um Betriebsnormen, sondern um Inhaltsnormen, für deren unmittelbare und zwingende Wirkung eine beiderseitige Tarifbindung erforderlich sei.

Die streitgegenständliche Überlassung des Klägers stelle weiterhin einen Verstoß gegen die Leiharbeitsrichtlinie RL 2008/104/EG dar. Nach dieser Rechtsprechung des EuGH müssten aufeinanderfolgende Überlassungen eines Leiharbeitnehmers, die darauf ausgelegt sind, die Ziele der RL 2008/104, insbesondere die vorübergehende Natur der Leiharbeit, zu umgehen, verhindert werden. Es sei gerichtsbekannt, dass die in dem Betrieb der Beklagten eingesetzten Leiharbeiter bereits seit Jahrzenten aufeinanderfolgend an die Beklagte bzw. deren Rechtsvorgängerin überlassen werden, um einen vorübergehenden Einsatz zu umgehen. Der Einsatz von Leiharbeitern in dem Betrieb der Beklagten sei daher stets auf einen dauerhaften Einsatz unter Umgehung der vorübergehenden Natur der Leiharbeit ausgelegt.

Hilfsweise stehe ihm ein Anspruch auf Angebot eines unbefristeten Arbeitsvertrages nach dem TV LeiZ 2012 zu. Die anzurechnende Überlassungsdauer beginne nicht aufgrund des Übergangs auf Seiten der Beklagten neu zu laufen, sondern beginne seiner erstmaligen Überlassung an die B AG, mithin am 01.02.2018. Bei Abschluss der von der Beklagten vorgelegte Betriebsvereinbarung Nr. 235 datiert auf den 20.02.2020 sei die Überlassungshöchstdauer des § 4 Nr.1 Spiegelstrich 2 TV Leiz bereits abgelaufen gewesen.

Die Regelung zur Überlassungshöchstdauer gem. § 4b) der Betriebsvereinbarung Nr. 235 verstoße gegen die verbindliche Überlassungshöchstdauer aus § 4 der Betriebsvereinbarung Nr. 224 und sei daher unwirksam. Die Überlassungshöchstdauer von 36 Monaten nach der BV Nr. 224 war zu diesem Zeitpunkt bereits abgelaufen. Da sowohl bestehende Betriebsvereinbarungen als auch geltende Tarifverträge anlässlich des identitätswahrenden Betriebsübergangs im Juli 2018 fortgälten, sei die Beklagte an die Regelungen gem. Nr. 4 BV 224 gebunden und konnte eine für den Kläger geltende Überlassungshöchstdauer bis maximal zum 15.06.2021 vereinbaren, wenn die vereinbarte Überprüfung ergeben hätte, dass ein verantwortungsbewusster und angemessener Umgang mit dem Thema Leiharbeit erfolgt.

Unabhängig davon stehe der Anwendung des Ablösungsprinzips nach den durch das BAG in dem Urteil vom 14.08.2001, Az.: 1 AZR 619/00, aufgestellten Grundsätzen auch entgegen, dass es den Betriebsparteien nach der Bestandsschutzklausel gem. § 8 TV-LeiZ 2017 auch verwehrt war, den Beginn der Überlassungshöchstdauer abweichend von der Regelung gem. Nr. 4c) BV 224 vom 01.04.2017 auf einen späteren Zeitpunkt am 01.07.2018 nach der Regelung gem. Nr. 4b) BV 235 zu verschieben.

Die Regelung gem. Nr. 4b) Betriebsvereinbarung 235 sei daher unwirksam und mangels existenter, wirksamer Betriebsvereinbarung stehe dem Kläger der geltend gemachte Anspruch auf Abschluss eines unbefristeten Arbeitsvertrags gem. § 4 Nr. 1 Spiegelstrich 2 TV-LeiZ 2012 und jetzt TV-LeiZ 2017 gegenüber der Beklagten zu.

Den durch das Bundesarbeitsgericht in dem Urteil vom 14.09.2022, Az.: 4 AZR 83/21, aufgestellten Grundsätzen zur Nichtanrechnung zurückgelegter Einsatzzeiten beim Betriebserwerber könne jedenfalls in den Fällen nicht mehr gefolgt werden, in denen die Überlassungshöchstdauer durch einen Tarifvertrag nach § 1 Abs. 1b) AÜG oder einer auf diesem beruhenden Betriebsvereinbarung geregelt wird. Andernfalls würde die durch das Bundesarbeitsgericht in dem Urteil vom 14.09.2022, Az.: 4 AZR 83/21, geforderte einheitliche Geltung der im Tarifvertrag geregelten Überlassungshöchstdauer unweigerlich durchbrochen.

Der Kläger beantragt,

1. Die Beklagte zu verurteilen, ihn als Kommissionierer zu den Bedingungen der Tarifverträge in der Metall- und Elektroindustrie NRW weiter zu beschäftigen.

2. festzustellen, dass ein Arbeitsverhältnis zwischen ihm und der Beklagten seit dem 01.08.2019 gemäß § 1 Abs. 1b) AÜG besteht.

Hilfsweise, für den Fall der Abweisung der Klageanträge zu 1) und 2),

die Beklagte zu verurteilen, ihm den Abschluss eines unbefristeten Arbeitsvertrags anzubieten, wonach er ab dem 01.02.2020 als Kommissionierer nach den Bedingungen der Tarifverträge in der Metall- und Elektroindustrie NRW unbefristet beschäftigt wird.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte vertritt die Auffassung, der Kläger habe schon die Klageerhebungsfrist des § 17 TzBfG versäumt. Die Klagefrist des § 17 TzBfG beginne „nach dem vereinbarten Ende des befristeten Arbeitsvertrages“ und mithin unter Berücksichtigung des Einsatzendes am 08.11.2021 am 30.11.2021. Zweck der in § 17 TzBfG enthaltenen Klagefrist sei es, den Betrieben in ihrer Planung rasche Klarheit zu verschaffen, so dass eine analoge Anwendung für den hiesigen Rechtsstreit sachgerecht sei. Anderenfalls stünde es einem Arbeitnehmer bis zum Eintritt einer Verwirkung frei, Ansprüche im Rahmen des AÜG gegen den Entleiher geltend zu machen.

Die zulässigen Höchsteinsatzzeiten seien für den Kläger im Weiteren nicht überschritten worden. Die Einsatzzeit bei der B AG sei dabei schon nicht zu berücksichtigen, weil es sich bei der Beklagten um einen anderen Vertragsarbeitgeber handele. Als Entleiher gelte nicht der Betrieb, in dem der Leiharbeitnehmer eingesetzt werde, sondern das Unternehmen, das Partner des Überlassungsvertrags sei. Ferner verweist die Beklagte auf die Regelung in § 7 des Überleitungstarifvertrages, der bestimmt, dass Überlassungszeiten, die vor dem Betriebsübergang auf die Beklagte bei der B AG absolviert worden sind, nicht berücksichtigt werden.

