Arbeitsgericht Münster, 2. Kammer — 2 Ga 27/18

Die Parteien streiten darüber, ob die Verfügungsbeklagte, im Folgenden Beklagte, verpflichtet ist, das Stellenbesetzungsverfahren für die ausgeschriebene Stelle eines/einer wissenschaftliche/n Geschäftsführer/in (wissenschaftliche/r Mitarbeiter/in) Entgeltgruppe E13 TV-L am Institut für Rechtsgeschichte bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung in der Hauptsache trotz getroffener Abbruchentscheidung fortzuführen.

Der Verfügungskläger, im Folgenden Kläger, ist bei der Beklagten mit einem Viertel der regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit eines Vollbeschäftigten in der Funktion eines wissenschaftlichen Mitarbeiters im Sinne des § 44 des Gesetzes für die Hochschule des Landes NRW beschäftigt. Seit dem 01.07.2016 ist der Kläger gewähltes Personalratsmitglied und mit 25 % einer Vollzeitstelle und damit vollständig freigestellt. Die Beklagte schrieb auf ihrer Homepage „My X“ eine Stelle am Institut für Rechtsgeschichte der X im Umfang eine halbe Stelle für einen/eine wissenschaftliche/n Geschäftsführer/in aus. Auf diese Stelle bewarb sich der Kläger mit Schreiben vom 18.04.2017 und machte gleichzeitig als teilzeitbeschäftigter Arbeitnehmer der Universität seinen Wunsch auf Aufstockung im Sinne des § 9 TzBfG geltend. Neben dem Kläger bewarben sich Herr M. und Frau O.. Die Auswahlentscheidung fiel zugunsten des Bewerbers M. aus.

Der Kläger beantragte vor dem Arbeitsgericht Münster, Aktenzeichen 2 Ga 13/17, die Beklagte zur Unterlassung der Stellenbesetzung zu verpflichten, bis im Hauptsacheverfahren über die Bewerbung des Klägers entschieden worden ist. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung hatte sowohl vor dem Arbeitsgericht Münster als auch im darauffolgenden Berufungsverfahren 11 Sa Ga 11/17 vor dem Landesarbeitsgericht Hamm Erfolg.

Das Landesarbeitsgericht Hamm stellte mit Urteil vom 25.01.2018 fest, dass das Auswahlverfahren nicht frei von Ermessens- und Beurteilungsfehlern durchgeführt worden sei. Der Kläger sei in seinem Recht auf chancengleiche Teilnahme am Bewerbungsverfahren in dreifacher Hinsicht verletzt. Die Beklagte habe es versäumt, die bisherige Leistung des Klägers in den Diensten der Beklagten zu beurteilen und die Beurteilung in dokumentierter und gerichtlich überprüfbarer Form bei der Auswahlentscheidung zu berücksichtigen. Die Beklagte habe die Bewerbung des Klägers anders als die Bewerbungen der beiden Mitarbeiter nicht nach den Kriterien des Ausschreibungstextes differenziert gewürdigt und abschließend abgewogen. und die Beklagte habe den Kläger anders als die beiden Mitbewerber nicht zu einem Vorstellungsgespräch eingeladen.

Zudem führte der Kläger unter dem Aktenzeichen 2 Ca 1000/17 vor dem Arbeitsgericht Münster ein Hauptsacheverfahren, mit dem er erstrebte, die Beklagte zu verpflichten, die ausgeschriebene Stelle mit dem Kläger zu besetzen, hilfsweise die Beklagte zu verpflichten, mit dem Kläger einen unbefristeten Arbeitsvertrag für die ausgeschriebene Stelle abzuschließen, äußerst hilfsweise die Beklagte zu verpflichten, die Auswahlentscheidung zur Besetzung der ausgeschriebenen Stelle ermessensfehlerfrei unter Berücksichtigung der Auffassung des Gerichts zu treffen. Darüber hinaus stellte der Kläger hilfsweise Anträge hinsichtlich der zu diesem Zeitpunkt bereits erfolgten Besetzung der Stelle mit dem Bewerber M.. Derzeit ist die Stelle mit dem Bewerber M. nicht (mehr) besetzt. Hinsichtlich der gestellten Anträge war der Kläger hinsichtlich des Antrages auf Verpflichtung der Beklagten zur Wiederholung der Auswahlentscheidung unter Berücksichtigung der Auffassung des Gerichts erfolgreich. Im Übrigen hatte die Klage in der ersten Instanz keinen Erfolg. Das Berufungsverfahren gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Münster vom 09.10.2017 wird vor dem LAG Hamm zu dem Aktenzeichen 11 Sa 373/18 geführt.

