Arbeitsgericht Paderborn, 1. Kammer — 1 Ca 305/19

Die Parteien streiten über die Höhe des Ausgleichs für geleistete Nachtarbeit.

Bei der Beklagten handelt es sich um eine Vertriebsgesellschaft des A.

Der Kläger ist seit dem 01.07.1998 bei der Beklagten als Zeitungszusteller beschäftigt (Teilzeit – 23 Stunden/Woche). Im Rahmen seiner Tätigkeit stellt er Tageszeitungen an Zeitungsabonnenten zu. Darüber hinaus liefert der Kläger donnerstags und samstags das Anzeigenblatt OWL am Donnerstag bzw. OWL am Samstag aus.

Der Kläger erhält eine Vergütung auf der Grundlage des Mindestlohngesetzes. Im Jahr 2018 betrug sein Stundenlohn 8,84 € brutto, seit dem 01.01.2019 9,19 € brutto.

Der Kläger erbringt seine Zustelltätigkeiten ausschließlich in Nachtarbeit. Nach den Vorgaben der Beklagten hat die Zustellung der Zeitungen bis 06:00 Uhr zu erfolgen. Der Kläger leistet an mindestens 48 Tagen im Kalenderjahr Nachtarbeit im Sinne von § 2 ArbZG. Eine tarifvertragliche Ausgleichsregelung besteht nicht.

Im Oktober 2018 leistete der Kläger 112,17 Nachtarbeitsstunden, im November 2018 109,42 Nachtarbeitsstunden, im Dezember 2018 109,42 Nachtarbeitsstunden, im Januar 2019 113,25 Nachtarbeitsstunden, im Februar 2019 101,85 Nachtarbeitsstunden und im März 2019 109,42 Nachtarbeitsstunden. Für diese Stunden zahlte die Beklagte der Klägerin einen Nachtarbeitszuschlag in Höhe von 10 %.

Mit gewerkschaftlichem Schreiben vom 04.02.2019 (Bl. 19 d. A.) machte der Kläger gegen die Beklagte die Zahlung weiterer Nachtarbeitszuschläge unter Zugrundelegung eines Nachtarbeitszuschlags von insgesamt 30 % geltend. Die Beklagte lehnte ab.

Mit einer am 27.02.2019 bei dem Arbeitsgericht Paderborn eingegangenen Klageschrift und einem klageerweiternden Schriftsatz vom 10.05.2019 (Bl. 87 d. A.) hat der Kläger von der Beklagten die Zahlung weiterer Nachtarbeitszuschläge für die von Oktober 2018 bis einschließlich März 2019 geleisteten Nachtarbeitsstunden beansprucht.

Der Kläger ist der Auffassung, ihm stehe ein Nachtarbeitszuschlag in Höhe von 30 % für geleistete Nachtarbeit zu. Aufgrund der geleisteten Nachtarbeit stelle sich ein Zuschlag in Höhe von 30 % als angemessen dar. Er verweist auf die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 25.04.2018 (Az: 5 AZR 25/17). Bei der Zustellung von Zeitungen handele es sich nicht um eine leichte Tätigkeit. Die Zahlung eines Nachtarbeitszuschlags in Höhe von 30 % stelle auch keine wirtschaftliche Überforderung der Beklagten dar.

Der Kläger beantragt,

1.

die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 1.181,66 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der EZB auf einen Betrag i.H.v. 198,30 € ab dem 16.11.2018, auf einen Betrag i.H.v. 193,44 € ab dem 16.12.2018, auf einen Betrag i.H.v. 193,44 € ab dem 16.01.2019, auf einen Betrag i.H.v. 208,16 € ab dem 16.02.2019, auf einen Betrag i.H.v. 187,20 € ab dem 16.03.2019 und auf einen Betrag i.H.v. 201,12 € ab dem 16.04.2019 zu zahlen,

2.

