Arbeitsgericht Paderborn, 1. Kammer — 1 Ca 11/21

Die Parteien streiten über die Rechtswirksamkeit einer betriebsbedingten Kündigung.

Die am 11.02.1971 geborene Klägerin ist seit dem 01.04.1997 bei der Beklagten, einem Verkehrsflughafen, als Mitarbeiter in der Personalverwaltung zu einem Bruttomonatsentgelt in Höhe von 3.586,48 nebst Leistungszulage in Höhe von 400,00 € beschäftigt. Unter dem 01.04.1997, 13.11.1997 und 25.11.1998 regelten die Parteien die arbeitsvertraglichen Bedingungen in einem schriftlichen Arbeitsvertrag.

Die Struktur der Beklagten gliederte sich bis zur kündigungsauslösenden Umstrukturierung in die Bereiche bzw. Abteilungen: Personal/Verwaltung, Bau/Infrastruktur/Technik, Marketing, Compliance, Bodenverkehrsdienst, Feuerwehr und Verkehrszentrale. Die im Bodenverkehrsdienst bislang beschäftigten Mitarbeiter waren im Wesentlichen mit der Flugzeugabfertigung befasst (Beladung und Entladung von Gepäck), während die Feuerwehrleute einen nicht unerheblichen Teil ihrer Arbeitszeit ohne konkrete Tätigkeit waren.

Am 18.08.2020 fand bei der Beklagten eine Besprechung statt, an der der Betriebsrat, dessen Prozessbevollmächtigter, der Geschäftsführer, der Prokurist und der Personalleiter der Beklagten sowie der Prozessbevollmächtigte der Beklagten teilnahmen. Inhaltlich ging es um die Sanierung der Beklagten und es wurden Verhandlungen über einen Interessenausgleich/Sozialplan aufgenommen. Am 07.09.2020 fand erneut ein Gesprächstermin statt, in dem die Beklagte dem Betriebsrat ein Info-Schreiben gemäß § 17 Abs. 2 KSchG übergab, von dem sie eine Abschrift am 22.09.2020 an die Agentur für Arbeit A übermittelt haben will. Weitere Verhandlungsrunden fanden am 16.09.2020 und am 28.09.2020 statt. In der Verhandlungsrunde am 30.10.2020 wurden der Interessenausgleich und der Sozialplan finalisiert und in der Besprechung am 05.11.2020 gingen die Betriebspartner den Interessenausgleich und den Sozialplan noch einmal gemeinsam durch. Am 13.11.2020 kam es zur Unterzeichnung des Interessenausgleichs mit Namensliste, auf der sich auch der Name der Klägerin befindet, sowie des Sozialplans. In Ziffer 9 c des Interessenausgleichs wurde ausdrücklich vereinbart, dass eine Betriebsratsanhörung gemäß § 102 BetrVG gesondert zu erfolgen hat.

Mit Beschluss vom 01.12.2020 wurde über das Vermögen der Beklagten das Insolvenzverfahren eröffnet; es wurde Eigenverwaltung angeordnet. Am 10.12.2020 reichte die Beklagte bei der Agentur für Arbeit A eine Massenentlassungsanzeige gemäß § 17 KSchG ein, wobei zwischen den Parteien streitig ist, ob und wenn ja welche Anlagen dieser beigefügt waren. Mit Schreiben vom 10.12.2020 teilte die Agentur für Arbeit der Beklagten mit, dass die Massenentlassungsanzeige am 10.12.2020 vollständig eingegangen sei. Am 17.12.2020 fand eine Betriebsratssitzung statt, an der auch der Geschäftsführer und der Personalleiter der Beklagten teilnahmen.

Mit Schreiben vom 16.12.2020 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis mit der Klägerin betriebsbedingt zum 31.03.2021. Mit der beim Arbeitsgericht Paderborn am 05.01.2021 eingegangenen Klage wendet sich die Klägerin gegen die ausgesprochene Kündigung, die sie für rechtsunwirksam hält. Sie bestreitet den gesamten Sachvortrag der Beklagten, insbesondere das Vorliegen von betriebsbedingten Gründen und das Vorliegen einer unternehmerischen Entscheidung. Darüber hinaus verlangt sie ihre Weiterbeschäftigung- Einen Antrag auf Abrechnung der Betriebsrente hat sie zwischenzeitlich wieder zurückgenommen.

Im Wesentlichen trägt sie vor:

Die Sozialauswahl sei nicht ordnungsgemäß durchgeführt worden, da Arbeitnehmer weiterbeschäftigt würden, die sozial weniger schutzwürdig als die Klägerin seien.

Bestritten werde, dass am 22.09.2020 das an den Betriebsrat gerichtete Info-Schreiben gemäß § 17 Abs. 2 KSchG an die Agentur für Arbeit übermittelt worden sei. Selbst wenn dies übermittelt worden sein sollte, würde das bedeuten, dass das Erfordernis der gleichzeitigen Zustellung gemäß § 17 Abs. 3 Satz 1 KSchG nicht erfüllt worden wäre. Mit Nichtwissen werde zudem bestritten, dass das Konsultationsverfahren gemäß § 17 Abs. 2 KSchG ordnungsgemäß durchgeführt und die Massenentlassungsanzeige ordnungsgemäß erstattet worden sei. Unter anderem enthalte die Massenentlassungsanzeige keine Angaben zu den Berufsgruppen der zu entlassenden Arbeitnehmer und den Berufsgruppen der in der Regel beschäftigten Arbeitnehmer. Bestritten werde zudem, dass der Massenentlassungsanzeige eine Stellungnahme des Betriebsrats zu den geplanten Entlassungen beigefügt gewesen sei.

Schließlich sei die Kündigung wegen fehlerhafter Betriebsratsanhörung unwirksam. Die Kündigung sei vor Ablauf der Wochenfrist ausgesprochen worden. Ein Verzicht auf die Einhaltung oder gar eine Zustimmung zu den Kündigungen sei nicht erfolgt. Im Betriebsrat sei besprochen worden, dass man keine Stellungnahme zu den Kündigungen abgeben werde. Auch eine abschließende Stellungnahme zu den Kündigungen habe der Betriebsrat nicht abgegeben. Vor allem liege kein ordnungsgemäßer Beschluss des Betriebsrats für einen Verzicht auf die Wochenfrist vor.