Die Beklagte erstellte, unterzeichnet von der Personaldezernentin H., unter dem 13.03.2018 einen „Vermerk über den Stellenabbruch wissenschaftliche/er Geschäftsführer/in am Institut für Rechtsgeschichte“ (Bl. 183-185 d. GA). Der Abbruchvermerk enthält neben der Darstellung des Stellenbesetzungsverfahrens und der damit im Zusammenhang stehenden gerichtlichen Verfahren folgenden Inhalt:

„Mit Schreiben vom 01.03.2018 hat die X das begründete Urteil erhalten. Den Gründen ist zu entnehmen, dass nach Ansicht des Gerichts die X bei der Auswahlentscheidung Verfahrensvorschriften verletzt hat.

Nachdem sowohl das Arbeitsgericht Münster als auch das Landearbeitsgericht Hamm festgestellt haben, dass die X bei dem Auswahlverfahren Verfahrensvorschriften verletzt hat und das Arbeitsgericht Münster die X verpflichtet hat, die Auswahlentscheidung zur Besetzung einer halben Stelle des/r Wissenschaftlichen Geschäftsführers/Geschäftsführerin am Institut für Rechtsgeschichte der X, vergütet nach E 13 TV-L, ermessensfehlerfrei unter Berücksichtigung der Auffassung des Gerichts neu zu treffen, wird das Stellenbesetzungsverfahren abgebrochen.

Die gerichtliche Beanstandung einer Auswahlentscheidung stellt grundsätzlich einen sachlichen Grund für den Abbruch eines Auswahlverfahrens dar, sofern die Ausführungen des Gerichts dem Dienstherrn berechtigten Anlass geben, seine Entscheidungsfindung zu überdenken. In einem solchen Fall ist der Dienstherr auch nicht gehalten, den Rechtsweg auszuschöpfen (BAG 17.08.2010 - 9 AZR 347/09 – Rn. 24, NZA 2011, 516). In der gerichtlichen Beanstandung der Auswahlentscheidung liegt somit ein sachlicher Grund für den Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens. Nach Überzeugung der Dienststelle ist die vom Arbeitsgericht Münster geforderte neue ermessensfehlerfreie Auswahlentscheidung nur im Rahmen eines neuen Auswahlverfahrens möglich. Die Dienststelle hat sich daher entschlossen, die Korrekturen durch den Abbruch des Verfahrens und eine fehlerfreie Neuausschreibung zu bewirken (so auch BAG 24.03.2009 – 9 AZR 277/08 – Rn. 32, BeckRS 2009, 67535). In diesem weiteren neuen Verfahren können die Bewerbungsverfahrensansprüche der bisherigen Bewerber gewahrt werden.“

Dem Kläger wurde mit E-Mail vom 26.03.2018 mitgeteilt, dass die V nach den Entscheidungen des LAG Hamm (Aktenzeichen 11 Sa Ga 11/17) sowie des Arbeitsgerichts Münster, mit dem beide Gerichte zu dem Ergebnis gekommen seien, dass die V bei der Auswahlentscheidung Verfahrensvorschriften verletzt habe, das Stellenbesetzungsverfahren in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung abgebrochen habe, da zu erwarten sei, dass eine gerichtsfeste Auswahlentscheidung im laufenden Verfahren nicht mehr erreicht werde (Bl. 125 d.GA).

In dem vorliegenden einstweiligen Verfügungsverfahren auf Fortsetzung des Stellenbesetzungsverfahrens wurde auf Antrag des Klägers und mit Zustimmung der Beklagten im Kammertermin am 11.06.2018 entschieden, dass das Verfahren ruhend gestellt werde bis zum Ausgang des Verfahrens 11 Sa 373/18 vor dem Landesarbeitsgericht Hamm. Da der Termin im Hauptsacheverfahren vor dem Landesarbeitsgericht Hamm verlegt worden ist, beantragte die Beklagte die Fortsetzung des einstweiligen Verfügungsverfahrens vor dem Arbeitsgericht Münster.