hilfsweise die Beklagte zu verurteilen, nach ihrer Wahl dem Kläger im Umfang von 131,1 Stunden freie Arbeitstage zu gewähren oder an den Kläger 1.181,66 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der EZB auf eine Betrag i.H.v. 198,00 € ab dem 16.11.2018, auf einen Betrag i.H.v. 193,44 € ab dem 16.12.2018, auf weinen Betrag i.H.v. 193,44 € ab dem 16.01.2019, auf einen Betrag i.H.v. 208,16 € ab dem 16.02.2019, auf einen Betrag i.H.v. 187,20 € ab dem 16.03.2019 und auf einen Betrag i.H.v. 201,12 € ab dem 16.04.2019 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte ist der Auffassung, dass die von ihr bereits gezahlten Nachtarbeitszuschläge in Höhe von 10 % angemessen seien. Somit habe sie den Anspruch der Klägerin nach § 6 Abs. 5 ArbZG erfüllt. Im Zusammenhang mit dem Verhältnis von Art. 5 Abs. 1 GG zur Frage der Höhe eines angemessenen Nachtarbeitszuschlags verweist die Beklagte auf das zur Akte gereichte Rechtsgutachten von Prof. Dr. B.. Die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 25.04.2018 (Az: 5 AZR 25/17) hält die Beklagte für rechtsfehlerhaft. Das Bundesarbeitsgericht habe das Grundrecht der Pressefreiheit aus Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG nicht hinreichend berücksichtigt. Bei der Zustellung der Zeitungen an Abonnenten sei Nachtarbeit unvermeidbar, da eine Zustellung nach 06:00 Uhr sei für die Abonnenten der Tageszeitung nicht mehr sinnvoll sei. Aufgrund des geringen Verbreitungsgrades sei auch die inzwischen verfügbare elektronische Zeitung kein hinreichender Ersatz für die an den Abonnenten zugestellte Tageszeitung in Papierform. Die wirtschaftlichen Folgekosten eines Zuschlags in Höhe von 30 % seien erheblich. So sei allein infolge der Einführung des Mindestlohnes im Bereich der Zeitungszustellung der Gesamtlohnaufwand für Zusteller in der Zeit von 2014 bis 2018 um ca. 40 % gestiegen. Im Jahr 2018 habe der von der Beklagten gezahlte 10 %ige Zuschlag für Nachtarbeitnehmer 273.373,34 € betragen. Die Festlegung eines 30 %igen Nachtarbeitszuschlags führe allein bei den zu zahlenden Nachtarbeitszuschläge zu Erhöhungen auf ca. 753.000,00 €. Derartige Mehrkosten könnten nur durch eine Erhöhung der Abonnementpreise ausgeglichen werden, was zu einem Verlust von Abonnenten führe. Zu berücksichtigen sei auch, dass die Zeitungen wegen geringerer Anzeigenpreise wirtschaftlich unter Druck stünden. Auch aus dem Branchenbericht des BDZV ergebe sich die derzeit schwierige Marktsituation der Zeitungsverlage. Die Annahme eines angemessenen Zuschlags in Höhe von 30 % durch das Bundesarbeitsgericht beim Vorliegen von Dauernachtarbeit sei zu pauschal. Vielmehr sei eine Festlegung des angemessenen Zuschlags in jedem Einzelfall erforderlich. Schließlich handele es sich bei der Zustellung von Zeitungen um „leichte“ Tätigkeiten, was ebenfalls Berücksichtigung finden müsse.

Wegen der weiteren Einzelheiten im Vorbringen der Parteien wird Bezug genommen auf den Inhalt der von ihnen gewechselten Schriftsätze nebst der Anlagen.

I. Die Klage ist zulässig und begründet. Der Kläger hat einen Anspruch gegen die Beklagte auf Zahlung weiterer Nachtarbeitszuschläge gemäß § 6 Abs. 5 ArbZG für die Zeit von Oktober 2018 bis einschließlich März 2019 in Höhe von 1.181,66 €.

1. Nach § 6 Abs. 5 ArbZG ist der Arbeitgeber, soweit eine tarifvertragliche Ausgleichsregelung nicht besteht, verpflichtet, dem Nachtarbeitnehmer (§ 2 Abs. 5 ArbZG) für die während der Nachtzeit (§ 2 Abs. 3 ArbZG) geleisteten Arbeitsstunden eine angemessene Anzahl bezahlter freier Tage oder einen angemessenen Zuschlag auf das ihm hierfür zustehende Bruttoarbeitsentgelt zu gewähren. Der Arbeitgeber kann wählen, ob er den Ausgleichsanspruch durch Zahlung von Geld, durch bezahlte Freistellung oder durch eine Kombination von beidem erfüllt. Die gesetzlich begründete Wahlschuld (§ 262 BGB) konkretisiert sich auf eine der geschuldeten Leistungen erst dann, wenn der Schuldner das ihm zustehende Wahlrecht nach Maßgabe der gesetzlichen Bestimmungen ausübt (vgl. BAG vom 09.12.2015 – 10 AZR 423/14 – NZA 2016, 426).

a) Nachtarbeit ist nach gesicherten arbeitswissenschaftlichen Erkenntnissen grundsätzlich für jeden Menschen schädlich und hat negative gesundheitliche Auswirkungen (vgl. BVerfG vom 28.01.1992 – 1 BvR 1025/82 – NJW 1992, 964; Neumann/Biebl, ArbZG,.§ 6, Rn. 4). Die Belastung und Beanspruchung der Beschäftigten steigt nach bisherigem Kenntnisstand in der Arbeitsmedizin durch die Anzahl der Nächte pro Monat und die Anzahl der Nächte hintereinander, in denen Nachtarbeit geleistet wird. Die Anzahl der aufeinanderfolgenden Nachtschichten sollte daher möglichst gering sein, auch wenn viele Schichtarbeiter, die in einem Rhythmus von fünf und mehr hintereinanderliegenden Nachtschichten arbeiten, subjektiv den Eindruck haben, dass ihr Körper sich der Nachtschicht besser anpasst. Dies trifft allerdings nicht zu. Insgesamt ist anerkannt, dass Nachtarbeit umso schädlicher ist, in desto größerem Umfang sie geleistet wird (vgl. auch Erwägungsgrund 7 der Richtlinie 2003/88/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 4. November 2003 über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung [Arbeitszeitrichtlinie]). Entsprechende Gestaltungsempfehlungen für Arbeitszeitmodelle setzen hier an. Dies gilt unabhängig davon, dass typabhängig die Anpassung an Nachtarbeit von Mensch zu Mensch unterschiedlich gut erfolgt (vgl. BAG vom 09.12.2015, a.a.O.).