Die Berücksichtigung der Einsatzzeiten des Klägers bei der Beklagten führe nicht zu einer Verletzung der Überlassungshöchstdauer. Die Beklagte beruft sich insoweit auf die tarifliche Erweiterung der Höchstüberlassungsdauer im TV LeiZ in der Ausgestaltung durch die Betriebsvereinbarung Nr. 235. Der TV LeiZ entfalte Wirkung auf sämtliche Leiharbeitsverhältnisse, in denen die Beklagte als Entleiherin auftrete. So habe der Vierte Senat des Bundesarbeitsgerichts in seinen Entscheidungen vom 14. September 2022 (Az. 4 AZR 26/21 und 4 AZR 83/21) klargestellt, dass die Tarifvertragsparteien die Überlassungshöchstdauer für den Einsatz von Leiharbeitnehmern beim Entleiher durch Tarifvertrag mit Wirkung auch für den Leiharbeitnehmer und dessen Verleiherin verlängern können. Danach komme es nach der nunmehr eindeutigen Rechtsprechung des Senats für die Anwendung der Regelungen des TV LeiZ nicht auf die Tarifgebundenheit der Verleiherin oder des Leiharbeitnehmers an.

Vor dem Hintergrund des vom Senat gewählten Regelungskonstrukts der „Regelungsermächtigung“ komme es vorliegend im Ergebnis auf eine dogmatische Einordnung der Regelung der Überlassungshöchstdauer insoweit nicht (mehr) an. Es handelt sich nach Auffassung des Senats um eine vom Gesetzgeber eingeräumte Regelungsermächtigung „sui generis“.

Darüber hinaus sei die Überlassung des Klägers unionsrechts- und verfassungskonform. Insbesondere stünde der Überlassung des Klägers auch keinerlei Bedenken gegen die Leiharbeitsrichtlinie RL 2008/104 sowi er Rechtsprechung des EUGH vom 17.03.2022 (AZ.: C-232/20) entgegen.

Auch der Hilfsantrag des Klägers sei unbegründet. Aufgrund der Geltung der Betriebsvereinbarung Nr. 224vom 30.05.2018 sei der Kläger durchgehend in einem Betrieb eingesetzt, der unter § 3 TV LeiZ NRW zu fassen sei, so dass § 4 TV LeiZ NRW nicht zur Anwendung komme. Bereits vor Ablauf der in Ziffer 4 lit a) der Betriebsvereinbarung Nr. 224 geregelten Überlassungshöchstdauer von 36 Monaten habe die Betriebsvereinbarung Nr. 235 vom 20. Februar 2020 die Betriebsvereinbarung Nr. 224 abgelöst. Diese Ablösung sei wirksam. Der Betriebsübergang habe nicht dazu geführt, dass die Betriebsvereinbarungen auf Dauer „eingefroren“ werden. Die Betriebsvereinbarung 235 stamme vom 20. Februar 2020, d.h. wurde rund 1,8 Jahre nach dem Betriebsübergang vereinbart. Im Zeitpunkt des Betriebsübergangs und im Zeitpunkt des Inkrafttretens der Betriebsvereinbarung 235 war der Kläger noch keine 36 Monate im Einsatz. Dies unabhängig davon, ob die Zeiten bei der Rechtsvorgängerin der Beklagten berücksichtigt werden.

Die Betriebsvereinbarung 235 verstoße auch nicht gegen die Betriebsvereinbarung 224, sondern löse letztere schlicht ab. Die Betriebsvereinbarungen könnten – da sie einen identischen Regelungsgegenstand haben – nicht nebeneinander existieren. Entsprechend der Regelungen der Betriebsvereinbarung 235, hätte der Kläger mithin bis zum 30. Juni 2022 durchgängig eingesetzt werden können.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien und der von ihnen geäußerten Rechtsauffassungen und Beweisantritte wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

Die zulässige Klage ist unbegründet.

I.

Die Klage ist zulässig.

1.

Der in die Vergangenheit gerichtete Feststellungsantrag ist zulässig. Ein Arbeitnehmer kann mit der allgemeinen Feststellungsklage das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses zu einem Entleiher auf Grundlage der Vorschriften des AÜG geltend machen. Das nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche besondere Feststellungsinteresse besteht auch, soweit der Feststellungsantrag auf die Vergangenheit gerichtet ist, da sich aus dem durch den Kläger behaupteten Arbeitsverhältnis Rechtsfolgen für die Gegenwart und Zukunft, insbesondere mögliche Ansprüche auf Vergütung, ergeben können (vgl. BAG 26. April 2022 - 9 AZR 228/21 -; 20. März 2018 - 9 AZR 508/17 -, juris).

2.

Der unter Ziffer 3) geltend gemachte Hilfsantrag ist zulässig. Er ist zulässigerweise unter eine innerprozessuale Bedingung gestellt und hinreichend bestimmt.

Nach § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO muss die Klageschrift die bestimmte Angabe des Gegenstands und des Grundes des erhobenen Anspruchs sowie einen bestimmten Antrag enthalten. Der Kläger muss eindeutig festlegen, welche Entscheidung er begehrt. Er hat den Streitgegenstand so genau zu bezeichnen, dass der Rahmen der gerichtlichen Entscheidungsbefugnis (§ 308 Abs. 1 Satz 1 ZPO) keinem Zweifel unterliegt und über die eigentliche Streitfrage mit Rechtskraftwirkung (§ 322 Abs. 1 ZPO) zwischen den Parteien entschieden werden kann (vgl. BAG 19. Oktober 2011 - 7 AZR 743/10 - juris). Ein - wie vorliegend - auf die Abgabe einer Willenserklärung gerichteter Antrag ist nur dann bestimmt iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO, wenn er so gefasst ist, dass der Inhalt der nach § 894 Satz 1 ZPO fingierten Erklärung klar ist. Zur Ermittlung des Inhalts einer mit der Klage erstrebten Willenserklärung können - wie auch bei anderen auslegungsbedürftigen Klageanträgen - die Klagebegründung und das schriftsätzliche Vorbringen des Klägers herangezogen werden. Geht es um den Abschluss eines Arbeitsvertrags, muss die nach der speziellen Vollstreckungsregel des § 894 Satz 1 ZPO als abgegeben geltende Willenserklärung den für eine Vertragseinigung notwendigen Mindestinhalt umfassen (essentialia negotii).