Der Kläger trägt vor, er habe Anspruch auf Fortsetzung des Stellenbesetzungsverfahrens. Der Antrag sei nicht wegen anderweitiger Rechtshängigkeit unzulässig. Der Kläger mache im vorliegenden Verfahren, die Fortführung des Stellenbesetzungsverfahrens geltend, während in den zuvor geführten Verfahren bzw. dem derzeit beim LAG Hamm anhängigen Verfahren die Unterlassung der Stellenbesetzung geltend gemacht worden sei. Der Kläger sei, um Rechtsverluste nicht zu erleiden, darauf angewiesen, im einstweiligen Verfügungsverfahren die Fortsetzung des Stellenbesetzungsverfahrens zu erreichen.

In der Sache habe die Beklagte Gründe für den Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens nicht vorgetragen. Der Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens sei nur aus sachlich nachvollziehbaren Gründen gerechtfertigt. Derartige Gründe trage die Beklagte nicht vor. Es fehle nicht an einer Dokumentation der Auswahlentscheidung. Die von der Beklagten vorgenommene Dokumentation der Auswahlentscheidung sei nach Auffassung des Klägers und des Arbeitsgerichts Münster fehlerhaft. Auf Grundlage der vorliegenden fehlerhaften Dokumentation der Auswahlentscheidung sei es dem Kläger und dem Arbeitsgericht Münster überhaupt möglich gewesen, eine Beurteilung der Auswahlentscheidung vorzunehmen und diese als fehlerhaft bewerten zu können. Die durch die Beklagte in Bezug genommene Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts habe einen groben Verfahrensfehler im Stellenbesetzungsverfahren für gegeben erachtet, sofern die Auswahlentscheidung überhaupt nicht dokumentiert worden sei. Dieser Fall sei vorliegend nicht gegeben.

Sofern die Beklagte darauf abstelle, dass im Rahmen des organisations- und verwaltungspolitischen Ermessens ein Abbruch gerechtfertigt sein könne, lege die Beklagte nicht dar, inwiefern sie durch wen und wie dokumentiert ein entsprechendes Ermessen ausgeübt haben wolle. Im Rahmen einer entsprechenden Ermessensentscheidung hätte die Beklagte den Umstand in Betracht ziehen müssen, dass die von ihr vorgenommenen Verfahrensfehler sämtlich heilbar gewesen seien. Darüber hinaus hätte sie im Rahmen der Ermessensentscheidung berücksichtigen müssen, dass durch den Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens der Bewerberverfahrensanspruch des Klägers, der durch Artikel 33 Abs. 2 GG grundrechtlich geschützt sei, endgültig vereitelt werde. Jedenfalls diese beiden wesentlichen Kriterien habe die Beklagte im Rahmen ihrer Ermessensentscheidung nicht berücksichtigt. Der Kläger bestreite daher, dass die Beklagte im Rahmen ihrer Entscheidung, das Stellenbesetzungsverfahren abzubrechen, überhaupt Ermessen ausgeübt habe.

Dem Kläger lägen zudem aus seiner Tätigkeit als Personalrat Kenntnisse vor, die den Stellenbesetzungsabbruch ebenfalls als rechtswidrig erscheinen ließen. Die Beklagte habe weder dem Kläger noch dem Personalratsvorsitzenden die diesbezüglich beantragte Aussagegenehmigung erteilt, so dass Beweisvereitelung vorliege.

Zudem sei der Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens deshalb rechtswidrig, weil der Kläger als bestgeeigneter Bewerber für die ausgeschriebene Stelle zu besetzen gewesen sei. Zudem wäre der Kläger aufgrund seines Anspruchs aus § 9 TzBfG selbst dann für die Stelle zu besetzen gewesen, wenn er nur gleich geeignet wie der externe Bewerber M. gewesen sei. Wegen der Einzelheiten des Sachvortrags wird auf das schriftsätzliche Vorbringen verwiesen.

Der Kläger beantragt,

die Beklagte zu verpflichten, das abgebrochene Stellenbesetzungsverfahren hinsichtlich einer Stelle „wissenschaftliche/r Geschäftsführer/in (wissenschaftliche/r Mitarbeiter/in) Entgeltgruppe E13 TV – L“ am Institut für Rechtsgeschichte der Beklagten bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung in der Hauptsache fortzuführen.

Die Beklagte beantragt,

den Antrag zurückzuweisen.