b) Die Regelungen in § 6 ArbZG dienen - in Umsetzung des Handlungsauftrags des Bundesverfassungsgerichts (vgl. BVerfG vom 28.01.1992, a.a.O.) und in Umsetzung der Arbeitszeitrichtlinie 2003/88/EG - in erster Linie dem Schutz des Arbeitnehmers vor den für ihn schädlichen Folgen der Nacht- und Schichtarbeit (BT-Drs. 12/5888 S. 21). Dabei ist der Gesetzgeber von der Erkenntnis ausgegangen, dass auf Nachtarbeit in der modernen Industrie- und Dienstleistungsgesellschaft nicht völlig verzichtet werden kann (BT-Drs. 12/5888 S. 25). § 6 Abs. 5 ArbZG setzt hier an und soll für diejenigen Arbeitnehmer, die Nachtarbeit leisten, zumindest einen angemessenen Ausgleich für die mit der Nachtarbeit verbundenen Beeinträchtigungen gewähren (BT-Drs. 12/5888 S. 26). Die gesetzlich vorgeschriebenen Ausgleichsleistungen nehmen der Nachtarbeit dabei nicht ihre spezifische Gesundheitsgefährdung, dienen aber unmittelbar oder mittelbar dem Gesundheitsschutz (vgl. BAG vom 05.09.2002 - 9 AZR 202/01 - BAGE 102, 309). Soweit § 6 Abs. 5 ArbZG einen Anspruch auf bezahlten Freizeitausgleich begründet, liegt eine unmittelbar gesundheitsschützende Wirkung jedenfalls in den Fällen vor, in denen sich die Dauer der zu erbringenden Arbeitszeit für den Arbeitnehmer durch den bezahlten Freizeitausgleich insgesamt reduziert und dieser zeitnah gewährt wird. Soweit ein Nachtarbeitszuschlag vorgesehen ist, wirkt sich dieser auf die Gesundheit des betroffenen Arbeitnehmers nicht unmittelbar aus, sondern dient dem Gesundheitsschutz mittelbar. Die Arbeitsleistung des Arbeitnehmers wird verteuert, um auf diesem Weg Nachtarbeit einzudämmen; Nachtarbeit soll für Arbeitgeber weniger attraktiv sein. Dieser Druck besteht auch dann, wenn der Arbeitgeber verpflichtet ist, den Arbeitnehmer zu einem nicht zeitnah zur Nachtarbeit liegenden Zeitpunkt von der Arbeit bezahlt freizustellen (BAG 5. September 2002 - 9 AZR 202/01 - zu A II 2 b aa der Gründe, aaO). Außerdem soll der Nachtarbeitszuschlag in einem gewissen Umfang den Arbeitnehmer für die erschwerte Teilhabe am sozialen Leben entschädigen (vgl. BAG vom 05.09.2002 – 9 AZR 202/01 – NZA 2003, 563; BAG vom 09.12.2015, a.a.O.).

c) Der Gesetzgeber hat ausdrücklich darauf verzichtet, den Umfang des Ausgleichs für Nachtarbeit selbst festzulegen (BT-Drs. 12/5888 S. 22). Ebenso wenig hat er aber dem Arbeitgeber ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht iSv. § 315 BGB übertragen. Vielmehr handelt es sich bei der Bestimmung des angemessenen Ausgleichs um die Ausfüllung eines unbestimmten Rechtsbegriffs, die letztlich den Gerichten für Arbeitssachen obliegt, wenn Streit über dessen Umfang besteht (vgl. BAG vom 05.09.2002, a.a.O.). Die Arbeitsvertragsparteien können Regelungen über Art und Umfang des Ausgleichs treffen. Diese müssen aber den Vorgaben des § 6 Abs. 5 ArbZG genügen, die Norm ist zwingend (vgl. BAG vom 15.07.2009 – 5 AZR 867/08 – BAGE 131, 215).

d) § 6 Abs. 5 ArbZG stellt den Ausgleich durch Gewährung bezahlter freier Tage neben die Zahlung des Nachtarbeitszuschlags. Zwischen den Alternativen des Belastungsausgleichs besteht nach der gesetzlichen Regelung kein Rangverhältnis, insbesondere kein Vorrang des Freizeitausgleichs, auch wenn dies Zwecken des Gesundheitsschutzes möglicherweise dienlicher wäre. Der Arbeitgeber kann – unter Beachtung der Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats – frei wählen, ob er den Anspruch des Arbeitnehmers durch Zahlung von Geld, durch bezahlte Freistellung oder auch durch eine Kombination von beidem erfüllt (vgl. BAG vom 09.12.2015, a.a.O.).

e) Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist ein Nachtarbeitszuschlag iHv. 25 % des Bruttostundenlohns bzw. eine entsprechende Anzahl bezahlter freier Tage regelmäßig als angemessen iSd. § 6 Abs. 5 ArbZG anzusehen (vgl. BAG vom 25.04.2018 – 5 AZR 25/17 – NZA 2018, 1145; BAG vom 09.12.2015, a.a.O.).

aa) Ausgangspunkt für die Beurteilung der Angemessenheit des geforderten Ausgleichs ist nach § 6 Abs. 5 ArbZG dessen wertmäßiges Verhältnis zu dem Bruttoarbeitsentgelt, das dem Arbeitnehmer für die während der gesetzlichen Nachtzeit geleisteten Arbeitsstunden zusteht. Der für geleistete Nachtarbeit geschuldete angemessene Zuschlag ist danach „auf“ das dem Arbeitnehmer hierfür zustehende Bruttoarbeitsentgelt zu gewähren (vgl. BAG vom 09.12.2015, a.a.O.).

bb) Das Gesetz gibt nicht vor, was als angemessener Ausgleich anzusehen ist. Deshalb ist es nicht möglich, unabhängig von den Umständen der Erbringung der Arbeitsleistung im konkreten Einzelfall einen für alle Arbeitsverhältnisse geltenden festen Wert zu bestimmen. Unter Berücksichtigung der – über alle Branchen gesehen – bestehenden Üblichkeiten im Arbeitsleben wird aber in ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ein Nachtarbeitszuschlag iHv. 25 % des Bruttostundenlohns bzw. eine entsprechende Anzahl bezahlter freier Tage regelmäßig als angemessen iSd. § 6 Abs. 5 ArbZG angesehen (vgl. BAG vom 09.12.2015, a.a.O. m.w.N.).