Nach diesen Grundsätzen ist der Inhalt des (anzubietenden) Arbeitsvertrags ausreichend konkretisiert. Der Zeitpunkt der Wirkung der Abgabe der Annahmeerklärung ist bezeichnet. Die wesentlichen Vertragsbestandteile sind wegen der Bezugnahme auf die tarifvertraglichen Bedingungen eines Vollzeitarbeitsverhältnisses als Kommissionierer hinlänglich beschrieben.

Für den Antrag besteht ein Rechtsschutzbedürfnis. Dem steht nicht entgegen, dass das vom Klägerin erstrebte Vertragsverhältnis in der Vergangenheit liegt. Die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zur Zulässigkeit einer vergangenheitsbezogenen Feststellungsklage (vgl. zB 6. November 2002 - 5 AZR 364/01 - AP ZPO 1977 § 256 Nr. 78) ist auf eine Leistungsklage nicht übertragbar. Das Rechtsschutzbedürfnis für eine Leistungsklage folgt ohne weiteres aus der Nichterfüllung des materiell-rechtlichen Anspruchs. Hierfür genügt regelmäßig die Behauptung der klagenden Partei, dass der von ihr verfolgte Anspruch bestehe. Ob ein solcher Anspruch gegeben ist, ist eine Frage seiner materiell-rechtlichen Begründetheit. Nur ausnahmsweise können besondere Umstände das Verlangen, in die materiell-rechtliche Prüfung des Anspruchs einzutreten, als nicht schutzwürdig erscheinen lassen (BAG, Urteil vom 15. Mai 2012 – 7 AZR 785/10 –, juris).

Um einen solchen Ausnahmefall handelt es sich vorliegend nicht.

II.

Die Klage ist unbegründet.

Die gestellten Hauptanträge und der Hilfsantrag haben keinen Erfolg.

Der Kläger hat weder einen Anspruch auf Feststellung des Bestands eines unbefristeten Arbeitsverhältnisses seit dem 01.08.2019 und seine Weiterbeschäftigung als Kommissionierer, noch hilfsweise auf Abschluss eines inhaltlich entsprechenden unbefristeten Arbeitsverhältnisses.

1.

Die Feststellungsklage ist nicht bereits deshalb unbegründet, weil der Kläger – gerechnet ab dem Ende seines Einsatzes am 08.11.2021 - die Klageerhebungsfrist des § 17 S. 1 TzBfG mit seiner am 29.03.2022 beim Arbeitsgericht Iserlohn eingegangenen Klage nicht eingehalten hat. Die Vorschrift des § 17 S. 1 TzBfG ist auf den vorliegenden Fall nicht analog anwendbar. Ein befristetes Arbeitsverhältnis im Sinne des Teilzeit- und Befristungsgesetzes liegt nicht vor, so dass eine direkte Anwendung der Vorschrift ausscheidet. Eine analoge Anwendung könnte in Erwägung gezogen werden, wenn sich der Entleiher - die Beklagte – auf eine Befristung des fingierten Arbeitsverhältnisses im Sinne von § 10 Abs. 1 S. 2 AÜG berufen hätte.

Nach § 10 Abs. 1 S. 2 AÜG gilt ein fingiertes Arbeitsverhältnis als befristet, wenn die Tätigkeit des Leiharbeitnehmers bei dem Entleiher nur befristet vorgesehen war und ein die Befristung des Arbeitsverhältnisses sachlich rechtfertigender Grund vorliegt. Beides ist nicht der Fall. Der Kläger war – unbestritten – seit Beginn seines Einsatzes auf demselben Arbeitsplatz eingesetzt. Es bestehen zudem keine Anhaltspunkte dafür, dass der Arbeitsplatz nach Beendigung des Einsatzes des Klägers abgeschafft wurde. Dafür, dass ein sachlicher Grund für eine Befristung des Arbeitsverhältnisses vorlag, fehlt es an substantiiertem Vortrag der Beklagten. Mithin könnte das Klagerecht nur nach allgemeinen Grundsätzen verwirken, welche vorliegend weder vorgetragen wurden noch ersichtlich sind.

2.

Zwischen den Parteien ist kein Arbeitsverhältnis nach § 9 Abs. 1 Nr. 1b, § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG kraft Gesetzes begründet worden. Die Überlassungshöchstdauer wurde durch die Überlassung des Klägers an die Beklagte nicht überschritten. Die gesetzliche Überlassungshöchstdauer von 18 Monaten (§ 1 Abs. 1b Satz 1 AÜG) ist vorliegend nach § 1 Abs. 1b Satz 3 AÜG iVm. § 2.3 iVm § 3.1. TV LeiZ iVm § 4 der Betriebsvereinbarung Nr. 235 wirksam auf 48 Monate verlängert worden.

Die Überlassungsdauer ist arbeitnehmer- und nicht arbeitsplatzbezogen zu bestimmen. Danach war der Kläger der Beklagten im Zeitraum vom 01.07.2018 bis zum 08.11.2021 überlassen.

a)

Die Zeiten der Überlassung an die B AG vom 01.02.2018 bis zum 30.06.2018 sind hierbei nicht zu berücksichtigen.

Entleiher im Sinne von § 1 Abs. 1 b AÜG ist das entleihende Unternehmen. Das AÜG meint nämlich mit Entleiher den Vertragspartner des Verleihers und damit den rechtlichen Unternehmensträger. Dies ergibt sich auch aus § 12 Abs. 1 Satz 1 AÜG sowie aus den Vorgaben der Richtlinie Leiharbeit. Artikel 1 Abs. 1 RL Leiharbeit bezeichnet die Einsatzorganisation in der Leiharbeitnehmer zur Arbeitsleistung überlassen wird, als entleihendes Unternehmen. Artikel 3 Abs. 1 Buchstabe D Richtlinie Leiharbeit definiert das entleihende Unternehmen als natürliche oder juristische Person (vergleiche Schüren/Hamann Arbeitnehmerüberlassungsgesetz § 1 Randnummer 325).