Die Klägerin beantragt unter Klagerücknahme im Übrigen,

1.

festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Klägerin durch schriftliche Kündigung der Beklagten vom 16.12.2020, zugegangen am 18.12.2020, zum 31.03.2021 nicht aufgelöst worden ist; 2.

festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis auch nicht durch andere Beendigungstatbestände endet, sondern zu unveränderten Bedingungen über den Beendigungszeitpunkt hinaus fortbesteht; 3.

hilfsweise für den Fall des Obsiegens mit dem Kündigungsschutzantrag, die Beklagte zu verurteilen, die Klägerin zu den im Arbeitsvertrag geregelten Arbeitsbedingungen als Personalfachkauffrau in der Personalabteilung und Leiterin in der Aus- und Weiterbildung zu einem monatlichen Bruttogehalt von EUR 3.586,48 nebst Leistungszulage in Höhe von EUR 400,00 bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung über den Feststellungsantrag weiter zu beschäftigen;

und hilfsweise für den Fall des Unterliegens mit dem Kündigungsschutzantrag

4.

die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin eine in das Ermessen des erkennenden Gerichts zu stellende Abfindung in Höhe von mindestens 52.969,68 € zu zahlen; 5.

die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger einen Verfrühungsschadensersatzanspruch in Höhe von 13.242,39 € nebst Leistungszulagen in Höhe von 1.200,00 € zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie trägt vor, sie habe die unternehmerische Entscheidung getroffen, zukünftig personell nur noch diejenigen Funktionalitäten durch eigene Arbeitnehmer abzubilden, die gesetzlich zum Betrieb eines Flughafens zwingend vorgeschrieben seien. Der Aufgabenschwerpunkt der Klägerin habe in der Leitung, Überwachung und Organisation der Berufsausbildung gelegen. Gemäß 4.2 des Interessenausgleichs beschäftige die Beklagte zukünftig keine Personalsachbearbeiter mehr. Eine zentrale Aufgabenerledigung werde es zukünftig nicht mehr geben. Stattdessen werden nach dem weiteren Vortrag der Beklagten in den einzelnen Bereichen die Aufgaben von den dortigen Führungskräften durchgeführt. Die aktuellen Auszubildenden betreue der Personalleiter. Die Einstellung neuer Auszubildender sei nicht beabsichtigt.

In dem ersten Besprechungstermin am 18.08.2020 sei den Betriebsratsvertretern mitgeteilt worden, dass im Rahmen der beabsichtigten Sanierung über eine Betriebsänderung verhandelt werden solle, die in einem Personalabbau bestehe. Sämtliche erteilten Informationen und sämtliche stattfindenden Erörterungen sollten zugleich der Erfüllung der Verpflichtung der Beklagten aus § 111 ff. BetrVG und § 17 Abs. 2 KSchG dienen. Am 22.09.2020 habe die Beklagte das an den Betriebsrat gerichtete Info-Schreiben gemäß § 17 Abs. 2 KSchG an die Bundesagentur für Arbeit übermittelt. Bei der Angabe 27.03.2021 auf dem entsprechenden Schreiben an die Arbeitsagentur handele es sich um einen Druckfehler. In dem Gesprächstermin am 05.11.2020 seien die Betriebspartner den gesamten Interessenausgleich und Sozialplan gemeinsam durchgegangen, ebenso die Namensliste gemäß § 1 Abs. 5 KSchG für jede Person. Am 13.11.2020 sei dann die Unterzeichnung des Interessenausgleichs und Sozialplans erfolgt.

Auch das Massenentlassungsanzeige- und Konsultationsverfahren gemäß § 17 KSchG sei ordnungsgemäß durchgeführt worden. Am 10.12.2020 habe der Personalleiter Behler bei der Bundesagentur für Arbeit die Massenentlassungsanzeige gemäß § 17 Abs. 1 KSchG im Original unter Beifügung des Schreibens vom 03.09.2020 eingereicht. Die Arbeitsagentur sei damit über die Berufsgruppen informiert gewesen. Soweit die in dem Schreiben vom 03.09.2020 und in der Massenentlassungsanzeige angegebenen Zahlen der Mitarbeiter differierten, resultiere dies aus dem Umstand, dass die Beklagte 13 Arbeitnehmer weniger entlassen habe, als ursprünglich geplant.

Die Betriebsratsanhörung sei ebenfalls ordnungsgemäß erfolgt. An der Betriebsratsanhörung am 17.12.2020 hätten der Geschäftsführer der Beklagte B. sowie der Personalleiter C. teilgenommen. Zudem seien sämtliche ordentlichen Betriebsratsmitglieder anwesend gewesen. In dieser Sitzung seien die auf den 14.12.2020 datierten und auch am 14.12.2020 dem Betriebsrat zugeleiteten schriftlichen Betriebsratsanhörungen hinsichtlich jedes einzelnen Arbeitnehmers, auch die der Klägerin, durchgegangen worden. Der Betriebsratsvorsitzende D. habe die Betriebsratsmitglieder jeweils gefragt, ob Einwände gegen die Kündigung bestünden, was bei keiner Kündigung der Fall gewesen sei. Nach der letzten Betriebsratsanhörung habe der Geschäftsführer gefragt, ob nunmehr die Kündigungen ausgesprochen werden könnten, da man beabsichtige, die Kündigungen am Folgetag auszusprechen. Der Betriebsratsvorsitzende D. habe daraufhin in die Runde geschaut und gefragt, ob jemand Einwände habe. Dies sei nicht der Fall gewesen. Der Betriebsratsvorsitzende D. habe dann mitgeteilt, dass die Kündigungen am Folgetag auf den Weg gebracht werden könnten.