Sie trägt vor, der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung auf Fortsetzung des abgebrochenen Stellenbesetzungsverfahrens sei aufgrund anderweitiger Rechtshängigkeit nach § 261 Abs. 3 ZPO unzulässig. Der Bewerberverfahrensanspruch des Klägers sei bereits Gegenstand mehrerer gerichtlicher Verfahren, die noch nicht sämtlich beendet seien. Das Verfahren vor dem Arbeitsgericht Münster 2 Ca 1000/17 habe ebenfalls den klägerischen Bewerberverfahrensanspruch zum Gegenstand. Das Berufungsverfahren 11 Sa 373/18 sei noch nicht abgeschlossen. Der hier erhobene Antrag des Klägers im einstweiligen Verfügungsverfahren treffe nach Rechtsschutz, Ziel und Klagegrund denselben Streitgegenstand. Sowohl im Verfahren 11 Sa 373/18 vor dem LAG Hamm als auch im vorliegenden einstweiligen Verfügungsverfahren begehre der Kläger die Besetzung der Stelle als wissenschaftlicher Geschäftsführer Entgeltgruppe E13 TV – L am Institut für Rechtsgeschichte mit seiner Person. Sei der Kläger, wie er ausweislich seiner Antragsgründe über die beantragte Fortsetzung des Verfahrens hinaus geltend mache und die Besetzung der Stelle mit seiner Person als bestqualifiziertestem Bewerber begehre, drohe hinsichtlich des ausstehenden und parallel laufenden Rechtsmittelverfahrens vor dem LAG Hamm die Divergenz rechtlicher Entscheidungen. Zumindest könne dies nicht ausgeschlossen werden.

Der Antrag sei zudem unbegründet, da der Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens rechtmäßig und nicht zu beanstanden sei. Die Beklagte sei im Rahmen des ihr als Dienstherrin zustehenden organisations- und verwaltungspolitischen Ermessens zum Abbruch befugt gewesen. Ein sachlicher Grund hierfür liege vor. Der Verfahrensabbruch sei erfolgt aufgrund des arbeitsgerichtlichen Urteils vom 09.10.2017 zu dem Aktenzeichen 2 Ca 1000/17 und der dort beanstandeten Verfahrensmängel. Aufgrund der Vielzahl der Verfahrensfehler und insbesondere der fehlenden Dokumentation der Bewertung des Klägers anhand des Inhalts der Stellenausschreibung habe die Beklagte den weiteren Verfahrensgang geprüft und überdacht und sich im Ergebnis unter Ausübung ihres organisations- und verwaltungspolitischen Ermessens für den Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens entschieden. Es liege im Ermessen des Dienstherrn, einen an wesentlichen Fehlern leidendes Auswahlverfahren abzubrechen und nicht unter Heilung der Mängel weiter zu betreiben. Die Beklagte habe ihr als Dienstherrin eigens zustehendes und für den Abbruch eines Stellenbesetzungsverfahrens maßgebliches organisations- und verwaltungspolitisches Ermessen ausgeübt und in Anbetracht der Beanstandung der Auswahlentscheidung ihre Entscheidungsfindung überdacht und sei zu dem Entschluss gekommen, dass in dem laufenden Stellenbesetzungsverfahren die gerichtlichen Beanstandungen nicht hätten dergestalt geheilt werden können, dass eine ermessensfehlerfreie Auswahlscheidung entsprechend den Anforderungen des arbeitsgerichtlichen Urteils vom 19.10.2017 getroffen werden könnte. Daher habe sie sich ermessensfehlerfrei für den Abbruch entschieden.

Unabhängig von der der Beklagten obliegenden Entscheidungsfreiheit bezüglich des Abbruchs des Stellenbesetzungsverfahrens, einer Neuausschreibung oder auch der Nichtbesetzung sei nach Auffassung der Beklagten eine Heilung ohnehin nicht in Betracht gekommen. Die mit Urteil vom 09.10.2017 - 2 Ca 1000/17 - beanstandete fehlende schriftliche Dokumentation der Auswahlerwägungen bei der Bewertung des Klägers anhand des Inhalts der Stellenausschreibung stelle nach höchstrichterlicher Rechtsprechung einen nicht heilbaren Verfahrensmangel dar.