Ein Wert von 25 % ist typischerweise dann angemessen, wenn ein Arbeitnehmer „Nachtarbeitnehmer“ iSv. § 2 Abs. 5 ArbZG ist, also im gesetzlich vorgegebenen Mindestumfang von 48 Tagen im Kalenderjahr Nachtarbeit leistet oder normalerweise Nachtarbeit in Wechselschicht leistet und während dieser Zeit die arbeitsvertraglich geschuldete Arbeitsleistung erbringt, ohne dass besondere Umstände vorliegen, die Anlass für eine Erhöhung oder Verminderung des Umfangs des Ausgleichsanspruchs bieten würden. Aus Sicht des Arbeitgebers stellt ein Ausgleich in diesem Umfang eine nicht unerhebliche Belastung dar, die Anlass bieten kann, auf die Nachtarbeit zu verzichten und damit den im Interesse des Gesundheitsschutzes gebotenen finanziellen Druck auszuüben. Für den Arbeitnehmer bedeutet sie eine relevante Anzahl von freien Tagen bzw. eine spürbare Vergütungserhöhung für die Nachtarbeit, ohne dass der Zuschlagscharakter verloren ginge. Unabhängig von den anderen Zwecken der steuerrechtlichen Regelung in § 3b Abs. 1 Nr. 1 EStG kann aus ihr jedenfalls entnommen werden, dass auch der Gesetzgeber eine solche Größenordnung grundsätzlich als angemessen akzeptiert hat (vgl. BAG vom 09.12.2015, a.a.O.; BAG vom 05.09.2002, a.a.O.).

f) Eine Erhöhung oder Verminderung des Umfangs des von § 6 Abs. 5 ArbZG geforderten Ausgleichs für Nachtarbeit kommt in Betracht, wenn Umstände im Zusammenhang mit der Erbringung der Arbeitsleistung vorliegen, die den regelmäßig angemessenen Wert von 25 % wegen der im Vergleich zum Üblichen niedrigeren oder höheren Belastung als zu gering oder zu hoch erscheinen lassen. Die Höhe des angemessenen Nachtarbeitszuschlags richtet sich nach der Gegenleistung, für die sie bestimmt ist (vgl. BAG vom 11.02.2009 - 5 AZR 148/08 – AP Nr. 9 zu § 6 ArbZG).

aa) Die Höhe des Zuschlags auf den Bruttolohn für geleistete Nachtarbeit oder die Anzahl bezahlter freier Tage kann sich erhöhen, wenn die Belastung durch die Nachtarbeit unter qualitativen (Art der Tätigkeit) oder quantitativen (Umfang der Nachtarbeit) Aspekten die normalerweise mit der Nachtarbeit verbundene Belastung übersteigt. Dies ist regelmäßig der Fall, wenn ein Arbeitnehmer nach seinem Arbeitsvertrag bzw. nach entsprechender Ausübung des Direktionsrechts durch den Arbeitgeber dauerhaft in Nachtarbeit tätig wird („Dauernachtarbeit“). Bei der Erbringung der regulären Arbeitsleistung in Dauernachtarbeit ist deshalb regelmäßig ein Nachtarbeitszuschlag iHv. 30 % auf den Bruttostundenlohn bzw. die Gewährung einer entsprechenden Anzahl freier Tage als angemessen anzusehen (vgl. BAG vom 09.12.2015, a.a.O.; BAG vom 05.09.2002, a.a.O.). Nach gesicherten arbeitswissenschaftlichen Erkenntnissen erhöht sich die Belastung mit dem Umfang der geleisteten Nachtarbeit. Hiervon geht erkennbar auch das ArbZG aus, da der Schutz für Nachtarbeitnehmer nach § 2 Abs. 5 bereits einsetzt, wenn diese „nur“ an 48 Tagen im Kalenderjahr Nachtarbeit leisten oder normalerweise Nachtarbeit in Wechselschicht leisten. Es liegt auf der Hand, dass der Arbeitnehmer, der ununterbrochen Nachtarbeit leistet, im Vergleich dazu einer deutlich höheren Belastung durch die Nachtarbeit unterliegt (vgl. BAG vom 09.12.2015, a.a.O.)