Auch das Massenentlassungsanzeige-und Konsultationsverfahren gemäß § 17 KSchG sei ordnungsgemäß durchgeführt worden. Insbesondere sei die Stellungnahme des Betriebsrats Bestandteil des Interessenausgleichs gewesen.

Der geltend gemachte Abfindungsanspruch sei zur Insolvenztabelle anzumelden. Gleiches gelte für den geltend gemachten Verfrühungsschaden.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsniederschriften ergänzend verwiesen.

Die zulässige Klage ist größtenteils zulässig und begründet.

Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist nicht durch die Kündigung der Beklagten vom 16.12.2020 aufgelöst worden. Die Klägerin hat gegen die Beklagte zudem einen Anspruch auf Weiterbeschäftigung. Der allgemeine Feststellungsanspruch ist dagegen bereits unzulässig. Über die Hilfsanträge war nicht zu entscheiden.

I.

Das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis ist nicht durch die Kündigung der Beklagten vom 16.12.2020 zum 31.03.2020 aufgelöst worden, da diese Kündigung rechtsunwirksam ist.

1.

Die Wirksamkeit der Kündigung wird nicht bereits gemäß § 7 KSchG fingiert, da die Klägerin rechtzeitig im Sinne des § 4 Satz 1 KSchG Kündigungsschutzklage vor dem Arbeitsgericht Paderborn erhoben hat, die der Beklagten auch „demnächst“ im Sinne des § 167 ZPO zugestellt wurde.

2.

Die Kündigung vom 16.12.2020 ist aber bereits deshalb rechtsunwirksam, da die Betriebsratsanhörung gemäß § 102 BetrVG nicht ordnungsgemäß erfolgt ist. Auf die soziale Rechtfertigung der Kündigung, insbesondere das Vorliegen von dringenden betrieblichen Erfordernissen im Sinne des § 1 Abs. 2 KSchG kommt es daher nicht an.

a)

Gemäß § 102 Abs.1 S. 3 BetrVG ist eine ohne Anhörung des Betriebsrats ausgesprochene Kündigung unwirksam. Dabei ist nach allgemeiner Ansicht eine Kündigung über den gesetzlichen Wortlaut hinaus auch dann unwirksam, wenn der Betriebsrat zwar angehört worden ist, aber keine ordnungsgemäße Anhörung vorliegt (vgl. BAG vom 16.09.1993, 2 AZR 267/93, BAGE 74,185).

aa)

Der Arbeitgeber hat dem Betriebsrat grundsätzlich die Personalien des zu kündigenden Arbeitnehmers, die Beschäftigungsdauer, die Kündigungsart sowie die Kündigungsgründe mitzuteilen. Das Anhörungsverfahren hat über die reine Unterrichtung hinaus den Sinn, dem Betriebsrat Gelegenheit zu geben, seine Überlegungen zu der Kündigungsabsicht dem Arbeitgeber zur Kenntnis zu bringen. Die Anhörung soll in geeigneten Fällen dazu beitragen, dass es erst gar nicht zum Ausspruch der Kündigung kommt. Der Betriebsrat ist ordnungsgemäß angehört worden, wenn der Arbeitgeber dem Betriebsrat die aus seiner Sicht subjektiv tragenden Gründe mitgeteilt hat (vgl. BAG vom 26.03.2015, 2 AZR 417/14, NZA 2015, 1083; LAG Hamm vom 24.07.2019, 4 Sa 143/19, zitiert nach juris). Durch das in § 102 BetrVG ausgestaltete Beteiligungsverfahren wird dem Betriebsrat vor dem Kündigungsausspruch eine Einflussnahme auf den Kündigungsentschluss des Arbeitgebers eingeräumt (vgl. BAG vom 13.12.2021, 6 AZR 348/11, BAGE 144, 125; BAG vom 22.09.1994, 2 AZR 31/94, BAGE 78,39). Die vom Betriebsrat vorgebrachten Einwendungen sollen den Arbeitgeber gegebenenfalls dazu veranlassen, von seinem Kündigungsvorhaben Abstand zu nehmen oder es doch in geänderter Form zu verwirklichen, etwa anstatt einer Beendigungs- „nur“ eine Änderungskündigung zu erklären oder dem Arbeitnehmer mit einer Änderungskündigung einen geringeren Eingriff in seinen „Besitzstand“ anzutragen. Soweit dieser präventive Kündigungsschutz nicht durchgreift, kann der Betriebsrat mit einem Widerspruch die individuelle Rechtsstellung des Arbeitnehmers im Kündigungsschutzprozess verbessern und diesem unter den Voraussetzungen des § 102 Abs. 5 S. 1 BetrVG die Weiterbeschäftigung bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens ermöglichen.

bb)

Hat der Betriebsrat gegen eine ordentliche Kündigung Bedenken, muss er diese unter Angabe der Gründe dem Arbeitgeber spätestens innerhalb einer Woche schriftlich mitteilen (§102 Abs. 2 S. 1 BetrVG). Innerhalb derselben Frist kann der Betriebsrat der ordentlichen Kündigung aus den in § 102 Abs. 3 BetrVG abschließend aufgezählten Gründen widersprechen. Die Abfassung und Zuleitung der vom Arbeitgeber vor dem Kündigungsausspruch zu berücksichtigenden Stellungnahme obliegt – unabhängig von den im Betriebsrat erörterten Gründen – nach § 26 Abs. 2 S. 2 BetrVG dem Betriebsratsvorsitzenden (vgl. BAG vom 30.09.20214, 1 ABR 32/13, BAGE 149, 182). Eine vor Ablauf der Wochenfrist ausgesprochene Kündigung ist nach § 102 Abs. 1 S. 3 BetrVG unwirksam. Der Betriebsrat muss mit seiner Äußerung allerdings nicht bis zum Fristablauf warten. Er kann bereits vor diesem Zeitpunkt zur mitgeteilten Kündigungsabsicht des Arbeitgebers abschließend Stellung nehmen. Das Beteiligungsverfahren ist mit Eingang einer solchen Äußerung vorzeitig beendet und der Arbeitgeber kann die Kündigung umgehend erklären (vgl. BAG vom 23.10.2014, 2 AZR 736/13, zitiert nach juris).