Die Beklagte habe ihr eingeräumtes Ermessen bezüglich der Entscheidung des Abbruchs des Stellenbesetzungsverfahrens konkret wie folgt ausgeübt. Die zuständige Personaldezernentin H. und der zuständige Abteilungsleiter für Berufungs- und Personalangelegenheiten A. hätten seinerzeit nach Vorliegen der Urteilsgründe des Arbeitsgerichts Münster 2 Ca 1000/17 gemeinsam unter Berücksichtigung der Auffassung des Arbeitsgerichts Münster das Für und Wider der Fortsetzung des Stellenbesetzungsverfahrens sowie dessen Abbruch als Alternative erörtert. Dabei sei auch eine etwaige Heilung der vom Arbeitsgericht beanstandeten Verfahrensfehler und Fortsetzung des Verfahrens erörtert und in Betracht gezogen worden. Jedoch unter Berücksichtigung der Art der Mängel, sowie auch des nicht unbelasteten Verhältnisses von Auswahlkommissionsmitgliedern und dem Kläger, hätten sich die Personaldezernentin H. und Herr A. seinerzeit für den Abbruch entschieden, um sodann ein neues Stellenbesetzungsverfahren einleiten und das Auswahlverfahren fehlerfrei durchführen zu können. Angedacht gewesen sei insoweit auch nach Absprache mit den Professoren Dr. O., Dr. K. und Dr.W. die personelle Besetzung der Auswahlkommission dahingehend zu ändern, dass statt Prof. Dr. O. der Dekan der Rechtswissenschaftlichen Fakultät teilnehmen haben sollen. Schließlich sei zu berücksichtigen, dass von dem Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens auch die Bewerberverfahrensansprüche der weiteren Bewerber betroffen seien. Der Kläger werde damit nicht schlechter behandelt, auch nicht schlechter gestellt, als die Mitbewerber.

Bzgl. des Antrags auf Erteilung von Aussagegenehmigungen sei der Antrag des Klägers auch unter Bezugnahme auf § 376 Abs. 3 ZPO mangels Benennung eines Beweisthemas unzulässig. Der Kläger benenne kein konkretes Thema, zu dem Beweis erhoben werden soll und die Aussagegenehmigungen beantragt würden. Die Beklagte habe auf den Antrag des Personalrats, soweit dieser zugeordnet werden könne, weitere Angaben verlangt, die nicht erteilt worden seien.

Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ist zulässig und begründet.

I.

Dem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung steht nicht anderweitige Rechtshängigkeit im Sinne von § 261 Abs. 3 ZPO entgegen.

Das Verfahren 2 Ca 1000/17 und das vorliegende einstweilige Verfügungsverfahren betreffen nicht denselben Streitgegenstand. Im Hauptsacheverfahren 2 Ca 1000/17 begehrt der Kläger die Besetzung der ausgeschriebenen Stelle mit sich selbst, hilfsweise die Wiederholung der Auswahlentscheidung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts.

Im vorliegenden Verfahren begehrt der Kläger die Fortsetzung des abgebrochenen Stellenbesetzungsverfahrens und zwar auch soweit das Verfahren mit der Begründung betreibt, dass er als best geeigneter Bewerber oder wegen seines Antrags nach § 9 TzBfG als gleich geeigneter Bewerber auf die Stelle zu besetzen sei.

Soweit bestimmte Vorfragen identisch sind, bspw. die Frage, ob der Kläger bestgeeignet für die ausgeschriebene Stelle ist, ist dies für die Annahme anderweitiger Rechtshängigkeit nicht ausreichend (Zöller ZPO, § 261 Rd.Nr. 10).

II.

Der Kläger hat Anspruch auf Fortsetzung des Stellenbesetzungsverfahrens. Weder aus dem Abbruchvermerk der Beklagten vom 13.03.2018 noch aus der E-Mail an den Kläger vom 26.03.2018 lassen sich die maßgeblichen Gründe für den Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens hinreichend deutlich entnehmen.

1.

a) Der Abbruch eines Auswahlverfahrens bedarf eines sachlichen Grundes, der den Vorgaben aus Art. 33 Abs. 2 GG genügt (BVerfG 28. Februar 2007 - 2 BvR 2494/06 - Rn. 6 f., BVerfGK 10, 355). Der öffentliche Arbeitgeber kann demnach das Auswahlverfahren zum Beispiel abbrechen, wenn es fehlerhaft ist und nicht mehr zu einer ordnungsgemäßen Auswahlentscheidung führen kann (vgl. BVerwG 3. Dezember 2014 - 2 A 3.13 - Rn. 19, BVerwGE 151, 14; 29. November 2012 - 2 C 6.11 - Rn. 17, BVerwGE 145, 185). Genügt die Abbruchentscheidung diesen Vorgaben nicht, ist sie unwirksam und das in Gang gesetzte Auswahlverfahren nach dessen Maßgaben fortzuführen. Eine Neuausschreibung darf dann nicht erfolgen (BVerfG 28. November 2011 - 2 BvR 1181/11 - Rn. 22; BVerwG 3. Dezember 2014 - 2 A 3.13 – aaO, BAG 12.12.2017- 9 AZR 152/17- juris, Rn. 36).