Wird der Betrieb oder ein Betriebsteil des Entleihers gemäß § 613 a Abs. 1 Satz 1 BGB von einem anderen Arbeitgeber übernommen bewirkt dieser Übergang des Entleiherbetriebes auf einen anderen Entleiher zunächst keinen Austausch des Vertrages. Der Betriebserwerber wird also nicht neuer Vertragsarbeitgeber der in der wirtschaftlichen Einheit des Veräußerers eingesetzten Leiharbeitnehmer. Die Leiharbeitnehmer wechseln auch nicht als Leiharbeitnehmer zum Erwerber, weil es dann an einer vertraglichen Grundlage zwischen dem Erwerber und dem Verleiher für diese Dienstverschaffung fehlen würde. Der zwischen dem Verleiher und dem Entleiher/Veräußerer abgeschlossene Überlassungsvertrag kann weder in analoger Anwendung des § 613 a Abs. 1 Satz 1 BGB noch im Wege der Rechtsfortbildung dieser Bestimmung auf den Erwerber übergehen. Diesem würde sonst ein Vertrag mitsamt Vertragspartner aufgezwungen. Für einen derartigen Eingriff in die Vertragsfreiheit des Betriebserwerbers bedürfte es, wie etwa § 566 BGB zeigt, einer eindeutigen gesetzlichen Grundlage. Wird ein Leiharbeitnehmer daher bei einem Betriebserwerber aufgrund eines neuen Überlassungsvertrages, den dieser mit dem Verleiher abgeschlossen hat, auf dem vormaligen Arbeitsplatz erneut eingesetzt, beginnt der Überlassungszeitraum grundsätzlich neu zu laufen. Der Begriff des Entleihers ist, wie im Fall des § 14 Abs. 2 Satz 1 TZBFG streng formal zu bestimmen (BAG Urteil vom 27.09.2012, DB 2013, 1364; Schüren, Hamann Arbeitnehmerüberlassungsgesetz § 1 325; a.A. Beck Onlinekommentar, ArbR/Kock 65. Edition 01.09.2022 AÜG § 1 Randnummer 101; Erfurter Kommentar Roloff, 23. Auflage 2023, AÜG § 1 Rn. 50). Sollte es wiederholt jeweils zum Ende der Überlassungsdauer zu einem Betriebsinhaberwechsel kommen, könnte im Einzelfall zu prüfen sein, ob der Betriebsübergang nicht rechtsmissbräuchlich zur Umgehung der gesetzlichen Einsatzlimitierung genutzt wird. Für ein solches Vorgehen liegen vorliegend aber keinerlei Anhaltspunkte vor.

Daher bestimmt auch der Überleitungstarifvertrag Logistik vom 11.04.2018, dass Einsatzseiten ungeachtet etwaiger Überlassungen bei einem Rechtsvorgänger, mit dem erstmaligen Einsatz die der Beklagten zu laufen beginnen (§ 7 ÜberleitungsTV).

b)

Die Überlassungshöchstdauer von 18 Monaten iSd § 1 Abs. 1b Satz 1 AÜG kann gemäß § 1 Abs. 1b Satz 3 AÜG in einem Tarifvertrag der Einsatzbranche abweichend von § 1 Abs. 1b Satz 1 AÜG festgelegt werden. Ein auf dieser Grundlage geschlossener Tarifvertrag muss eine konkrete zeitliche Grenze festlegen, durch die der „vorübergehende“ Charakter der Arbeitnehmerüberlassung iSd. § 1 Abs. 1 Satz 4 AÜG gewahrt wird. Dies ergibt die Auslegung der gesetzlichen Regelung (zu den Auslegungsgrundsätzen etwa BAG 9. September 2020 - 4 AZR 385/19 - Rn. 24; 11. Dezember 2019 - 4 AZR 310/16 - Rn. 22, BAGE 169, 106, juris).

§ 1 Abs. 1b Satz 3 AÜG nennt zwar keine Obergrenze für die abweichende Überlassungshöchstdauer. Nach dem Wortlaut der Vorschrift muss eine solche aber in dem maßgebenden Tarifvertrag festgelegt werden. Dies erfordert die konkrete Benennung einer Überlassungshöchstdauer.

Die tariflich festgelegte Überlassungshöchstdauer muss so bemessen sein, dass sie nach § 1 Abs. 1 Satz 4 AÜG iVm. Art. 1 Abs. 1 Richtlinie 2008/104/EG als „vorübergehend“ anzusehen ist. Die Überlassung von Arbeitnehmern ist nach § 1 Abs. 1 Satz 4 AÜG nur vorübergehend zulässig. Dies dient der Umsetzung von Art. 1 Abs. 1 Richtlinie 2008/104/EG, wonach Leiharbeitnehmer vorübergehend anderen Unternehmen zur Verfügung gestellt werden (vgl. zur Vorgängerregelung in § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG in der bis zum 31. März 2017 geltenden Fassung BT-Drs. 17/4804 S. 8). Aufgrund dieser Begrenzung der Überlassungsdauer wird durch § 1 Abs. 1b Satz 3 AÜG den Tarifvertragsparteien nicht in verfassungswidriger Weise eine „Normsetzungsbefugnis des Staats“ in beliebigem Umfang übertragen. Mit der Regelung in § 1 Abs. 1b Satz 1 AÜG hat der Gesetzgeber „vorübergehend“ für den Regelfall konkretisiert (vgl. BT-Drs. 18/9232 S. 20) und die weitere Ausgestaltung - im Rahmen der unionsrechtlichen Vorgaben - in § 1 Abs. 1b Satz 3 AÜG den Tarifvertragsparteien der Einsatzbranche überlassen (Vgl. BAG, Urteil vom 14.09.2022 – 4 AZR 83/21, juris).

Die gesetzliche Überlassungshöchstdauer von 18 Monaten beginnend mit dem 01.07.2018 nach § 1 Abs. 1b Satz 1 AÜG ist am 31.12.2019 überschritten worden.

Für die Parteien und die Verleiherin ist aber die nach Nr. 2.3 TV LeiZ iVm. § 1 Abs. 1b Satz 3 AÜG iVm § 4 a) des Betriebsvereinbarung Nr. 235 festgelegte Höchstdauer von 48 Monaten, beginnend ab dem 01.07.2018, maßgebend.

aa)

Durch einen Tarifvertrag iSd. § 1 Abs. 1b Satz 3 AÜG wird die zulässige Überlassungshöchstdauer für den Einsatz bei einer an diesen nach § 3 Abs. 1 TVG gebundenen Entleiherin – entgegen der Auffassung des Klägers - nicht nur für diese, sondern zugleich - und unabhängig von deren Tarifgebundenheit - auch für den überlassenen Arbeitnehmer und die Verleiherin geändert. Die erkennende Kammer schließt sich insoweit den umfassenden Ausführungen des Bundesarbeitsgerichts in einer Entscheidung vom 14.09.2022 – 4 AZR 83/21, Rn. 24 bis 36 an.

Anders als der Kläger meint, begegnet das dargelegte Verständnis des § 1 Abs. 1b) Satz 3 AÜG keinen verfassungsrechtlichen oder europarechtlichen Bedenken. Auch insoweit schließt sich die erkennende Kammer den umfassenden Ausführungen des Bundesarbeitsgerichts in einer Entscheidung vom 14.09.2022 – 4 AZR 83/21, Rn. 37 – 60 an.