b)

Vorliegend hat die Beklagte die einwöchige Überlegungs- und Beratungsfrist des § 102 Abs. 2 S. 1 BetrVG nicht eingehalten. Die Kündigung vom 16.12.2020 wurde vor Ablauf der Wochenfrist des § 102 Abs. 2 S. 1 und Abs. 3 BetrVG erklärt, ohne dass der Betriebsrat zuvor eine das Anhörungsverfahren abschließende Stellungnahme abgegeben hätte.

aa)

Unstreitig fand die Betriebsratsanhörung am 17.12.2020 im Rahmen einer Betriebsratssitzung unter Beteiligung des Geschäftsführers der Beklagten sowie des Personalleiters der Beklagten statt. Ebenfalls unstreitig ist die streitgegenständliche Kündigung der Klägerin am 18.12.2020 zugegangen. Die Beklagte hat mithin die Wochenfrist nicht eingehalten.

bb)

Entgegen der Auffassung der Beklagten hat der Betriebsrat der Kündigung der Klägerin auch weder zugestimmt noch ausdrücklich erklärt, auf die Wochenfrist verzichten zu wollen.

(1)

Grundsätzlich hat der Betriebsrat im Rahmen des Anhörungsverfahrens vier Reaktionsmöglichkeiten: Er kann innerhalb der Wochenfrist die Zustimmung ausdrücklich erteilen; er kann innerhalb der Wochenfrist ausdrücklich widersprechen; er kann innerhalb der Wochenfrist von einer Stellungnahme absehen und sich überhaupt nicht äußern und er kann sich innerhalb der Wochenfrist so äußern, dass er keine Stellungnahme abgeben werde.

Folge einer abschließenden Stellungnahme des Betriebsrats zu einer beabsichtigten Kündigung ist, dass einer Äußerung des Betriebsrats hinsichtlich des Anhörungsverfahrens eine fristverkürzende Wirkung zukommt (vgl. BAG, Urteil vom 25.05.2016, 2 AZR 345/15, zitiert nach juris). Für die Annahme einer vorfristig abgegebenen verfahrensbeendenden Äußerung bedarf es daher besonderer Anhaltspunkte. Dem Betriebsrat steht für die Mitteilung der Gründe, die aus seiner Sicht gegen die Verwirklichung des Kündigungsentschlusses sprechen, die gesamte Anhörungsfrist zur Verfügung. Die Möglichkeit zur Stellungnahme gegenüber dem Arbeitgeber ist dabei nicht auf eine einmalige Äußerung beschränkt. Ebenso wie der Arbeitgeber seine Angaben im Verfahren nach § 102 Abs. 1 S. 1 BetrVG während der Wochenfrist ergänzen darf, kann auch der Betriebsrat in diesem Zeitraum eine abgegebene Stellungahme jederzeit erweitern. Hierfür kann insbesondere Anlass bestehen, wenn sich der Kündigungssachverhalt oder dessen rechtliche Bewertung aus Sicht des Betriebsrats im Verlauf der Wochenfrist verändert (vgl. BAG vom 25.05.216, 2 AZR 345/15, a.a.O.).

Erklärt der Betriebsrat nicht ausdrücklich, dass eine erfolgte Stellungnahme abschließend sei, ist deren Inhalt durch Auslegung entsprechend der §§ 133, 157 BGB zu ermitteln (vgl. BAG vom 12.03.1987, 2 AZR 176/86, NZA 1988, 137; BAG vom 25.05.2016, 2 AZR 345/15, a.a.O.). Nur wenn die Auslegung ergibt, dass sich der Betriebsrat bis zum Ablauf der Anhörungsfrist nicht noch einmal ergänzend äußern möchte, kann der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer vor Ablauf der Wochenfrist wirksam kündigen (vgl. BAG vom 26.01.1995, 2 AZR 386/94, AP Nr. 69 zu § 102 BetrVG 1972; BAG vom 24.06.2004, 2 AZR 461/03, NZA 2004, 1330, BAG vom 25.05.22016, 2 AZR 345/15, a.a.O.). Auch wenn der Betriebsrat sich die Ergänzung einer bereits übermittelten Stellungnahme nicht ausdrücklich vorbehalten hat, ist er grundsätzlich nicht auf eine einmalige Äußerung beschränkt, sondern kann innerhalb der Wochenfrist eine bereits abgegebene Stellungnahme jederzeit erweitern (vgl. BAG vom 25.05.2016, 2 AZR 345/15, a.a.O.). Dabei ist nach der zutreffenden Rechtsauffassung des Bundesarbeitsgerichts, der sich die Kammer anschließt, davon auszugehen, dass Anhaltspunkte für eine abschließende Stellungnahme regelmäßig vorliegen, wenn der Betriebsrat mitteilt, der beabsichtigten Kündigung ausdrücklich und vorbehaltlos zuzustimmen oder er erklärt, von einer Äußerung zur Kündigungsabsicht abzusehen (vgl. BAG vom 25.02.2016, 2 AZR 345/15, a.a.O.). Bei einem Widerspruch des Betriebsrats darf der Arbeitgeber hingegen nur dann von einer abschließenden Stellungnahme ausgehen, wenn hierfür besondere Anhaltspunkte vorliegen oder der Arbeitgeber sich ausdrücklich beim Betriebsrat erkundigt hat, ob der Widerspruch als abschließende Stellungnahme anzusehen ist (vgl. BAG vom 25.05.2016, 2 AZR 345/15, a.a.O.). Dagegen kommt es nicht darauf an, ob der Arbeitgeber davon ausgehen konnte, dass der Betriebsrat keine weitere Erörterung über den beabsichtigten Kündigungsausspruch verlangt. Einer Äußerung des Betriebsrats während des Anhörungsverfahrens nach § 102 BetrVG kommt nur fristverkürzende Wirkung zu, wenn ihr der Arbeitgeber unzweifelhaft entnehmen kann, dass es sich um eine abschließende Stellungnahme handelt. Die Erklärung des Betriebsrats muss eindeutig ergeben, dass der Betriebsrat sich bis zum Ablauf der Anhörungsfrist nicht noch einmal, und sei es „nur“ zur Ergänzung der Begründung seiner bereits eröffneten Entschließung, äußern möchte (vgl. BAG vom 26.01.1995, 2 AZR 386/94, AP Nr. 69 zu § 102 BetrVG 1972). Der Arbeitgeber muss aufgrund der bisherigen Äußerung des Betriebsrats davon ausgehen können, dieser werde unter keinen Umständen mehr tun, als bereits geschehen (vgl. BAG vom 24.06.2004, 2 AZR 461/03, AP Nr. 22 zu § 620 BGB Kündigungserklärung).