b) In formeller Hinsicht müssen die Bewerber von dem Abbruch rechtzeitig und in geeigneter Form Kenntnis erlangen. Der öffentliche Arbeitgeber muss unmissverständlich zum Ausdruck bringen, dass er das Stellenbesetzungsverfahren ohne Stellenbesetzung endgültig beenden will. Der für den Abbruch maßgebliche Grund muss, sofern er sich nicht evident aus dem Vorgang selbst ergibt, schriftlich dokumentiert werden (BVerfG 28. November 2011 - 2 BvR 1181/11 - Rn. 23 mwN; BVerwG 29. November 2012 - 2 C 6.11 - Rn. 19, BVerwGE 145, 185, BAG 12.12.2017- 9 AZR 152/17- juris, Rn. 37).

c) Ein rechtswidriger Abbruch des Auswahlverfahrens verletzt den grundrechtsgleichen Bewerbungsverfahrensanspruch. Die Bewerber können daher bereits diese Maßnahme, obwohl sie nur vorbereitenden Charakter besitzt, einer gerichtlichen Kontrolle zuführen (BAG 12.12.2017- 9 AZR 152/17- juris, Rn. 38).

aa) Effektiver Rechtsschutz (Art. 19 Abs. 4 GG) gegen den unberechtigten Abbruch eines Auswahlverfahrens kann nur im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes erlangt werden. Der Bewerber begehrt die zeitnahe Fortführung des begonnenen Auswahlverfahrens mit dem bestehenden Bewerberkreis. Dies kann selbst im Erfolgsfall durch eine Hauptsacheklage nicht erreicht werden. Der Verfügungsgrund für einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung nach §§ 935 ff. ZPO ergibt sich daher aus dem Inhalt des Rechtsschutzbegehrens, das auf eine sofortige Verpflichtung des öffentlichen Arbeitgebers gerichtet ist und daher bereits aus strukturellen Gründen nur im Wege des Eilrechtsschutzes verwirklicht werden kann (vgl. für das verwaltungsgerichtliche Verfahren BVerwG 3. Dezember 2014 - 2 A 3.13 - Rn. 22, BVerwGE 151, 14).

bb) Das Erfordernis einer zeitnahen Klärung folgt auch aus dem Gebot der Rechtssicherheit. Sowohl der öffentliche Arbeitgeber als auch die Bewerber brauchen Klarheit darüber, in welchem Auswahlverfahren die Stelle vergeben wird. Der zeitliche Parallellauf mehrerer auf dieselbe Stelle bezogener Verfahren mit unterschiedlichen Bewerbern würde zu schwierigen Vergabe- und Rückabwicklungsproblemen führen. Die Rechtmäßigkeit des Abbruchs muss daher geklärt sein, bevor in einem weiteren Auswahlverfahren eine Entscheidung getroffen und das Amt vergeben wird. Primärrechtsschutz ist mithin im Wege eines Verfahrens auf Erlass einer einstweiligen Verfügung geltend zu machen (vgl. BVerwG 3. Dezember 2014 - 2 A 3.13 - Rn. 23, BVerwGE 151, 14).

cc) Stellt ein Bewerber nicht innerhalb eines Monats nach Zugang der Abbruchmitteilung einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung, darf der Dienstherr nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts darauf vertrauen, dass der Bewerber den Abbruch des Auswahlverfahrens nicht angreift, sondern sein Begehren im Rahmen einer neuen Ausschreibung weiterverfolgt (vgl. BVerwG 3. Dezember 2014 - 2 A 3.13 - Rn. 24, BVerwGE 151, 14).

2. Der Kläger hat den Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens innerhalb der Monatsfrist und damit rechtzeitig angegriffen.