Diesen Grundsätzen folgend haben die Metall NRW und die IG Metall als Tarifvertragsparteien der Einsatzbranche wirksam den TV LeiZ abgeschlossen. Bei Metall NRW und IG Metall handelt es sich um Tarifvertragsparteien der Einsatzbranche iSd. § 1 Abs. 1b Satz 3 AÜG. Das sind diejenigen, die für die Unternehmen der Entleiher einer Branche tarifzuständig sind.

bb)

Der TV LeiZ findet auf die Beklagte Anwendung.

Der Kläger war in einem Betrieb der Metall- und Elektroindustrie eingesetzt. Die Beklagte ist Verbandsmitglied der Metall- und Elektroindustrie.

Nach § 1 TV-Leiz gilt der Geltungsbereich des EMTV. Dieser gilt nach § 1 EMTV fachlich auch für Hilfs- und Nebenbetriebe.

Die Tarifvertragsparteien haben den Begriff des "Hilfs-" bzw. "Nebenbetriebs" nicht definiert. Da es sich bei den Begriffen "Hilfsbetrieb" und "Nebenbetrieb" aber um gebräuchliche Rechtsbegriffe handelt, ist auch insoweit davon auszugehen, dass die Tarifvertragsparteien den Begriff in seiner allgemeinen Bedeutung verstanden haben (vgl. BAG, Urteil vom 21. Juni 2011 - 9 AZR 820/09 - NZA-RR 2012; vom 14. Dezember 2004 - 9 AZR 33/04 - BeckRS 2005, 40441). Hinweise auf ein abweichendes Verständnis, einen abweichenden Sprachgebrauch der Tarifvertragsparteien nicht vor.

"Nebenbetriebe" sind nach der allgemeinen Bedeutung Betriebsstätten mit einer selbstständigen Betriebsorganisation und einer in sich geschlossenen Betriebsfunktion, die unter eigener Leitung auch einen eigenen Betriebszweck verfolgen, aber mit dem Hauptbetrieb derart in wirtschaftlichem Zusammenhang stehen, dass ihre Aufgabe sich nur als Hilfszweck für die Erreichung des im Hauptbetrieb verfolgten Zwecks darstellt (BAG, Beschluss vom 17. Januar 2007 - 7 ABR 63/05 - NZA 2007). Dies setzt immanent voraus, dass der Hilfs-/Nebenbetrieb und der Hauptbetrieb von demselben Unternehmen betrieben werden (LAG Thüringen, Urteil vom 23. Oktober 2014 – 3 Sa 86/14 –juris; LAG Hamm, Urteil vom 6. August 2014 – 3 Sa 202/14 – BeckRS 2014, 73774; Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz, Urteil vom 23. September 2015 – 7 Sa 144/15- , juris).

Bei der Beklagte handelt es sich um einen solchen Hilfsbetrieb, dies ergibt sich bereits aus der Präambel des Überleitungstarifvertrages. Darin wird deutlich, dass die notwendigen Logistikdienstleistungen in einem eigenen Unternehmen gebündelt werden sollen, um sie nicht mehr extern vergeben zu müssen.

cc)

Der TV LeiZ sieht unter § 3.1. vor, dass die Betriebsparteien im Rahmen von freiwilligen Betriebsvereinbarungen den Einsatz von Leih-Zeitarbeit und die Ausgestaltung der betrieblichen Flexibilität – insbesondere die Höchstüberlassungsdauer – regeln können. Sowohl die Rechtsvorgängerin der Beklagten als auch die Beklagte selbst haben in den Betriebsvereinbarungen Nr. 224 und Nr. 235 Regelung zur Höchstüberlassungsdauer getroffen. Die für die Parteien und die Verleiherin maßgebende Überlassungshöchstdauer ist durch § 2.3 TV LeiZ iVm § 3.1 TV LeiZ iVm § 4 a) der Betriebsvereinbarung Nr. 235 abweichend von § 1 Abs. 1b Satz 1 AÜG auf 48 Monate verlängert worden.

(1)

In § 2.3. TV LeiZ haben die Tarifvertragsparteien vereinbart, dass die Höchstüberlassungsdauer eines Einsatzes von Leiharbeitnehmern 48 Monate nicht überschreiten darf. Nach § 3.1. TV LeiZ können die Betriebsparteien im Rahmen einer freiwilligen Betriebsvereinbarung den Einsatz von Leih-/Zeitarbeit und die Ausgestaltung der betrieblichen Flexibilität regeln, wobei insbesondere nach § 3.1. a) des TV LeiZ auch die Höchstüberlassungsdauer des Einsatzes geregelt werden kann. § 3.3. besteht, dass bestehende betriebliche Regelungen als Betriebsvereinbarungen in diesem Sinne gelten.

Der Betriebsrat der B AG am Standort E und die Betriebsleitung der B AG haben unter dem 30.05.2018 von der Regelung des § 3.1. TV LeiZ Gebrauch gemacht und in der Betriebsvereinbarung Nr. 224 unter § 4 eine Reglung zur Überlassungshöchstdauer getroffen. Unter § 4) a) haben die Parteien zunächst vereinbart, dass „zunächst verbindlich eine Höchstüberlassungsdauer von 36 Monaten für den einzelnen Leiharbeitnehmern gemäß TV LeiZ /AüG“ gilt. Spätestens zum 30.09.2019 soll nach § 4) b) eine Überprüfung der vereinbarten Überlassungshöchstdauer stattfinden. Sollten die Betriebsparteien vor Ort gemeinsam dann feststellen, dass ein verantwortungsbewusster und angemessener Umgang mit dem Thema Leiharbeit erfolgt, kann eine Verlängerung auf 48 Monate Höchstüberlassungsdauer vereinbart werden.

Die Betriebsvereinbarung Nr. 224 gilt unstreitig im Unternehmen der Beklagten aufgrund des Teilbetriebsüberganges fort. Beide Parteien sind sich darüber einig, dass die Betriebsidentität anlässlich des Betriebsübergangs am 01.07.2018 erhalten geblieben ist.