Besondere Anhaltspunkte für eine abschließende Stellungnahme liegen regelmäßig vor, wenn der Betriebsrat dem Arbeitgeber mitteilt, er stimme der beabsichtigten Kündigung ausdrücklich und vorbehaltlos zu oder erklärt, von einer Äußerung zur Kündigungsabsicht abzusehen. In anderen Fällen wird der Arbeitgeber nur von einer abschließenden Stellungnahme ausgehen können, wenn aus seiner Sicht eine weitere Äußerung des Betriebsrats zur Kündigungsabsicht ausgeschlossen ist. Dazu ist es nicht ausreichend, dass der Betriebsrat dem Arbeitgeber das Ergebnis der Beschlussfassung des Gremiums mitgeteilt hat. Dies schließt für sich allein genommen eine erneute Beschlussfassung des Betriebsrats oder eine Ergänzung der mitgeteilten Beschlussgründe durch den Vorsitzenden nicht aus.

Fehlt es an sicheren Anhaltspunkten dafür, dass sich der Betriebsrat in keinem Fall mehr zur Kündigungsabsicht äußern wird, muss der Arbeitgeber, sofern er die Kündigung vor Ablauf der Wochenfrist erklären will, beim Betriebsratsvorsitzenden nachfragen und um entsprechende Klarstellung bitten. Auf dessen Erklärung darf er sich verlassen (vgl. BAG vom 25.05.2016, 2 AZR 345/15, a.a.O.).

(2)

Danach ergibt sich hier, dass die Kündigung vom 16.12.2020, der Klägerin am 18.12.2020 zugegangen, vor Ablauf der Wochenfrist ausgesprochen wurde. Unstreitig hat die Betriebsratsanhörung am 17.12.2020 stattgefunden, wobei die jeweiligen Anhörungsschreiben dem Betriebsrat bereits am 14.12.2020 zugeleitet wurden. Die Frist des § 102 Abs. 2 S. 1 und Abs. 3 BetrVG endete nach § 188 Abs. 2 BGB mit Ablauf des Tages der nächsten Woche, der durch seine Benennung dem Tag entspricht, an dem der Betriebsrat die Arbeitgebermitteilung erhalten hat (vgl. BAG vom 08.04.2003, 2 AZR 515/02, BAGE 106, 14). Unabhängig davon, ob man auf den 14.12.2020, also den Tage der Übermittlung des Anhörungsschreibens oder aber die Betriebsratssitzung am 17.12.2020 abstellt, ist dem Kläger das Kündigungsschreiben bereits am 18.12.2020 und damit vor Ende der Wochenfrist zugegangen

Entgegen der Auffassung der Beklagten war das Anhörungsverfahren zum Zeitpunkt des Kündigungsausspruchs am 18.12.2020 auch noch nicht beendet. Der Betriebsrat hat weder der Kündigung der Klägerin zugestimmt, noch hat er auf die Einhaltung der Wochenfrist verzichtet.

(a)

Unterstellt man den Vortrag der Beklagten als zutreffend, so sind der Geschäftsführer und der Personalleiter der Beklagten mit dem Betriebsrat in der Betriebsratssitzung am 17.12.2020 sämtliche Kündigungen einzeln durchgegangen. Der Betriebsrat hat beim Durchgehen der beabsichtigten Kündigungen keine Einwände erhoben. Eine ausdrückliche Zustimmung zu den jeweils beabsichtigten Kündigungen hat die Beklagte an dieser Stelle nicht behauptet. Offen bleiben kann, ob zu der Aussage des Betriebsrats insoweit eine ordnungsgemäße Beschlussfassung vorgelegen hat oder nicht. Jedenfalls kann in der Äußerung, dass jeweils ein Einwand gegen die Kündigung nicht erhoben wird, keine Zustimmung zur Kündigung gesehen werden. Die Zustimmung zu einer Kündigung ist aufgrund der besonderen Bedeutung ausdrücklich zu erklären. Auch wenn zum Zeitpunkt der Betriebsratssitzung am 17.12.2020 hinsichtlich der einzelnen Kündigungen jeweils keine Einwände gegen die Kündigungen vorgetragen wurden, heißt dies nicht, dass im positiven Sinn eine Zustimmung erteilt werden sollte. Ebenso wenig heißt dies, dass nicht noch binnen der Wochenfrist Einwände oder Bedenken seitens des Betriebsrats hätten auftauchen und geltend gemacht werden können.