3. Der Kläger hat bereits deshalb Anspruch auf Fortsetzung des Stellenbesetzungsverfahrens, weil die Beklagte den sachlichen Grund für den Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens nicht hinreichend dokumentiert hat.

a) Der Abbruch des Besetzungsverfahrens wirkt nur dann in der Weise, dass er die Ansprüche nach Art. 33 Abs. 2 GG beseitigt, wenn er aus sachlichen Gründen erfolgt (BAG 24. März 2009 - 9 AZR 277/08 - Rn. 23, AP GG Art. 33 Abs. 2 Nr. 70 = EzA GG Art. 33 Nr. 36). Die konkrete Stellenausschreibung dient der verfahrensmäßigen Absicherung des Bewerberverfahrensanspruchs potentieller Bewerber. Aus diesem Grund darf das Auswahlverfahren nur aus sachlichen Gründen abgebrochen werden (BVerfG 19. Dezember 2008 - 2 BvR 627/08 - Rn. 8, NVwZ-RR 2009, 344; 28. Februar 2007 - 2 BvR 2494/06 - Rn. 7, ZTR 2007, 586). Mit jedem Abbruch einer Ausschreibung und der anschließenden erneuten Ausschreibung der zu besetzenden Stelle kann die Bewerbersituation verändert werden. Die Berufsfreiheit und das Recht der Bewerber auf Chancengleichheit erlauben daher den Abbruch eines laufenden Verfahrens nur unter der Voraussetzung, dass hierfür sachlich nachvollziehbare Gründe vorhanden sind (vgl. BVerfG 19. Dezember 2008 - 2 BvR 627/08 - aaO; 28. April 2005 - 1 BvR 2231/02, 1 BvR 572/03, 1 BvR 586/03, 1 BvR 629/03 - zu B II 1 b der Gründe, NJW-RR 2005, 998). Dabei dürfen auch keine sachlichen Gründe für einen Abbruch selbst geschaffen werden, um eine nach der Bestenauslese unabweisbare Entscheidung zugunsten eines bestimmten Bewerbers zu verhindern. Die Vereitelung des Bewerberverfahrensanspruchs eines Bewerbers aus Art. 33 Abs. 2 GG ist unzulässig (BAG 24. März 2009 - 9 AZR 277/08 - Rn. 23, aaO). Ein Verfahrensabbruch, der gegen diese Grundsätze verstößt, ist rechtswidrig (BAG 17.08.2010 -9 AZR 347/09 – juris).

b) Ein sachlicher Grund für die vorzeitige Beendigung des Auswahlverfahrens zur Besetzung einer Stelle kann zwar gegeben sein, wenn ein Gericht die durch den Arbeitgeber getroffene Auswahlentscheidung beanstandet und die gerichtlichen Erwägungen zumindest bedenkenswert erscheinen. In einem derartigen Fall liegt es im Ermessen des Dienstherrn, ein an wesentlichen Fehlern leidendes Auswahlverfahren nicht unter Heilung dieser Mängel weiter zu betreiben und mit einem neuen Verfahren „ganz von vorn“ zu beginnen. Die gerichtliche Beanstandung einer Auswahlentscheidung stellt grundsätzlich einen sachlichen Grund für den Abbruch eines Auswahlverfahrens dar, sofern die Ausführungen des Gerichts dem Dienstherrn berechtigten Anlass geben, seine Entscheidungsfindung zu überdenken. In einem solchen Fall ist der Dienstherr auch nicht gehalten, den Rechtsweg auszuschöpfen (für die Besetzung einer Beförderungsstelle BAG 17.08.2010 9 AZR 347/09 Juris Rd.Nr. 24 mit weiteren Hinweisen auf die Rechtsprechung).

c) Hieraus ergibt sich jedoch deutlich, dass eine Auseinandersetzung des Dienstherrn mit den Gründen des Gerichts erforderlich ist. Diese ist im Abbruchvermerk zu dokumentieren.

aa)Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts muss der maßgebliche Grund für den Abbruch jedenfalls dann, wenn er sich nicht evident aus dem Vorgang selbst ergibt, schriftlich dokumentiert werden. Die Bewerber werden grundsätzlich nur durch eine schriftliche Fixierung der wesentlichen Erwägungen in die Lage versetzt, etwa anhand von Akteneinsicht sachgerecht darüber befinden zu können, ob die Entscheidung des Dienstherrn ihren Bewerbungsverfahrensanspruch berührt und ob Rechtsschutz in Anspruch genommen werden sollte. Darüber hinaus eröffnet erst die Dokumentation des sachlichen Grundes für den Abbruch des Auswahlverfahrens dem Gericht die Möglichkeit, die Beweggründe für den Abbruch nachzuvollziehen (BVerfG 28.11.2011 – 2 BvR 1181/11 – juris Rn. 23).

bb) Eine solche Dokumentation hat vorliegend nicht stattgefunden.