Der Kläger ist auch vom Geltungsbereich der Betriebsvereinbarung umfasst. Die Betriebsvereinbarung Nr. 224 – wie auch die Betriebsvereinbarung Nr. 235 - gilt gem. § 2) b) für alle Leiharbeitnehmer aller Personaldienstleister für das Werk E. Der Kläger ist unstreitig zumindest seit dem 01.07.2018 im Betrieb der Beklagten im Werk E eingesetzt. Nach § 4) c) der Betriebsvereinbarung Nr. 224 werden alle Einsatzseiten im Betrieb ab dem 01.04.2017 berücksichtigt. Erstmalig wird danach die Überlassungshöchstdauer zum 31.03.2020 (36 Monate) erreicht. Entgegen der Auffassung des Klägers werden Einsatzzeiten vor dem 01.07.2018, trotz der Regelung in § 4) c) nicht berücksichtigt. Insofern wird auf obige Ausführungen verwiesen.

Die Beklagte hat durch Abschluss der Betriebsvereinbarung Nr. 235 die Höchstüberlassungsdauer auf 48 Monate, beginnend mit dem 01.07.2018, d.h. bis zum 30.06.2022 verlängert.

Nach § 4) a) der Betriebsvereinbarung Nr. 235 vereinbarten die Parteien verbindlich eine Höchstüberlassungsdauer von 48 Monaten für den einzelnen Leiharbeitnehmer gemäß TV LeiZ / AüG. Alle Einsatzzeiten werden ab dem 01.07.2018 berücksichtigt. Erstmalig wird danach die Überlassungshöchstdauer zum 30.06.2022 (48 Monate) erreicht, vgl. § 4 b) der Betriebsvereinbarung Nr. 235.

Die Verlängerung der Überlassungshöchstdauer von ursprünglich 36 Monate auf 48 Monate unter Berücksichtigung der vorherigen Überlassungszeiten bei der Beklagten ist auch wirksam.

Entgegen der Auffassung des Klägers verstößt die Betriebsvereinbarung Nr. 235 nicht gegen die Betriebsvereinbarung Nr. 224. Die Betriebsvereinbarung Nr. 235 hat die Betriebsvereinbarung NR. 224 wirksam abgelöst. Denn es gilt im Verhältnis zwischen zweier Betriebsvereinbarungen aufgrund desselben Regelungsgegenstandes das sog. Ablösungsprinzip. Danach ersetzt die Neuregelung die ältere, auch wenn sie für die Arbeitnehmer ungünstiger ist (vgl. BAG, Urteil vom 14. August 2001 – 1 AZR 619/00, juris).

Eine Bindung dahingehend, dass die Betriebsparteien die in § 4 a) der Betriebsvereinbarung Nr. 224 vereinbarte Überlassungshöchstdauer nach dem 30.09.2019 nicht vereinbaren können, ist nicht ersichtlich. Nach dem klaren Wortlaut des § 4 b) der Betriebsvereinbarung Nr. 224 soll „spätestens zum 30.09.2019 eine Überprüfung der vereinbarten Überlassungshöchstdauer stattfinden“. Die Norm regelt damit lediglich verbindlich, dass die Parteien bis zum 30.09.2019 eine Überprüfung vornehmen sollen. Zu welchen Zeitpunkt die Verlängerung der Überlassungshöchstdauer von 36 Monate auf 48 Monate verbindlich festgelegt werden soll, regelt § 4 b) der Betriebsvereinbarung Nr. 224 hingegen nicht.

Ferner ist zu berücksichtigten, dass im Zeitpunkt der Ablösung der Betriebsvereinbarung Nr. 224 durch die Betriebsvereinbarung Nr. 235, nämlich am 01.03.2020 die ursprünglich festgelegte Überlassungshöchstdauer von 36 Monaten weder beim Kläger, noch bei allen anderen im Betrieb der Beklagten eingesetzten Leiharbeitnehmern, nicht überschritten war. Diese wäre erst am 30.06.2021 überschritten worden, so dass der Kläger auch insoweit kein Vertrauensschutz begründen konnte. Die Begründung eines berechtigten Vertrauens scheitert auch an dem Umstand, dass die Betriebsparteien bereits eine Verlängerung der Überlassungshöchstdauer von 36 Monaten auf 48 Monate angedacht hatten.

Der Kläger kann auch nicht damit gehört werden, dass die Regelung zur Überlassungshöchstdauer in der Betriebsvereinbarung Nr. 235 gegen die gegen zwingende Bestandsschutzklausel aus §§ 7 und 8 TV-LeiZ 2012, 2017 oder 2018 verstößt. Die Tarifvertragsparteien haben in § 2 Nr. 3 TV LeiZ klar zum Ausdruck gebracht, dass die Überlassungshöchstdauer 48 Monate nicht überschreiten darf. Die Beklagte hat diese Vorgaben nicht überschritten, sondern mit Ablösung der Betriebsvereinbarung Nr. 224 in der Betriebsvereinbarung Nr. 235 die „Vorüberlassungszeiten“ angerechnet, so dass sie insgesamt eine Überlassungshöchstdauer von 48 Monate, beginnend ab dem 01.07.2018 gewählt haben.

Ein Verstoß gegen § 7 TV LeiZ 2012, 2017 oder 2018 ist bereits nach dem Wortlaut der Norm nicht ersichtlich. § 7 des TV LEiZ 2012 regelt: „Zum Zeitpunkt des In-Kraft-Tretens dieses Tarifvertrages bestehende betriebliche Regelungen und / oder Ergänzungstarifverträge zur Regelung von Leih /Zeitarbeit bleiben In Kraft und verdrängen die Regelungen dieses Tarifvertrags bis zu ihrem Ende.“ Ausweichlich des § 8 TV LeiZ 2012 tritt der Tarifvertrag zum 01.06.2012 in Kraft. Zu diesem Zeitpunkt existierte die Betriebsvereinbarung Nr. 224 noch nicht, so dass sie zwangsläufig auch nicht unter die Bestandsschutzklausel des § 7 TV LeiZ 2012 fallen kann.

Aus den gleichen Erwägungen liegt auch kein Verstoß gegen die Regelung § 7 TV LeiZ 2017 oder 2018 vor. § 7 TV LeiZ 2018 regelt: „Zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Tarifvertrages bestehende Ergänzungstarifverträge sowie bei Inkrafttreten des TV LeiZ vom 24. Mai 2012 bestehende betriebliche Regelungen zur Leih-/Zeitarbeit bleiben in Kraft und verdrängen die Regelungen dieses Tarifvertrags bis zu ihrem Ende mit Ausnahme der betrieblichen Regelungen nach § 8.“ Auch der TV LeiZ 2018 stellt insoweit auf bestehende betriebliche Regelungen ab, die vor dem 24.05.2012 in den Betrieben Entleiher galten.