Auch im weiteren Verlauf der Betriebsratssitzung ist eine Zustimmung zu den Kündigungen, insbesondere der Kündigung der Klägerin, nicht erfolgt. Am Ende des Termins hat der Geschäftsführer der Beklagten nach deren Vortrag die Frage gestellt, ob die Kündigungen am Folgetag rausgeschickt werden können. Der Betriebsratsvorsitzende habe sich zu den übrigen Betriebsratsmitgliedern umgedreht und nachgefragt, ob es Einwände gebe. Der Betriebsratsvorsitzende habe dann geäußert, dass „die verschickt werden können“. Anhand dieses Sachvortrags der Beklagten kann nicht festgestellt werden, dass der Betriebsrat zu den einzelnen Kündigungen, insbesondere der Kündigung der Klägerin, seine Zustimmung erteilen wollte und erteilt hat. Ebenso wenig kann anhand dieses Sachvortrags festgestellt werden, dass der Betriebsrat auf die Einhaltung der Wochenfrist verzichtet hat. In der pauschalen Antwort des Betriebsratsvorsitzenden „dann können die verschickt werden“ auf die Frage, ob die Kündigungen am Folgetag rausgehen können, liegt unter Zugrundelegung der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts keine eindeutige Erklärung des Betriebsratsvorsitzenden hinsichtlich des Verzichts auf die Wochenfrist. Die Beklagt hat an dieser Stelle auch nicht – wie es die Rechtsprechung verlangt – beim anwesenden Betriebsrat bzw. Betriebsratsvorsitzenden nachgefragt, ob die Erklärung als ein Verzicht auf die Einhaltung der Wochenfrist zu verstehen sein soll. Die Beklagte hat im Gegenteil sogar aktiv durch eine ungenaue Fragestellung, die unklare Stellungnahme des Betriebsrats veranlasst und es dann trotz Kenntnis der unklaren Meinungsbildung und unklaren Äußerung des Betriebsrats unterlassen, für eine Klarstellung hinsichtlich eines etwaigen Verzichts des Betriebsrats auf die Einhaltung der Wochenfrist zu sorgen.

(b)

Hinzu kommt, dass nicht festgestellt werden kann, und dies war dem anwesenden Personalleiter und dem anwesenden Geschäftsführer durch eigene Wahrnehmung auch bewusst, dass ein wirksamer Mehrheitsbeschluss des Betriebsrats – zu welcher Beschlussvorlage auch immer – vorliegt. Dies gilt in Bezug auf eine etwaige Zustimmung zu jeder einzelnen Kündigung genauso wie in Bezug auf einen Verzicht auf die Einhaltung der Wochenfrist.

(aa)

Der Betriebsrat befindet als Organ darüber, ob er zu der beabsichtigten Kündigung Stellung nimmt und welche durch § 102 BetrVG vorgesehene Reaktionsmöglichkeit er hierfür wählt. Hierüber entscheidet der Betriebsrat durch Beschluss, wobei die Vorschriften über die ordnungsgemäße Beschlussfassung gemäß § 29 Abs. 2 S. 3, § 33 BetrVG gelten. Insbesondere muss die Tagesordnung erkennen lassen, dass eine Beschlussfassung über eine beabsichtigte Kündigung erfolgen soll.

Gemäß § 33 Abs. 1 BetrVG werden Beschlüsse des Betriebsrats, soweit in diesem Gesetz nichts anderes bestimmt ist, mit der Mehrheit der Stimmen der anwesenden Mitglieder gefasst. Bei Stimmengleichheit ist ein Antrag abgelehnt. Dabei muss die Mehrheit der Stimmen unzweifelhaft feststehen. Daher sind stets die ja/nein Stimmen und die Enthaltungen zu ermitteln. Stimmenthaltung ist möglich, wirkt sich aber als Ablehnung aus. Die Nichtteilnahme eines bei Abstimmung anwesenden Mitglieds muss ausdrücklich erklärt werden. Geschieht dies nicht, spricht eine tatsächliche Vermutung dafür, dass eine Stimmenthaltung vorliegt. Bei Stimmengleichheit ist ein Antrag abgelehnt. Soweit ein Betriebsratsmitglied von einer Entscheidung des Betriebsrats persönlich betroffen ist, z.B. von einer ihn betreffenden personellen Maßnahme, ist es von der Beratung und Stimmabgabe ausgeschlossen (vgl. Erfurter Kommentar, 20. Auflage, § 33 BetrVG, Rd. Nr. 3).

Mängel im Rahmen der Betriebsratsanhörung, die aus der Sphäre des Betriebsrats stammen, machen die Kündigung nicht wegen fehlerhafter Anhörung unwirksam. Insoweit differenziert das Bundesarbeitsgericht im Beteiligungsverfahren grundsätzlich nach Verantwortungsbereichen. Die Einleitung des Anhörungsverfahrens als erster Verfahrensabschnitt wird dem Verantwortungsbereich des Arbeitgebers zugerechnet; ihm obliegt die vollständige Unterrichtung des Betriebsrats über die Person des zu Kündigenden und die Kündigungsgründe. Fehler in diesem Verfahrensabschnitt führen regelmäßig zur Unwirksamkeit der Kündigung. Darüber hinaus ist er zur Wahrung der Fristen gemäß § 102 Abs. 2 BetrVG verpflichtet. Im Anschluss an die Unterrichtung ist es Aufgabe des Betriebsrats, sich mit der beabsichtigten Kündigung zu befassen und darüber zu entscheiden, ob und wie er Stellung nehmen will (vgl. BAG vom 06.10.2005, 2 AZR 316/04, NZA 2006, 990). Ist zum Beispiel der Betriebsrat bei der Beschlussfassung nicht ordnungsgemäß besetzt, erfolgt die Beschlussfassung im Umlaufverfahren oder wird der Betriebsrat durch einen eigenmächtigen Betriebsratsvorsitzenden überhaupt nicht unterrichtet, fällt dies in den Verantwortungsbereich des Betriebsrats – allerdings mit Drittwirkung für den betroffenen Arbeitnehmer. Durchbrochen wird die Sphärentheorie nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts selbst dann nicht, wenn der Arbeitgeber von dem Verfahrensmangel weiß oder nach den Umständen wissen muss (vgl. BAG vom 24.06.2004, 2 AZR 461/03, NZA 2004, 1330; BAG vom 06.10.2005, 2 AZR 316/04, NZA 2006, 990).