bb) Hingegen kann nach § 6 Abs. 5 ArbZG ein geringerer Ausgleich erforderlich sein, wenn die Belastung durch die Nachtarbeit im Vergleich zum Üblichen geringer ist, weil z.B. in diese Zeit in nicht unerheblichem Umfang Arbeitsbereitschaft fällt oder es sich um nächtlichen Bereitschaftsdienst handelt, bei dem von vornherein von einer geringeren Arbeitsbelastung auszugehen ist (vgl. BAG vom 11.02.2009, a.a.O; BAG vom 15.07.2009 – 5 AZR 867/08 – NZA 2009, 1366). Nach der Art der Arbeitsleistung ist auch zu beurteilen, ob der vom Gesetzgeber mit dem Lohnzuschlag verfolgte Zweck, im Interesse der Gesundheit des Arbeitnehmers Nachtarbeit zu verteuern und auf diesem Weg einzuschränken, zum Tragen kommen kann oder in einem solchen Fall nur die mit der Nachtarbeit verbundene Erschwernis ausgeglichen werden kann. Relevanz kann die letztgenannte Erwägung aber nur in den Fällen haben, in denen die Nachtarbeit aus zwingenden technischen Gründen oder aus zwingend mit der Art der Tätigkeit verbundenen Gründen bei wertender Betrachtung vor dem Hintergrund des Schutzzwecks des § 6 Abs. 5 ArbZG unvermeidbar ist (vgl. BAG vom 09.12.2015, a.a.O.). Nach der Entscheidung des BAG vom 25.04.2018 (Az: 5 AZR 25/17) müssen überragende Gründe des Gemeinwohls die Nachtarbeit erfordern. Auch in einem solchen Fall ist ein Zuschlag von 10 % jedoch regelmäßig die Untergrenze dessen, was als angemessen angesehen werden kann (vgl. BAG vom 31.08.2005 – 5 AZR 545/04 – NZA 2006, 324).

cc) Rein wirtschaftliche Erwägungen sind nicht geeignet, eine Abweichung vom Regelwert nach unten zu begründen. Eine Wettbewerbsverzerrung ist in diesen Fällen ausgeschlossen, weil das gesetzliche Gebot des § 6 Abs. 5 ArbZG für alle betroffenen Unternehmen gilt. Ein Grund für die Reduzierung des Nachtarbeitszuschlags kann sich nach dem Normzweck auch nicht aus der wirtschaftlichen Lage des Arbeitgebers oder einer Region ergeben (vgl. BAG vom 09.12.2015, a.a.O.).

dd) Nicht maßgeblich für die Höhe des Nachtarbeitszuschlags ist, ob der Arbeitnehmer die gesamte Nachtzeit von 23:00 bis 06:00 Uhr arbeitet. Denn der Ausgleich nach § 6 Abs. 5 ArbZG ist für jede Arbeitsstunde, die in die Nachtzeit des § 2 Abs. 3 ArbZG fällt, zu gewähren. Das Arbeitszeitgesetz wertet damit die Belastung der Nachtarbeitnehmer durch Nachtarbeit – vorbehaltlich der Begriffsbestimmung in § 2 Abs. 4 ArbZG – unabhängig davon, wie viele Arbeitsstunden in der Nachtzeit erbracht werden. Ist der Beschäftigte Nachtarbeitnehmer iSd. § 2 Abs. 5 ArbZG, verbietet sich eine „Staffelung“ der Höhe des Zuschlags nach § 6 Abs. 5 ArbZG nach dem Umfang der geleisteten Nachtarbeitsstunden (vgl. BAG vom 25.04.2018, a.a.O.).

2. Macht der Arbeitnehmer gegen den Arbeitgeber Nachtarbeitszuschläge geltend, gilt im Hinblick auf die Darlegungs- und Beweislast Folgendes:

Der Arbeitnehmer, der einen Ausgleichsanspruch nach § 6 Abs. 5 ArbZG begehrt, hat zur Schlüssigkeit der Klage zunächst darzulegen - und im Fall des Bestreitens zu beweisen -, dass er Nachtarbeitnehmer iSv. § 2 Abs. 5 ArbZG ist, in welchem Umfang er Nachtarbeit geleistet hat (§ 2 Abs. 4 ArbZG) und - als negatives Tatbestandsmerkmal -, dass keine tarifvertragliche Ausgleichsregelung besteht.

Sind diese Tatbestandsvoraussetzungen unstreitig oder bewiesen, steht fest, dass dem Arbeitnehmer ein gesetzlicher Ausgleichsanspruch für geleistete Nachtarbeit zusteht. Es ist dann Sache des Arbeitgebers, darzulegen und ggf. zu beweisen, dass er diesen gesetzlichen Anspruch des Arbeitnehmers erfüllt hat (§ 362 BGB). Dies umfasst auch die Darlegung der Tatsachen, die die Angemessenheit vom Arbeitgeber bereits erbrachter Leistungen, z.B. eines gezahlten Zuschlags, begründen sollen (vgl. BAG vom 09.12.2015, a.a.O.).

Im Hinblick auf die regelmäßig als angemessen angesehenen Werte von 25 % bzw. bei Dauernachtarbeit von 30 % ist von einer abgestuften Darlegungslast auszugehen: Gewährt der Arbeitgeber einen Ausgleich in diesem Umfang, genügt er damit zunächst seiner Darlegungslast und es ist kein weiterer Tatsachenvortrag zur Angemessenheit erforderlich. Vielmehr hat der Arbeitnehmer in einem solchen Fall im Rahmen seiner sekundären Darlegungslast zu begründen, aus welchen Umständen sich ein höherer Anspruch ergeben soll. Bleibt der geleistete Ausgleich hingegen hinter diesen Werten zurück, ist es bereits im ersten Schritt Sache des Arbeitgebers darzulegen, aufgrund welcher Faktoren ein geringerer Zuschlagsanspruch angemessen sein soll. Bleiben danach für die Beurteilung der Angemessenheit relevante Tatsachen streitig, liegt die Beweislast für die den Erfüllungseinwand begründenden Tatsachen beim Arbeitgeber

(vgl. BAG vom 09.12.2015, a.a.O.).