Auch die Regelungen des § 8 TV LeiZ 2018 begründen keinen besonderen Vertrauensschutz dahingehend, dass die Beklagte die Überlassungshöchstdauer von 36 Monaten nicht vor dessen Ablauf auf 48 Monate verlängert dürfte. § 8 Nr. 2 TV LeiZ 2018 regelt: „Für Betriebsvereinbarungen nach § 3 Nr. 3, die bereits die Festlegung einer Überlassungshöchstdauer beinhalten und beim Inkrafttreten des Vorläufertarifvertrages vom 2. Februar 2017 / 22. Mai 2017 am 1. April 2017 bestanden, werden Einsatz-/ Beschäftigungszeiten angerechnet.“ Der TV LeiZ 2017 trat am 01.04.2017 in Kraft. Zu diesem Zeitpunkt des Inkrafttretens des TV LeiZ galt die Betriebsvereinbarung Nr. 224 unstreitig nicht.

3.

Die Überlassung des Klägers verstößt auch nicht gegen die Richtlinie 2008/104/EG.

Nach der Rechtsprechung des EUGH vom 17. März 2022 müssen die Mitgliedstaaten dafür Sorge tragen, dass Leiharbeit bei demselben entleihenden Unternehmen nicht zu einer Dauersituation für einen Leiharbeitnehmer wird.

Insoweit steht es den Mitgliedstaaten frei, im nationalen Recht eine bestimmte Dauer festzulegen, bei deren Überschreitung eine Überlassung insbesondere dann nicht mehr als vorübergehend angesehen werden kann, wenn sich die aufeinanderfolgenden Verlängerungen der Überlassung desselben Leiharbeitnehmers an dasselbe entleihende Unternehmen über einen längeren Zeitraum erstrecken. Dabei muss eine solche Dauer nach Art. 1 Abs. 1 der Richtlinie 2008/104 notwendigerweise vorübergehend, d. h. nach der Bedeutung dieses Begriffs im allgemeinen Sprachgebrauch zeitlich begrenzt sein.

Falls in den Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaats diese Dauer nicht genannt wird, ist es Sache der nationalen Gerichte, diese Dauer für jeden Einzelfall und unter Berücksichtigung sämtlicher relevanter Umstände, zu denen insbesondere die Branchenbesonderheiten zählen, zu bestimmen.

Führen aufeinanderfolgende Überlassungen desselben Leiharbeitnehmers bei demselben entleihenden Unternehmen zu einer Beschäftigungsdauer bei diesem Unternehmen, die länger ist, als das, was unter Berücksichtigung sämtlicher relevanter Umstände, zu denen insbesondere die Branchenbesonderheiten zählen, vernünftigerweise als „vorübergehend“ betrachtet werden kann, könnte dies ein Hinweis auf einen missbräuchlichen Einsatz aufeinanderfolgender Überlassungen iSv Art. 5 V 1 RL 2008/104 sein.

Das nationale Gericht hat, wenn in einem konkreten Fall keine objektive Erklärung dafür gegeben wird, dass das betreffende entleihende Unternehmen auf eine Reihe aufeinanderfolgender Leiharbeitsverträge zurückgreift, vor dem Hintergrund des nationalen Rechtsrahmens und unter Berücksichtigung der Umstände jedes Einzelfalls zu prüfen, ob eine der Bestimmungen der Richtlinie 2008/104 umgangen wird, und dies erst recht, wenn es derselbe Leiharbeitnehmer ist, der dem entleihenden Unternehmen durch die fragliche Reihe von Verträgen überlassen wird (vgl. EUGH vom 17. März 2022-Az.: C-232/20, Rn. 57 ff., juris).

Diesen Grundsätzen folgend sind keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass die Überlassung des Klägers darauf angelegt ist, die Ziele der RL 2008/104/EG, insbesondere die vorübergehende Natur der Leiharbeit, zu umgehen.

Das Bundesarbeitsgericht hat in seiner Entscheidung vom 14.09.2022 – 4 AZR 83/21 sowie 4 AZR 26/21 festgestellt, dass eine Überlassungshöchstdauer von 48 Monate im Einklang mit der Verfassung sowie mit dem Unionsrecht steht und noch als „vorübergehend“ im Sinne des Art. 1 der RL 2008/104/EG anzusehen ist (vgl. BAG, Urteil vom 14. September 2022 – 4 AZR 26/21, Rn. 73; BAG, Urteil vom 14.September 2022 - 4 AZR 83/21, Rn. 73). Es hat damit im Sinne der Rechtsprechung des EUGH verbindlich festgelegt, dass eine Überlassung von 48 Monaten in dem selben Betrieb des Entleihers als „vorübergehend“ iSd Art. 1 der RL 2008/104/EG anzusehen ist. Insoweit schließt sich die Kammer den überzeugenden Ausführungen des Bundesarbeitsgerichts in seinen Entscheidungen 4 AZR 26/21 und 4 AZR 83/21 an.

Für einen Missbrauch, um die vorübergehende Natur der Leiharbeit zu umgehen, fehlen nach dem Vortrag des Klägers konkrete Anhaltspunkte.

4.

Der Kläger hat auch keinen Anspruch auf Abschluss eines unbefristeten Arbeitsverhältnisses aus der Regelung des § 4 TV LeiZ. § 4 Nr. 1 – 2 TV LeiZ NRW. Diese Regelung ist auf den Betrieb der Beklagten nicht anwendbar, da zum Zeitpunkt der Überlassung des Klägers im Betrieb der Beklagten die Betriebsvereinbarungen Nr. 224 und Nr. 235 hinsichtlich des Einsatzes von Leiharbeitnehmern im Werk E galten.

§ 4 Nr. 1 – 2 TV LeiZ NRW regelt für Betriebe ohne Betriebsvereinbarung das nach 24 Monaten Überlassung der Entleiharbeitnehmer einen unbefristeten Arbeitsvertrag an-zubieten hat, wobei dies auch nach Beratung mit dem Betriebsrat bei akuten Beschäftigungsproblemen entfallen kann.

Diesen Grundsätzen folgend sind die Regelungen des § 4 Nr. 1 – 2 TV LeiZ NRW im Betrieb der Beklagten nicht einschlägig. Bei der Beklagten gilt seit dem 01.07.2018, d.h. mit dem Teilbetriebsübergang, die Betriebsvereinbarung Nr. 224 vom 30.05.2018, welche den Einsatz von Leiharbeitnehmern/Innen im Werk E regelt.

Die Betriebsvereinbarung Nr. 224 vom 30.05.2022 gilt seit dem 01.07.2018 auch im Betrieb der Beklagten, denn bleibt – wie hier - die Betriebsidentität anlässlich des Betriebsübergangs erhalten, gelten sowohl die beim Veräußerer bestehenden Betriebsvereinbarungen, als auch die dort zur Anwendung gelangenden Tarifverträge fort.