Aus dem Vermerk der Beklagten über den Stellenabbruch ergibt sich lediglich, dass die Beklagte die Entscheidungsgründe der arbeitsgerichtlichen Urteile zur Kenntnis genommen hat, der Auffassung ist, dass nach der arbeitsgerichtlichen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts damit eine Berechtigung zum Stellenabbruch bestehe und dieser daher erfolge. Darüber hinaus ist in dem Schreiben an den Kläger noch erwähnt, dass die Beklagte der Auffassung ist, dass eine rechtssichere abschließende Stellenbesetzung nicht mehr möglich sei.

3. Die schriftliche Dokumentation des Abbruchgrunds war auch nicht deshalb entbehrlich, weil sich der Abbruchgrund evident aus dem Vorgang ergeben würde. Richtig ist zwar, dass die fehlende schriftliche Dokumentation einen nach der getroffenen Auswahlentscheidung nicht mehr heilbaren Verfahrensmangel darstellt. Die Beklagte ist, jedenfalls soweit der Kläger mit seinen Anträgen in den gerichtlichen Verfahren erfolgreich war, zur Wiederholung der Auswahlentscheidung verpflichtet. Dokumentationsfehler hinsichtlich des Mitbewerbers bzw. der Mitbewerberin sind in den gerichtlichen Verfahren nicht festgestellt worden. Der Kläger war lediglich deshalb erfolgreich, weil er nicht an denselben Maßstäben wie seine Mitbewerber beurteilt worden ist und nicht an einem Vorstellungsgespräch teilnehmen konnte. Grundsätzlich wäre eine Prüfung der Bewerbung des Klägers an denselben Maßstäben wie die Prüfung der weiteren Bewerbungen aber möglich. Die Dokumentation muss nur vor der Auswahlentscheidung vorliegen und darf nicht erst im Rahmen der eventuell erfolgenden Konkurrentenklage erfolgen. Auch eine Beurteilung des Klägers könnte erstellt werden, wenn diese nicht ohnehin in dem indessen erteilten Zwischenzeugnis liegt. Es bedurfte daher der Darstellung durch die Beklagte, warum sie gleichwohl unter Ausübung ihres organisations- und verwaltungspolitischen Ermessens das Stellenbesetzungsverfahren nicht fortführen will, sondern die Stelle neu ausschreiben.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91 Abs. 1 ZPO, 46 Abs. 2 ArbGG.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 61 Abs. 1 ArbGG. Es ist der Betrag eines Bruttomonatsentgelts, das in der ausgeschriebenen Stelle erzielt würde, festgesetzt. RECHTSMITTELBELEHRUNG

Gegen dieses Urteil kann von der beklagten Partei Berufung eingelegt werden. Für die klagende Partei ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben.

Die Berufung muss innerhalb einer Notfrist* von einem Monat schriftlich oder in elektronischer Form beim

Landesarbeitsgericht Hamm

Marker Allee 94

59071 Hamm

Fax: 02381 891-283

eingegangen sein.

Die elektronische Form wird durch ein elektronisches Dokument gewahrt. Das elektronische Dokument muss für die Bearbeitung durch das Gericht geeignet und mit einer qualifizierten elektronischen Signatur der verantwortenden Person versehen sein oder von der verantwortenden Person signiert und auf einem sicheren Übermittlungsweg gemäß § 46c ArbGG nach näherer Maßgabe der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (ERVV) v. 24. November 2017 in der jeweils geltenden Fassung eingereicht werden. Nähere Hinweise zum elektronischen Rechtsverkehr finden Sie auf der Internetseite www.justiz.de.

Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach dessen Verkündung.

Die Berufungsschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen:

1. Rechtsanwälte,

2. Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder,

3. juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nummer 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung dieser Organisation und ihrer Mitglieder oder anderer Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder entsprechend deren Satzung durchführt, und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet.

Eine Partei, die als Bevollmächtigte zugelassen ist, kann sich selbst vertreten.

* Eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.