3. Unter Zugrundelegung der vorstehenden Ausführungen, denen sich das Gericht anschließt (vgl. auch ArbG Paderborn, Urteil vom 14.03.2019 – 2 Ca 1332/18), ergibt sich Folgendes:

a) Die Klage ist schlüssig. Der Kläger leistet Nachtarbeit im Sinne von § 2 ArbZG in Form von Dauernachtarbeit, und zwar an mindestens 48 Tagen im Kalenderjahr. Eine tarifvertragliche Ausgleichsregelung besteht nicht. Zwischen den Parteien steht die Zahl der in den Monaten Oktober 2018 bis einschließlich März 2019 geleisteten Nachtarbeitsstunden nicht im Streit.

b) Somit steht fest, dass der Kläger für die geleistete Nachtarbeit in den streitgegenständlichen Monaten einen Ausgleich gemäß § 6 Abs. 5 ArbZG beanspruchen kann.

Die Beklagte hatte deshalb darzulegen und ggf. zu beweisen, dass sie den Anspruch der Klägerin erfüllt hat, § 362 BGB. Der von der Beklagten gezahlte Nachtarbeitszuschlag von 10 % pro geleisteter Nachtarbeitsstunde bleibt jedoch hinter dem regelmäßig als angemessen angesehenen Wert von 30 % für Dauernachtarbeit zurück. Folglich hatte die Beklagte darzulegen, aufgrund welcher Umstände im vorliegenden Fall ein geringerer Nachtarbeitszuschlag angemessen ist. Dies hat sie trotz ihres umfangreichen Vorbringens jedoch nicht vermocht.

aa) Zunächst ergibt sich aus der Art der Tätigkeit der Klägerin als Zeitungszustellerin nicht, dass ihre Belastung geringer ist als die Belastung eines anderen Arbeitnehmers, der Dauernachtarbeit leistet. Soweit die Beklagte angeführt hat, dass es sich bei der Zustellung von Zeitungen um eine „leichte“ Tätigkeit handelt, rechtfertigt dies nicht einen geringeren Nachtarbeitszuschlag. Während der Tätigkeit der Klägerin fallen Zeiten minderer Beanspruchung wie Zeiten der Arbeitsbereitschaft oder eines Bereitschaftsdienstes nicht an. Vielmehr hat der Kläger ihre Tätigkeit durchgehend zu erbringen.

bb) Bei der Tätigkeit der Klägerin handelt es sich auch nicht um eine solche, die aus technischen Gründen zwingend in der Nacht zu erfolgen hat. Vielmehr beruht die Notwendigkeit der Nachtarbeit auf dem Konzept der Beklagten, nach dem die Zustellung der Tageszeitung bis spätestens 06:00 Uhr morgens durchzuführen ist.

cc) Die Nachtarbeit der Klägerin als Zeitungszustellerin ist auch nicht bei wertender Betrachtung vor dem Hintergrund des Schutzzwecks von § 6 Abs. 5 ArbZG unvermeidbar. Insbesondere erfordern keine überragenden Gründe des Gemeinwohls die Nachtarbeit der Klägerin als Zeitungszustellerin. Dies gilt auch unter Berücksichtigung der hier betroffenen Grundrechte der Beklagten aus Art. 5 Abs. 1 Satz 2, 12 Abs. 1 GG.

(1) Die Beklagte vertritt den Standpunkt, dass die Nachtarbeit der Klägerin als Zeitungszustellerin zwingend mit der Art der Tätigkeit verbunden und auch unter Berücksichtigung des Schutzzwecks von § 6 Abs. 5 ArbZG unvermeidbar sei.

Die Unvermeidbarkeit der Nachtarbeit steht für das Gericht jedoch nicht fest. Zwar ist der Beklagten darin zuzustimmen, dass die Zustellung der Tageszeitung an Abonnenten regelmäßig am frühen Morgen zu erfolgen hat, da eine erst im späteren Verlauf des Tages zugestellte Tageszeitung ihre Aktualität verliert und damit für den Abonnenten „wertlos“ ist. Hieraus folgt jedoch nicht zwingend, dass die Zustellung an die Abonnenten bis 06:00 Uhr erfolgen muss und eine Zustellung beispielsweise bis 07:00 Uhr morgens nicht mehr ausreicht. Bei einer Zustellung bis 07:00 Uhr könnte die Beklagte – ggf. bei Verkleinerung der Zustellbezirke – Nachtarbeit in erheblichem Umfang bzw. sogar ganz vermeiden.

(2) Die Zahlung von Nachtarbeitszuschlägen von 30 % an die in Dauernachtarbeit beschäftigten Zeitungszusteller stellt auch keinen unverhältnismäßigen Eingriff in die Grundrechte der Beklagten aus Art. 5 Abs. 1 Satz 2, 12 Abs. 1 GG dar.

(a) Das Grundrecht der Pressefreiheit gewährleistet die Freiheit publizistischer Betätigung. Der Schutz reicht von der Beschaffung der Information bis zur Verbreitung der Nachricht und der Meinung. Umfasst ist das Recht, die inhaltliche Tendenz einer Zeitung festzulegen, beizubehalten, zu ändern und diese Tendenz zu verwirklichen. Der Grundrechtsschutz beschränkt sich nicht auf die Erstellung des Inhalts, sondern bezieht auch inhaltsbezogene Hilfsfunktionen von Presseunternehmen ein. Insofern fällt auch der Vertrieb von Presseprodukten, etwa die Botenzustellung von Zeitungen, in den Gewährleistungsbereich (vgl. BVerfG vom 29.03.2003 – 1 BvR 62/99 – NZA 2003, 864).