Der Kläger war seit dem 01.07.2018 als Leiharbeitnehmer im Betrieb der Beklagten eingesetzt. Anders als der Kläger meint, sind Beschäftigungszeiten, die der Kläger bei der Rechtsvorgängerin der Beklagten zurückgelegt hat, auch im Rahmen des § 4 Nr. 1 – 2 TV LeiZ NRW nicht zu berücksichtigen. Dies ergibt die Auslegung des Tarifvertrages.

Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts folgt die Auslegung des normativen Teils eines Tarifvertrages den für die Auslegung von Gesetzen geltenden Regeln. Danach ist zunächst vom Tarifwortlaut auszugehen, wobei der maßgebliche Sinn der Erklärung zu erforschen ist, ohne am Buchstaben zu haften. Über den reinen Wortlaut hinaus ist der wirkliche Wille der Tarifvertragsparteien und der damit von ihnen beabsichtigte Sinn und Zweck der Tarifnorm zu berücksichtigen, sofern und soweit er in den tariflichen Regelungen und ihrem systematischen Zusammenhang Niederschlag gefunden hat. Abzustellen ist stets auf den tariflichen Gesamtzusammenhang, weil dieser Anhaltspunkte für den wirklichen Willen der Tarifvertragsparteien liefert und nur so Sinn und Zweck der Tarifnorm zutreffend ermittelt werden kann. Im Zweifel gebührt derjenigen Auslegung der Vorzug, die zu einem sachgerechten, zweckorientierten, praktisch brauchbaren und gesetzeskonformen Verständnis der Regelung führt (grundlegend BAG, Urteil vom 12.09.1984 - 4 AZR 336/82; zuletzt BAG, Urteil vom 23.07.2019 - 9 AZR 475/18, juris mit jeweils weiteren Nachweisen).

Bei Anwendung dieser Grundsätze ist zunächst der Wortlaut der tariflichen Regelung zu betrachten. Danach bedarf es der Feststellung einer "Überlassung" des Leiharbeitnehmers „an den Entleiher“.

Wie bereits zuvor dargestellt ist der Entleiher im Sinne von § 1 Abs. 1 b AÜG ist das entleihende Unternehmen. Das AÜG meint nämlich mit Entleiher den Vertragspartner des Verleihers und damit den rechtlichen Unternehmensträger. Wird ein Leiharbeitnehmer bei einem Betriebserwerber aufgrund eines neuen Überlassungsvertrages, den dieser mit dem Verleiher abgeschlossen hat, auf dem vormaligen Arbeitsplatz erneut eingesetzt, beginnt der Überlassungszeitraum neu zu laufen. Der Begriff des Entleihers iSd § AÜG ist streng formal zu bestimmen (vgl. BAG Urteil vom 27.09.2012, DB 2013, 1364).

Es sind keine anderen Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass die Tarifvertragsparteien in § 4 des TV LeiZ von einem anderen Verständnis des „Entleiherbegriffs“ ausgegeben sind. Dies ergibt insbesondere eine systematische Auslegung. Nach § 2 Nr. 2 des TV LeiZ knüpfen die Tarifvertragsparteien unmittelbar an die Öffnungsklausel des § 1 Abs. 1b AÜG an. Dort heißt es wörtlich: „Der vorübergehende Einsatz von Leih-/Zeitarbeitnehmern ist gemäß § 1 Abs. 1 Satz 4 AÜG zulässig. Die nachfolgenden tariflichen Regelungen erfolgen in Umsetzung der Öffnungsklauseln nach § 1 Abs. 1b AÜG und sind in ihrer Anwendung auf den Geltungsbereich des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes beschränkt.“ Wenn aber die Tarifvertragsparteien ausdrücklich Regelungen im Hinblick auf die Öffnungsklauseln des AÜG getroffen haben, sind sie damit zwangsläufig von dem „Entleiherbegriff“ des AÜG ausgegangen. Denn hätten sie ein anderes Verständnis zugrunde legen wollen, hätten die dazu eine ausdrückliche Regelung getroffen.

Eine sachgerechte, zweckorientierte praktisch brauchbare und gesetzeskonforme Auslegung muss zwingend zum Ergebnis haben, dass die Tarifvertragsparteien vom formellen „Entleiherbegriff“ ausgegangen sind.

Nach alledem war die Klage vollumfänglich abzuweisen.

III.

Die Kostenentscheidung folgt auf §§ 46 Abs. 2 ArbGG, 91 ZPO. Die Kosten des Verfahrens waren dem Kläger als unterlegener Partei aufzuerlegen. Die Streitwertfestsetzung ergibt sich aus §§ 61 ArbGG, 42 Abs. 2 GKG. Der Streitwert war für den Feststellungsantrag auf Bestehen eines Arbeitsverhältnisses auf ein ¼-Jahreseinkommen des Klägers und für den Weiterbeschäftigungsantrag auf ein Bruttomonatsentgelt festzusetzen. Dem Hilfsantrag kam, auch wenn er zur Entscheidung anfiel, kein eigener Streitwert zu. Insofern besteht wirtschaftliche Identität zum Ziel des Feststellungsantrages. RECHTSMITTELBELEHRUNG

Gegen dieses Urteil kann von der klagenden Partei Berufung eingelegt werden. Für die beklagte Partei ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben.

Die Berufung muss innerhalb einer Notfrist* von einem Monat schriftlich oder in elektronischer Form beim

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eingegangen sein.

Für Rechtsanwälte, Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihr zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse besteht ab dem 01.01.2022 gem. §§ 46g Satz 1, 64 Abs. 7 ArbGG grundsätzlich die Pflicht, die Berufung ausschließlich als elektronisches Dokument einzureichen. Gleiches gilt für vertretungsberechtigte Personen, für die ein sicherer Übermittlungsweg nach § 46c Abs. 4 Nr. 2 ArbGG zur Verfügung steht.

Die elektronische Form wird durch ein elektronisches Dokument gewahrt. Das elektronische Dokument muss für die Bearbeitung durch das Gericht geeignet und mit einer qualifizierten elektronischen Signatur der verantwortenden Person versehen sein oder von der verantwortenden Person signiert und auf einem sicheren Übermittlungsweg gemäß § 46c ArbGG nach näherer Maßgabe der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (ERVV) v. 24. November 2017 in der jeweils geltenden Fassung eingereicht werden. Nähere Hinweise zum elektronischen Rechtsverkehr finden sich auf der Internetseite www.justiz.de.

Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach dessen Verkündung.

Die Berufungsschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen:

1. Rechtsanwälte,

2. Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder,

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Eine Partei, die als Bevollmächtigte zugelassen ist, kann sich selbst vertreten.

* Eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.