Etwas anderes kann ausnahmsweise dann gelten, wenn in Wahrheit keine Stellungnahme des Betriebsratsgremiums, sondern nur eine persönliche Äußerung des Betriebsratsvorsitzenden vorliegt oder der Arbeitgeber den Fehler des Betriebsrats durch unsachgemäßes Verhalten selbst veranlasst hat (vgl. BAG vom 24.06.2004, 2 AZR 461/03, a.a.O.; BAG vom 06.10.2005, 2 AZR 316/04, a.a.O.; BAG vom 22.11.2012, 2 AZR 732/11, NZA 2013, 665).

(bb)

Unter Berücksichtigung dieser Rechtsprechungsgrundsätze liegt hier ein wirksamer Betriebsratsbeschluss weder bezogen auf eine Zustimmung zur Kündigung noch bezogen auf einen Verzicht auf Einhaltung der Wochenfrist vor. Die Reaktionen der Betriebsratsmitglieder lassen weder einen Schluss darauf zu, dass man positiv den Kündigungen zustimmen wollte, noch dass man auf die Einhaltung der Wochenfrist verzichten wollte. Es wurde auch nicht konkret nach einer Zustimmung zu den Kündigungen oder einem Verzicht auf die Wochenfrist gefragt, so dass schon der Abstimmungsvorgang als solcher nicht ordnungsgemäß eingeleitet wurde. Unabhängig davon ist die Reaktion der Betriebsratsmitglieder nicht so ausgefallen, dass von einer Zustimmung – zu was auch immer – ausgegangen werden kann. Offensichtlich ist nicht festgestellt worden, welches Betriebsratsmitglied durch welche Reaktion zustimmen wollte, welches sich enthalten wollte und welches gegebenenfalls sogar seine Ablehnung – zu welcher Frage auch immer – erklären wollte.

(cc)

Zudem ergibt sich nach den oben genannten Rechtsprechungsgrundsätzen, dass im Rahmen einer Beschlussfassung des Betriebsrats ausdrücklich festzustellen ist, mit wieviel Ja-Stimmen, wieviel Enthaltungen und wieviel Ablehnungen ein Betriebsratsbeschluss zustande gekommen bzw. abgelehnt worden ist. Zutreffend ist zwar, dass grundsätzlich Fehler in der Sphäre des Betriebsrats nach der Sphärentheorie dem Arbeitgeber nicht zugerechnet werden können. Ist der Arbeitgeber jedoch – wie hier – in der Betriebsratssitzung und sogar während der Beschlussfassung anwesend und hat er selbst durch eine ungenaue Fragestellung eine etwaige ungenaue Beschlussfassung veranlasst und sodann durch eigene Wahrnehmung mitbekommen, dass der Betriebsrat nicht ausdrücklich festgestellt hat, ob und ggf. mit wieviel Ja-Stimmen ein wie auch immer beabsichtigter Beschluss gefasst wurde, so kann der Arbeitgeber sich nicht auf die Sphärentheorie berufen und äußern, dass etwaige Fehler des Betriebsrats bei der Beschlussfassung nicht zu seinen Lasten gehen können.

Hier war die Beklagte vertreten durch den Geschäftsführer und den Personalleiter während der Betriebsratssitzung und während der Beschlussfassung anwesend und hätte durch eindeutige Nachfrage klären können, ob und was der Betriebsrat hinsichtlich der auszusprechenden Kündigungen nun beschlossen habe. Da die Beklagte dies nicht getan hat, kann sie sich im Nachhinein nicht auf die Sphärentheorie berufen. Die Beklagte hätte sich vielmehr nach den oben genannten Grundsätzen durch konkrete Nachfrage beim Betriebsrat Sicherheit darüber verschaffen müssen, ob entweder den Kündigungen positiv zugestimmt werden soll oder aber auf die Einhaltung der Wochenfrist verzichtet werden soll. Eine entsprechende klarstellende Nachfrage ist jedoch ebenso wenig erfolgt, wie eine klarstellende Nachfrage dahingehend, ob jetzt tatsächlich die Mehrheit der anwesenden Betriebsratsmitglieder mit der entsprechenden Vorgehensweise einverstanden ist. Erkennbar war für den Arbeitgeber lediglich, dass ein Teil der Betriebsratsmitglieder damit einverstanden war, dass die Kündigungen am Folgetag rausgehen können. Dass mit diesem Einverständnis eine positive Zustimmung zu den Kündigungen oder ein Verzicht auf Einhaltung der Wochenfrist verbunden sein sollte, erschließt sich der Kammer im Hinblick auf die gesamte Vorgehensweise des Arbeitgebers nicht. So ist die Beklagte mit dem Betriebsrat jede einzelne Kündigung durchgegangen, ohne dass jeweils konkret eine Zustimmung zur Kündigung seitens des Betriebsrats erfolgt ist oder aber auf die Einhaltung der Wochenfrist verzichtet wurde. Dies ist zwischen den Parteien unstreitig. Wenn nun am Ende der Sitzung der Geschäftsführer fragt, ob die Kündigungen am Folgetag rausgehen können, der Betriebsrat offensichtlich auf diese Frage keine eindeutige und einheitliche Reaktion zeigt und vor allem keinen ordnungsgemäßen Beschluss fasst, kann in der lapidaren Äußerung des Betriebsratsvorsitzenden „dann können die verschickt werden“ eine derart weitgehende Erklärung wie die Zustimmung zu allen Kündigungen oder der Verzicht auf Einhaltung der Wochenfrist nicht gesehen werden. Eine entsprechende Auslegung scheidet aus. Tatsächlich ging es nur um die Frage, ob die Kündigungen am Folgetag ausgesprochen werden können und allein zu dieser Frage hat der Betriebsrat ohne ordnungsgemäße Beschlussfassung durch seinen Vorsitzenden eine Erklärung abgegeben. Ein Verständnis dahingehend, dass in diesem Vorgehen sowohl eine ordnungsgemäße Beschlussfassung als auch eine Zustimmung zu allen Kündigungen bzw. ein Verzicht auf Einhaltung der Wochenfrist liegen soll, kann nach den oben dargestellten Rechtsprechungsgrundsätzen nicht angenommen werden. Der Betriebsrat wollte – wenn überhaupt – lediglich eine Erklärung auf die Frage nach dem Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung abgeben. Dies beinhalte aber nicht zugleich einen Verzicht des Betriebsrats auf seine Äußerungsrechte im Rahmen der Wochenfrist aus § 102 Abs. 2 Satz 1 BetrVG. Wenn der Arbeitgeber, dem die gesamte Vorgehensweise des Betriebsrats durch eigene Wahrnehmung bekannt ist und der durch seine vorgenommene Fragestellung die unklare Situation selbst veranlasst hat, im Hinblick auf eben diese unklare Situation nicht beim Betriebsrat nachfragt und für Klarheit sorgt, kann er sich hinterher nicht darauf berufen, dass von einem wirksamen Beschluss des Betriebsrats zur Zustimmung zu den Kündigungen oder zum Verzicht auf Einhaltung der Wochenfrist auszugehen ist.