Die Pressefreiheit steht nach Art. 5 Abs. 2 GG unter dem Vorbehalt der allgemeinen Gesetze. Zu ihnen gehören auch die arbeitsrechtlichen Bestimmungen zur Wahrung der Belange der Arbeitnehmer. Der Staat darf die Presse allerdings nicht durch die allgemeinen Gesetze fremden – nicht-staatlichen – Einflüssen unterwerfen oder öffnen, die mit dem durch Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG begründeten Schutz der Freiheit der Presse unvereinbar wären. (vgl. BVerfG vom 29.03.2003, a.a.O.)

(b) Die gesetzliche Verpflichtung, unabhängig von den arbeitsvertraglichen Vereinbarungen aus Gründen des Gesundheitsschutzes an Nachtarbeitnehmer bestimmte Nachtarbeitszuschläge zu zahlen bzw. eine bestimmte Anzahl freier Tage zu gewähren, lässt das Recht der Beklagten, Nachtarbeit anzuordnen und entsprechende Leistungen am Markt anzubieten, unberührt. Damit handelt es sich nur um eine Berufsausübungsregelung, die durch ausreichende Gründe des Gemeinwohls gerechtfertigt sein muss (vgl. BAG vom 09.12.2015, a. a. O.). Darüber hinaus darf die grundrechtsausgestaltende Regelung nicht in eine Beschränkung des Grundrechts auf Pressefreiheit umschlagen. Auch dies ist vorliegend nicht der Fall.

Die Regelung in § 6 Abs. 5 ArbZG dient dem Gesundheitsschutz der Nachtarbeitnehmer. Die Zahlung eines angemessenen Nachtarbeitszuschlags bezweckt vorrangig den Schutz der Arbeitnehmer vor den schädlichen Folgen der Nachtarbeit. Diese sollen für die geleistete Nachtarbeit zumindest einen angemessenen Ausgleich erhalten. Darüber hinaus soll die Nachtarbeit verteuert und auf diesem Weg eingedämmt werden. § 6 Abs. 5 dient damit einem legitimen, verfassungsrechtlich gebotenen Ziel, nämlich dem Gesundheitsschutz der Arbeitnehmer bei Nachtarbeit. Hierzu ist sie geeignet und erforderlich. Insbesondere führt die hiermit einhergehende Verteuerung der Botenzustellung von Zeitungen nicht zu einer unverhältnismäßigen Beschränkung des Grundrechts auf Pressefreiheit. Vielmehr trifft die mit der Zahlung eines angemessenen Nachtzuschlags für Dauernachtarbeit in Höhe von 30 % einhergehende Verteuerung der Botenzustellung nicht nur die Beklagte, sondern die anderen Zeitungsverlage und Zeitungsvertriebsgesellschaften gleichermaßen. Außerdem ist zu berücksichtigen, dass die Botenzustellung von Zeitungen in Papierform zwar derzeit noch der häufigste, nicht jedoch der einzige Vertriebsweg für Zeitungen ist.

Allein der Umstand, dass vorliegend neben dem Grundrecht der Beklagten aus Art. 12 Abs. 1 GG auch das Grundgesetz der Pressefreiheit aus Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG betroffen ist, rechtfertigt es nicht, die Beklagte beim Ausgleich nach § 6 Abs. 5 ArbZG an die bei ihr beschäftigten Nachtarbeitnehmer zu privilegieren. Denn die Nachtarbeit ist nicht durch zwingende Gründe des Gemeinwohls erforderlich. Insbesondere wird durch die Verteuerung der Zeitungszustellung im Rahmen der Nachtarbeit nicht die Verbreitung von Presseerzeugnissen an sich behindert, sondern lediglich ein Vertriebsweg – sei es auch der Hauptvertriebsweg – für die Beklagte verteuert. Auch vor dem Hintergrund, dass sich die Zeitungszustellung für die Beklagte durch die Einführung des Mindestlohngesetzes verteuert hat, erreicht die Belastung der Beklagten durch die Zahlung von Nachtarbeitszuschlägen in Höhe von 30 % kein solches Maß, dass die Pressefreiheit an sich unverhältnismäßig beeinträchtigt wäre. Vielmehr wird die Beklagte bei der Zahlung der Nachtarbeitszuschläge ebenso wie andere Unternehmen behandelt, die Nachtarbeitnehmer beschäftigen.

Die Zustellung von Tageszeitungen bis spätestens 06:00 Uhr ist auch nicht gleichzusetzen mit der Erforderlichkeit der Tätigkeit der Angehörigen eines Rettungsdienstes in der Nachtzeit (vgl. auch BAG vom 09.12.2015, a. a. O.). Insbesondere betrifft die Zustellung von Tageszeitungen an Abonnenten nicht die öffentliche Sicherheit bzw. Leib, Leben und Gesundheitsschutz der Bevölkerung, so dass insoweit eine Privilegierung bei der Höhe der zu leistenden Nachtarbeitszuschläge nicht geboten ist.