Mangels Einhaltung der Wochenfrist des § 102 Abs. 1 S. 2 BetrVG ist die Kündigung vom 16.12.2020 mithin unwirksam.

II.

Da dem Kündigungsschutzantrag zu 1) stattgegeben wurde, fällt auch der Weiterbeschäftigungsantrag zu 2) zur Entscheidung an.

Die Klägerin hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Weiterbeschäftigung als Mitarbeiter in der Personalverwaltung. Da die streitgegenständliche Kündigung, wie unter I. ausgeführt, unwirksam ist und das Arbeitsverhältnis nicht zum 31.03.2021 beendet hat, hat die Klägerin einen Anspruch auf Weiterbeschäftigung bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung im Kündigungsschutzverfahren (vgl. BAG GS vom 27.03.1985 – GS 1/84 – NZA 1985/702).

Überwiegende schutzwerte Interessen der Beklagten, die einer vorläufigen Weiterbeschäftigung der Klägerin entgegenstehen, liegen nicht vor. Die Beklagte kann sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, dass ihr die vorläufige Weiterbeschäftigung der Klägerin unmöglich sei, da der Arbeitsplatz der Klägerin weggefallen sei. Denn die bislang von der Klägerin ausgeführten Tätigkeiten sind auch nach dem Vorbringen der Beklagten nach wie vor bei der Beklagten vorhanden, werden jedoch nunmehr von anderen Arbeitsnehmern ausgeführt. Die Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers ist dem Arbeitgeber aber nicht schon dann unmöglich, wenn er durch Umorganisation die Arbeiten des gekündigten Arbeitnehmers auf andere Arbeitnehmer aufgeteilt hat, da sich diese Umverteilung auch wieder rückgängig machen lässt (vgl. Stahlhacke – Vossen, 11. Aufl., Rn. 269 a m.w.N.). Auch die Klägerin kann mit zahlreichen Aufgaben eingesetzt werden.

III.

Hinsichtlich des allgemeinen Feststellungsantrags (Klageantrag zu 2) war die Klage abzuweisen. Ein entsprechendes Feststellungsinteresse konnte nicht festgestellt werden. Dass die Gefahr des Ausspruchs weiterer Kündigungen besteht, ist seitens der Klägerin nicht dargelegt worden. Eine weitere Kündigung ist bis zum Zeitpunkt des Kammertermins durch die Beklagte nicht erklärt worden und die Klägerin hat auch nicht behauptet, dass der Ausspruch weiterer Kündigungen zu erwarten wäre.

IV.

Die weiteren Hilfsanträge sind aufgrund des Obsiegens der Klägerin mit dem Kündigungsschutzantrag nicht zur Entscheidung angefallen.

V.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 46 Abs. 2 ArbGG, 91 Abs. 1 ZPO. Als unterliegende Partei hat die Beklagte die Kosten zu tragen. Hinsichtlich des zurückgenommenen allgemeinen Feststellungsantrags sind keine Kosten angefallen. Der zusätzlich aus anwaltlicher Vorsicht gestellte allgemeine Feststellungsantrag ist bei der Festsetzung des Streitwertes nicht zu berücksichtigen, da er bis zum Vorliegen eines weiteren Beendigungstatbestandes, insbesondere einer zusätzlichen Kündigung, keinen eigenständigen wirtschaftlichen Wert besitzt. Die Klägerin hat aber die Kosten insoweit zu tragen als sie die Klage hinsichtlich des Antrags auf Abrechnung der Betriebsrente teilweise zurückgenommen hat.

Den Streitwert hat das Gericht gemäß § 61 Abs. 1 ArbGG im Urteil festgesetzt. Er entspricht gemäß § 42 Abs. 2 GKG der vierfachen Bruttomonatsvergütung der Klägerin. RECHTSMITTELBELEHRUNG

Gegen dieses Urteil kann von der beklagten Partei Berufung eingelegt werden. Für die klagende Partei ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben.

Die Berufung muss innerhalb einer Notfrist* von einem Monat schriftlich oder in elektronischer Form beim

Landesarbeitsgericht Hamm

Marker Allee 94

59071 Hamm

Fax: 02381 891-283

eingegangen sein.

Die elektronische Form wird durch ein elektronisches Dokument gewahrt. Das elektronische Dokument muss für die Bearbeitung durch das Gericht geeignet und mit einer qualifizierten elektronischen Signatur der verantwortenden Person versehen sein oder von der verantwortenden Person signiert und auf einem sicheren Übermittlungsweg gemäß § 46c ArbGG nach näherer Maßgabe der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (ERVV) v. 24. November 2017 in der jeweils geltenden Fassung eingereicht werden. Nähere Hinweise zum elektronischen Rechtsverkehr finden Sie auf der Internetseite www.justiz.de.

Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach dessen Verkündung.

Die Berufungsschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen:

1. Rechtsanwälte,

2. Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder,

3. juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nummer 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung dieser Organisation und ihrer Mitglieder oder anderer Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder entsprechend deren Satzung durchführt, und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet.

Eine Partei, die als Bevollmächtigte zugelassen ist, kann sich selbst vertreten.

* Eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.