In erster Linie wird durch die Zahlung höherer Nachtarbeitszuschläge die Beklagte im Vergleich zu den von ihr bisher gezahlten Zuschlägen in wirtschaftlicher Hinsicht beeinträchtigt. Dies geschieht jedoch nicht in einem Maße, dass ihr eine Betätigung am Markt und ein Vertrieb ihrer Presseerzeugnisse unmöglich gemacht wird. Auch sind rein wirtschaftliche Erwägungen nicht geeignet, eine Abweichung vom Regelwert von 30 % für geleistete Nachtarbeit nach unten zu begründen (vgl. BAG vom 09.12.2015, a. a. O.).

dd) Nach alledem stellt ein Zuschlag von 30 % auf den Bruttostundenlohn einen angemessenen Ausgleich für die von der Klägerin geleistete Dauernachtarbeit dar (so auch BAG vom 25.04.2018, a. a. O.).

Diesen Anspruch des Klägers hat die Beklagte für die vom Kläger im streitgegenständlichen Zeitraum geleistete Nachtarbeit durch die Zahlung eines Nachtarbeitszuschlags in Höhe von 10 % nicht erfüllt. Von daher hat der Kläger gegen die Beklagte einen Anspruch auf Zahlung weiterer Nachtarbeitszuschläge für die Zeit Oktober 2018 bis März 2019 in Höhe von 1.181,66 € brutto. Dass der Klägerin unter Zugrundelegung eines Anspruchs auf Zahlung eines Nachtarbeitszuschlags in Höhe von 30 % noch dieser Betrag für den zugrunde liegenden Zeitraum zusteht, steht zwischen den Parteien nicht im Streit.

4. Zu Recht hat der Kläger seinen Antrag auf Zahlungsansprüche beschränkt. Einer Entscheidung über den Hilfsantrag bedurfte es nicht.

a) Für die Zeit von Oktober 2018 bis einschließlich März 2019 hat die Beklagte ihr Wahlrecht nach § 6 Abs. 5 ArbZG bereits ausgeübt und für diesen Zeitraum die Ausgleichsleistung auf einen Zahlungsanspruch des Klägers konkretisiert. Nach § 6 Abs. 5 ArbZG kann der Arbeitgeber wählen, ob er den Ausgleichsanspruch durch Zahlung von Geld, durch bezahlte Freistellung oder durch eine Kombination von beidem erfüllt. Die gesetzlich begründete Wahlschuld (§ 262 BGB) konkretisiert sich auf eine der geschuldeten Leistungen, wenn der Schuldner das ihm zustehende Wahlrecht nach der Maßgabe der gesetzlichen Bestimmungen ausübt. Das Wahlrecht nach § 6 Abs. 5 ArbZG steht dem Arbeitgeber dabei grundsätzlich für jede Entgeltzahlungsperiode, typischerweise also kalendermonatlich neu zu. Hat der Arbeitgeber sein Wahlrecht ausgeübt, ist er hieran nach § 263 Abs. 2 BGB gebunden und kann die Wahl für diesen Zeitraum nicht mehr ändern (vgl. BAG vom 09.12.2015, a. a. O.).

b) Die Beklagte hat ihr Wahlrecht dadurch ausgeübt, dass sie als Ausgleich für die vom Kläger in der Zeit von Oktober 2018 bis einschließlich März 2019 geleistete Nachtarbeit jeweils ausschließlich Nachtarbeitszuschläge zum Bruttostundenlohn geleistet hat. An diese Wahl über die Art des Ausgleichs ist sie gebunden, auch wenn sie die Zuschläge in zu geringer Höhe geleistet hat. Von daher konnte sich der Kläger darauf beschränken, allein die Zahlung weiterer Nachtarbeitszuschläge zu beanspruchen.

5. Nach alledem war der Klage stattzugeben. Über den Hilfsantrag brauchte nicht entschieden zu werden.

II. Die Kostenentscheidung beruht auf § 46 Abs. 2 ArbGG, §§ 92 Abs. 1 Satz 1 2. Fall, 269 Abs. 3 ZPO. Die Beklagte hat als die unterlegene Partei die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

III. Der Streitwert war gemäß § 61 Abs. 1 ArbGG im Urteil festzusetzen. Er war in Höhe des Zahlungsbetrags festzusetzen, über den eine Entscheidung des Gerichts erging (1.181,66 €). RECHTSMITTELBELEHRUNG

Gegen dieses Urteil kann von der beklagten Partei Berufung eingelegt werden. Für die klagende Partei ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben.

Die Berufung muss innerhalb einer Notfrist* von einem Monat schriftlich oder in elektronischer Form beim

Landesarbeitsgericht Hamm

Marker Allee 94

59071 Hamm

Fax: 02381 891-283

eingegangen sein.

Die elektronische Form wird durch ein elektronisches Dokument gewahrt. Das elektronische Dokument muss für die Bearbeitung durch das Gericht geeignet und mit einer qualifizierten elektronischen Signatur der verantwortenden Person versehen sein oder von der verantwortenden Person signiert und auf einem sicheren Übermittlungsweg gemäß § 46c ArbGG nach näherer Maßgabe der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (ERVV) v. 24. November 2017 in der jeweils geltenden Fassung eingereicht werden. Nähere Hinweise zum elektronischen Rechtsverkehr finden Sie auf der Internetseite www.justiz.de.

Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach dessen Verkündung.

Die Berufungsschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen:

1. Rechtsanwälte,

2. Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder,

3. juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nummer 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung dieser Organisation und ihrer Mitglieder oder anderer Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder entsprechend deren Satzung durchführt, und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet.

Eine Partei, die als Bevollmächtigte zugelassen ist, kann sich selbst vertreten.

* Eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.